O TRÁFICO DE INFLUÊNCIA E A ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

O TRÁFICO DE INFLUÊNCIA E A ADVOCACIA ADMINISTRATIVA  

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

I – O TRÁFICO DE INFLUÊNCIA  COMO CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO

Estamos diante do antigo crime de exploração de prestígio, que a doutrina cognomina como venditio fumi(venda de fumaça) ou influência jactanciosa.

Com a nova redação que lhe foi dada pela Lei 9.127, de 16 de novembro de 1995, deve ser observado o núcleo verbal: Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.

A pena é de dois a cinco anos e multa.

Alguém pode se aproveitar de uma posição privilegiada dentro de uma instituição pública ou ainda de conexões com pessoas em posição de autoridade, para obter favores ou benefícios para terceiros, geralmente assim agindo em troca de favores ou ainda um pagamento.

É uma das mais graves condutas havidas contra a Administração, pois revela o menosprezo e o desrespeito a ela. Ofende-se a confiança e o prestígio de que a Administração não pode abrir mão.

Como bem disse E. Magalhães Noronha[1] é a influência blasonada perante a Administração em geral. É a venda de ¨fumo¨, de ¨fumaça¨, que o agente realiza, iludindo o comprador mas desacreditando a Administração. Tal se dá até com o silêncio do agente, como pode acontecer quando mal informado, o pretendente a um fato dirige-se-lhe, supondo-o influente, e ele silencia, aceitando a vantagem ou sua promessa. Ora, o agente deve alardear o prestígio, gabar-se, de forma persuasiva, atribuindo-se a influência sobre o funcionário.[2]

Perceba-se que não se pode conceber que alguém exponha a honra e o prestígio da Administração à situação de objeto de mercancia, de negócio, transformando o funcionário em aparentemente corrupto.

1.1 – OBJETO JURÍDICO

Ofende-se a confiança e o prestígio de que a Administração não pode abrir mão. O agente, gabando-se da influência junto a funcionário, procura desacreditar o ente público do conceito que ele deve merecer da sociedade.

Daí sua semelhança ao estelionato, uma vez que o agente induz a erro o particular para poder obter  uma vantagem indevida.

Assim pratica o crime de tráfico de influência, quem pede, procura, busca, induz, manifesta o desejo de receber, ordena, reclama de forma imperiosa, impõe, pede pagamento, recebe, consegue, adquiri uma vantagem ou promessa de vantagem, sob o pretexto de influência junto a funcionário público.

Acrescento que ato praticado deve ser entendido como o ato a ser praticado.

Considera-se que há fraude contra o comprador da influência, algo que vem até  com a mentira, como ocorre com o estelionato.

Mister se faz que o agente arrogue o prestígio junto a funcionário público, pois, caso contrário, o que teríamos é um crime de estelionato.

Penso que a lei não faz diferença sobre o funcionário, que pode ser da Administração Direta como da Indireta, como o caso de empregado de empresa de sociedade de economia mista, empresa pública, fundação, etc. Nessa linha, é importante citar decisão do Supremo Tribunal Federal, em que foi Relator o eminente Ministro Moreira Alves, HC 79.823 – RJ, 28 de março de 2000[3], entendendo que a influência pode ser exercida em funcionário público por equiparação como, por exemplo, empregado de sociedade de economia mista.

Tal vantagem pode ser patrimonial ou moral.

Assim há crime de tráfico de influência se o agente consegue vantagem ou promessa desta, a pretexto de atuar junto ao funcionário de quem depende a satisfação daquele fim. Como ensina Nelson Hungria[4] o agente atribui-se, persuasivamente, influência sobre o funcionário, comprometendo-se a exercê-la perante a administração pública. Ainda,   acrescentam Celso Delmanto e outros,[5] leve-se em conta que a influência pretextada pode ser por meio de terceira pessoa, que influiria no funcionário público.

É ainda Nelson Hungria[6] quem diz que o prestígio de que se faz praça pode ser junto a terceira pessoa que, por sua vez, teria decisiva influência sobre o funcionário, como, por exemplo, a suposta amante.

Porém, se o agente goza, realmente, de influência e dela se utiliza, entende Júlio Fabbrini Mirabete[7], poderá haver um  outro crime, corrupção ativa, por exemplo, que irá, pelo princípio da especialidade, absorver o crime previsto no artigo 332 do Código Penal.

Ainda se entende que se o prestígio arrolado junto a funcionário não causa a mínima impressão na vítima, que não se deixa enganar, não há que se cogitar do delito.[8]

A lição de Heleno Cláudio Fragoso[9] orienta  que deve haver simulação, pois se o agente está conluiado com o funcionário haverá corrupção, praticando crime, ainda, o próprio interessado. Já se disse, aliás, que é possível, em tese, a participação de particular n delito de corrupção passiva, em face da comunicabilidade das condições de caráter pessoal elementares do crime.[10]

O agente, alegando prestígio junto ao funcionário, obtém vantagem; ou promessa de vantagem como preço por sua mediação.

E se o agente realmente tenha prestígio junto à autoridade, por razões de amizade, parentesco ou ainda outras relações sociais, como vizinhança, há alguma influência no delito? Penso que não, desde que subsista a fraude e que o agente se arrogue prestígio junto a funcionário público, para que se possa ofender a Administração.

É ainda Heleno Cláudio Fragoso[11] quem diz que não se exige que o funcionário seja determinado, nem que seja competente para o ato em que tenha interesse o lesado, podendo ainda ser uma figura puramente imaginária. Porém, o grande penalista brasileiro cita Manzini, para quem, se, porém, a pessoa é indicada pelo agente ou de alguma forma individualizada, é mister que seja, realmente, funcionário público, o que cumpre verificar para que se integre a figura típica do delito.

Trago à colação, aliás, discussão no Inquérito 2.728/BA[12], onde o eminente Ministro Menezes Direito discutiu tese da defesa, segundo a qual ¨em nenhum momento é feito referência ao alarde de prestígio ou influência do réu junto ao funcionário público¨(fls. 434). Para ele, tal tese não encontra amparo na melhor interpretação do dispositivo. Conclui-se que, em tese, teria havido uma exigência de vantagem para si(o denunciado) a pretexto de influir em a ser praticado por funcionário público no exercício de sua função. Naquele caso, do que se disse na decisão que recebeu a denúncia formulada pelo Parquet, o objetivo do delito foi, portanto, conseguir vantagem ilícita, sendo este o elemento subjetivo do crime, não prosperando a alegação de que a inicial acusatória era omissa quanto à identificação do funcionário público a ser influenciado.

Segundo Damásio de Jesus{C}[13], as condutas típicas “consistem em solicitar, exigir, cobrar ou obter vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato de funcionário público. Não é preciso que haja um funcionário determinado”, subsistindo o crime “ainda quando o funcionário indicado não existe ou se aponte nome imaginário”. Além disso, irrelevante é o fato de ter, ou não, o agente o prestígio que apregoa, junto ao funcionário, “uma vez que a incriminação reside na fraude”, na promessa – falsa ou verdadeira – da atitude que irá tomar frente à Administração.

Essa a conclusão que se tem de decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no ACR 31.124 – DF, DJ de 4 de dezembro de 2009, onde se afirmou pela comprovação de que o prestígio arrogado pelo agente iludiu a vítima, desmoralizando a Administração. Naquele caso, se concluiu que vítima acreditou no poder de influência do particular denunciado junto a órgão público, tanto é que, após contato telefônico entre ambos, procurou o Ministério Público Federal, para fazer uma representação criminal contra o referido acusado. Registro ainda que se disse, como razão de decidir, que as circunstâncias em que a pessoa foi abordada pelo acusado, notadamente diante da menção feita por este, ao cartão que ela deixara na Secretaria do Procurador do órgão público, não permitiriam que qualquer pessoa de atenção ordinária deixasse de confiar na veracidade dos argumentos utilizados pelo acusado, com o escopo de obter vantagem ilícita indevida, em troca de manifestação favorável, sob pena de retardar o desfecho da pendência administrativa, ou de influir, para dar a ela solução contrária aos interesses da vítima.

Alerte-se que não se exclui o crime se o agente alega prestígio junto a terceiro, que, por sua vez, como já realçado, influirá sobre o funcionário público.

O ato de mediação tanto pode ser justo ou injusto, regular ou ilegal.

Falo na consumação do crime.

O crime consuma-se com a simples prática de uma das condutas previstas no dispositivo presente no artigo 332 do Estatuto Penal. Isso, de forma independente, do agente obter a vantagem pretendida.[14]

Para Celso Delmanto[15] a consumação para esse crime se dá com a simples solicitação, exigência, cobrança ou a obtenção de vantagem ou promessa desta, sem a necessidade de outro resultado.

Isso salvo na última figura, em que o agente sem ter praticado uma das demais ações inscritas no tipo, recebe ele a vantagem.

Tem-se como possível a tentativa quando a solicitação, exigência ou cobrança, por ser feita por mensagem ou por intermédio de terceiro, não chega ao conhecimento do ofendido.  

Para a doutrina o crime em comento absorve o estelionato, podendo persistir tal crime contra o patrimônio se faltar qualquer das condutas inerentes ao tipo penal do tráfico de influência.

Entretanto, se a vantagem é patrimonial é a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, o crime passa a ser de exploração de prestígio, tal como posto no artigo 357 do Código Penal. Foge-se da lição dos práticos italianos, considerando a exploração de prestígio em relação aos juízes, situando-se entre a injúria e a corrupção.

Se a influência alardeada é sobre um funcionário público estrangeiro, relacionada com o comércio internacional, tem-se o tipo penal do artigo 337 – c do Código Penal.

1.2 – SUJEITOS DO DELITO

É ainda Magalhães Noronha[16] quem ensina que o agente do delito é quem obtém vantagem para si ou para terceiro, à custa de blasonar prestígio junto a funcionário.

É, pois, qualquer pessoa nada impedindo que o seja o funcionário público.

Para Heleno Cláudio Fragoso[17] o funcionário que pratica o crime deverá ter a pena agravada, citando o artigo 44, II, ¨b¨, do Código Penal.

Por sua vez, o sujeito passivo do crime de tráfico de influência é o Estado, o interesse público no amplo sentido.

Entende-se que a pessoa que dá ou promete a vantagem não é partícipe, pois estaria cometendo o crime de corrupção ativa putativa.

1.3  – TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo do delito é o dolo, vontade de obter a vantagem ou promessa desta, arrogando-se influência junto a funcionário público.

1.4 – CRIME QUALIFICADO

A pena é aumentada de metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é ainda destinada ao funcionário público, artigo 332, parágrafo único, do Código Penal.

O desprestígio trazido à Administração é maior inclusive diante de eventual ofensa à honra de servidor público.

II -         CRIME DE ADVOCACIA ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA (artigo 3º, III, da Lei 8.137/90)

Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além de outras condutas ilícitas: patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. A pena é de reclusão de 1(um) a 4(quatro) anos e multa.

Trata-se de crime formal que exige o dolo como elemento do tipo.

O elemento subjetivo na atuação como servidor púbico se configura com o simples patrocínio, auxílio ou ajuda na resolução do processo, de forma que não há necessidade que surja um resultado favorável ao administrado.

É, por certo, crime próprio cometido por funcionário público.

Há os que entendem que o crime somente pode ser cometido por funcionário da Administração Fazendária. Essa a posição de William Wanderley Jorge[18].

Data vênia o tipo não faz qualquer indicação nesse sentido.

Poderá o agente praticar o ilícito, seja de forma direta ou por interposta pessoa.

Há um interesse particular que é defendido, de forma indevida, perante a Administração Tributária, onde o agente vale-se da qualidade de funcionário para assim agir.

Tal pode se dar de forma expressa ou dissimulada.

Aplica-se a qualificadora prevista no artigo 327, § 2º, do Código Penal, aumentando-se a pena da terça parte quando os autores dos crimes previstos forem ocupantes de cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração.

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[1] NORONHA, E .Magalhães. Direito penal, 8ª edição, volume IV, São Paulo, Saraiva, 1976, pág. 335.

[2] RT 519/319.

[3] RTJ 176/1.251.

[4] Hungria, Nelson. Comentários ao código penal, 1959, volume IX, pág. 427.

[5] DELMANTO, CELSO e outros. Código penal comentado, São Paulo, Renovar, 6ª edição, pág. 669.

[6] Hungria, Nelson. Comentários ao código penal, Rio de Janeiro, Forense, 5ª edição, volume IX, pág. 426.

[7] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal,  São Paulo, Atlas, 22ª edição, pág. 364.

[8] RF 183/380.

[9] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, Rio de Janeiro, volume II, 5ª edição, pág. 468.

[10] HC 17.716/SP, Relator Ministro Vicente Leal, DJU de 2 de setembro de 2002, pág. 247.

[11] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, Rio de Janeiro, volume II, 5ª edição, pág. 468.

[12] DJ de 26 de março de 2009.

[13] JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado, São Paulo, Saraiva, 17ª edição, pág. 1.022.

[14] RJTJESP 16/471.

[15] DELMANTO, Celso. Código penal comentado, 6ª edição atualizada e ampliada, Rio de Janeiro, Renovar, pág. 670.

[16] NORONHA, E .Magalhães. Direito penal, 8ª ed., volume IV, São Paulo,  pág. 335.

[17] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, pág. 970.

[18] Jorge, Wiliam Wanderley. Curso de Direito Penal Tributário, Campinas, Millennium, 2007, pag. 453.