A incompetência absoluta e suas consequências no processo penal

I – CONCEITO DE NULIDADE

A nulidade não integra o ato, pois constitui verdadeira sanção jurídica, no intuito de retirar os efeitos do ato nulo ou de limitar-lhe a eficácia.

Se o ato é inexistente, se inexistirem os pressupostos processuais de existência da relação jurídica processual, fala-se de inexistência, algo que não penetrou no mundo jurídico.

Um procedimento onde não se fala em jurisdição, em citação, em partes, inexiste. É o caso de um júri simulado. Já se dizia que a sentença em processo onde não houve citação é sentença nenhuma.

No entanto, se estivermos no campo da invalidade, da nulidade, devemos dizer que faltam os chamados requisitos de validade da relação processual: o juízo é incompetente, a citação (como ato processual obrigatório para defesa do réu, obrigatório para a prática do contraditório e da ampla defesa, como magnas garantias constitucionais) é inválida, a parcialidade do juiz, qualquer dessas situações leva a consequência da nulidade processual.

Se há inexistência sequer se pode falar em validade. Se há invalidade, não se pode falar em eficácia.

Repito: a nulidade, como consequência de um vício processual, constitui verdadeira sanção jurídica: o ato não pode ter efeitos jurídicos.

E se o processo é instrumento, um meio, como se pode deixar de aplicar a verdade real, como determina o artigo 566 do Código de Processo Penal, em detrimento de um vício que prejudicaria a parte que tem razão como relação a verdade histórica trazida nos autos?

Ora, a nulidade do ato processual não será declarada quando não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, como se lê do artigo 566 do CPP. É a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas.

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II – A QUESTÃO DA NULIDADE ABSOLUTA E DA NULIDADE RELATIVA: O PRINCIPIO DA CAUSALIDADE

A nulidade relativa se submete à preclusão e nela prevalecem os interesses das partes no que se refere à demonstração do prejuízo jurídico.

Por sua vez, a nulidade absoluta implica um grau mais elevado de consequências uma vez que extrapola o mero interesse das partes. Correto o entendimento de que não se pode aceitar a convalidação dos atos absolutamente nulos.

Dentre tais vícios gravíssimos que decretam a nulidade absoluta estão: a falta de contraditório, de não aplicação do principio da ampla defesa, da inexistência de fundamentação do julgado, de ofensa ao juiz natural, de parcialidade do juiz.

É certo que os atos absolutamente nulos, se houver decisão transitada em julgado favorável ao réu, de cunho absolutório, não poderão ser objeto de desconstituição, uma vez que nosso sistema jurídico não aceita a chamada revisão pro societate.

Na nulidade relativa o prejuízo deve ser demonstrado pelo interessado; na nulidade absoluta, ele seria presumido. Daí a aplicação do artigo 565 do CPP que determina que nenhuma nulidade será decretada a favor de quem a quem dado causa ou concorrido para ela.

Falo em prejuízo em matéria de nulidade, uma vez que toda a teoria na matéria se assenta no artigo 563 do Código de Processo Penal que homenageia o que chamamos instrumentalidade das formas, de forma que pas de nullité sans grief.

A nulidade deverá ser aferida pela demonstração de prejuízo à parte ao regular exercício da jurisdição.

Nesse passo, o artigo 566 do Código de Processo Penal.

Lembro a lição do Desembargador Francisco Wildo Lacerda Dantas[1], para quem a nulidade absoluta é apreciada de ofício pelo juiz e a nulidade relativa somente poderá ser decretada a pedido da parte prejudicada e nunca daquela que foi a causadora.

Que dizer de uma interceptação telefônica determinada por um juiz, que sabe que não tem competência para tal e mesmo assim, de forma abusiva, a determina? Será caso de sanção com o reconhecimento da invalidade absoluta das provas por ele determinada e na contaminação daquelas que lhe são dependentes, por força do principio da causalidade, artigo 573, parágrafo primeiro, do Código de Processo Penal.

Já reconheceu o Supremo Tribunal Federal pela nulidade absoluta de providência investigativa, se o juiz, mesmo sabendo não ser a autoridade competente, prossegue na investigação, como se lê do HC 81.260/ES, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento de 14 de novembro de 2001.

Não será o caso de nulidade de uma providência de urgência praticado pelo juízo absolutamente incompetente (ratione materiae ou ratione personae), se necessário uma busca e apreensão que se revele imediata, a bem dos interesses da sociedade, quando o ato não pode ser postergado. Ele não teria agido de má-fé ou ainda dolo.

Fica a pergunta: Como ficam esses atos instrutórios, de coleta de prova, diante dos chamados atos decisórios, no que se refere a censura da nulidade?

Parece-nos que temos que discutir o problema das espécies de incompetência de juízos.

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III – A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E A RELATIVA. CONSEQUÊNCIAS.

A nulidade pode ocorrer diante da incompetência da autoridade judiciária, do que se lê do artigo 564, I, do Código de Processo Penal, em casuística exemplificativa.

A doutrina apresenta entendimento de que se a incompetência é absoluta(ratione personae ou anda ratione materiae) nenhum ato seja aproveitado, nem os decisórios nem os instrutórios, pois todos terão que ser refeitos perante o juiz competente.

Não se esqueça a lição de Grinover, Scarence e Gomes Filho[2] de que a nulidade por incompetência da autoridade judiciária em processo criminal, por se cuidar de violação à Constituição, na esfera da violação às garantias fundamentais, deveria ser absoluta, não se aproveitando qualquer ato processual, seja decisório ou não.

Por sua vez, na incompetência relativa, ratione loci, competência territorial, admite-se aproveitamento dos atos de prova, sendo nulos os de caráter decisórios, como já dizia Júlio Fabbrini Mirabete.[3]

Parece-me que essa posição não tem prevalecido na jurisprudência dos tribunais. O Supremo Tribunal Federal entende que a nulidade em face da incompetência absoluta implica em nulidade de atos decisórios e que a incompetência relativa não importa em nulidade de qualquer ato já praticado.

Cito nessa linha de pensar, os seguintes precedentes, onde se entendia que, para os casos de incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam declarados nulos, anulados, sendo possível, portanto, a ratificação de atos não-decisórios: HC 71.278/PR, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ de 27 de setembro de 1996 e RHC 72.962/GO, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 20 de outubro de 1995.

Assim nos casos de incompetência relativa, de natureza territorial, na há falar em anulação de atos processuais decisórios e não-decisórios, pois o juízo declarado competente receberá os autos para prosseguir com os demais atos processuais, reconhecendo-se válidos todos os anteriores praticados pelo juiz reconhecido como relativamente incompetente.[4]

Sendo assim, a conclusão óbvia é de que se o vício referir-se à incompetência absoluta não se pode, em princípio, falar em ratificação de quaisquer atos processuais, ainda que não decisórios, pois o processo seria nulo desde o início, a teor do principio da causalidade.

O Supremo Tribunal Federal, atento a matéria, entendeu que o juiz, por certo, não pode ratificar automaticamente o recebimento de denúncia que viesse a ser oferecida por órgão ministerial sem atribuição para tal.[5]

Mas, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela possibilidade, em caso de incompetência absoluta, de ratificação de atos decisórios, como se lê do HC 83.006/SP, com o recebimento de denúncia.[6]

Para a Ministra Ellen Gracie, Relatora naquele writ, tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae são ratificáveis no juízo competente.

O que estava em discussão era a tese da ilegitimidade de Promotor de Justiça para oferecimento da denuncia contra paciente, matéria já objeto de discussão no HC 72.904, Relator Ministro Mauricio Corrêa, por maioria, DJ de 13 de dezembro de 1999; HC 54.619, Relator Ministro Moreira Alves, dentre outros.

Há o entendimento de que reconhecido que o Promotor não tem atribuições para fazer a denuncia, e o fez, nulidade absoluta, deve o processo ser anulado e enviado ao órgão ministerial com atribuições para a causa. Deve o órgão ministerial com atribuição, se for o caso, ratificar todos os seus termos. Em seguida, seria caso de ratificar o recebimento da peça acusatória.

Em resumo, como acentuou o Ministro Eros Grau, no julgamento do AG. REG. no Recurso Extraordinário 464.894-6 – PI, a jurisprudência do supremo, em princípio, entendia que, para os casos de incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam anulados. Sendo possível a ratificação de atos não decisórios. Posteriormente, a partir do julgamento do HC 83.006 – SP, Pleno, por maioria, Relatora Ministra Ellen Gracie, evoluiu a jurisprudência do STF para admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive quanto aos atos decisórios, do que se lê do HC 88.262, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 15 de setembro de 2009.

Nesse último julgamento, entendeu-se que incumbe ao Juízo competente decidir sobre a anulação ou a ratificação dos atos praticados perante o Juízo declarado incompetente, ainda que no caso de incompetência absoluta.

Embora, inicialmente, o STF tenha entendido que a incompetência do juízo anularia somente os atos decisórios, a partir do HC 83.006/SP, essa posição foi, de certo modo, superada, no sentido de que, em determinadas situações, é possível a ratificação, pelo Juízo competente, com relação a atos decisórios, ainda que emanado de autoridades incompetentes.

Tal posição foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal onde se destacou que a sua jurisprudência atual admite a ratificação dos atos decisórios praticados por órgão jurisdicional absolutamente incompetente. [7]

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.414/AL, Relator Ministro Luiz Fux, em caso que envolvia criação por lei estadual de Varas especializadas em delitos praticados por organizações criminosas, reiterou que o STF havia admitido a ratificação de atos prolatados por juiz incompetente inclusive em desfavor do réu.

Para Eugênio Pacelli[8], não admitir-se tais provas, produzidas perante o juízo incompetente, seria o mesmo que recusar a validade à prova emprestada, se quando produzida entre as mesmas partes em outro processo. Para ele, a prova, ainda que nulo o processo, pode perfeitamente ser válida, no que toca a regularidade de sua fonte e a regularidade de sua produção.

Para ele, seria o mesmo que recusar validade às provas irrepetíveis e antecipadas já produzidas no processo anulado, por vício de incompetência absoluta.

Data vênia, lembro que o recebimento da denúncia só deve operar efeitos jurídicos se realizado por magistrado competente, tal como o efeito de interrupção da prescrição, uma verdadeira exceção substancial.

Todavia, curvo-me à realidade da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que pode haver a ratificação perante o juízo competente, mesmo que o ato de recebimento tenha sido realizado por juiz absolutamente incompetente.

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Notas

[1] DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Teoria geral do processo: jurisdição, ação(defesa), processo, 2ª edição, São Paulo, Método, 2007, pág. 534.

[2] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarence; Gomes Filho, Antonio Magalhães. Nulidades do processo penal, 7ª edição, São Paulo, RT, 2001, pág. 46.

[3] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 14ª edição, São Paulo, Atlas, 2003, pág. 594.

[4] STJ; Primeira Turma – EDcl no REsp 355.099/PR, Relatora Ministra Denise Arruda, Rel. para o acórdão o Ministro José Delgado, DJ de 18 de agosto de 2008.

[5] HC 77.024/SC.

[6] HC 83.006 – SP, DJ de 29 de agosto de 2003.

[7] HC 94.372, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Dj de 6 de fevereiro de 2009.

[8] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal, São Paulo, Atlas, 17ª edição, pág. 872.