O CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO E O PROBLEMA DA PRESCRIÇÃO

O CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO E O PROBLEMA DA PRESCRIÇÃO

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

I – A COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

Na minha ótica, um dos problemas que mais angustiam os profissionais do direito que atuam na área criminal, quando se defrontam com o crime de estelionato previdenciário, é, sem dúvida, a questão da prescrição.

Vertentes há que são utilizadas para a análise do problema seja considerando que estamos diante de crime instantâneo de efeitos permanentes, seja aqueles que optam por concluir que se está diante de um delito eventualmente permanente.

Seja como for, outro problema surge: a prescrição deve ser contada de forma diferenciada, considerando um cômputo do prazo prescricional para aqueles que não são os beneficiários da fraude e outro para os que têm participação no crime, sem levar em conta a teoria monista, que penso, deve ser, em qualquer hipótese aceita?

Com essas questões postas, passo a desenvolver o tema.

II – O CRIME DE ESTELIONATO

O artigo 171 do Código Penal traz a hipótese de crime material assim descrito:

¨Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. ¨

Por outro lado, nos casos de estelionato cometido contra a instituição pública, há o que chamamos estelionato qualificado, com previsão de causa de aumento de pena de 1/3(artigo 171, § 3º, do Código Penal).

Para que o estelionato se configure é mister:

a)      o emprego pelo agente de artifício ou ardil ou qualquer outro meio fraudulento;

b)      induzimento ou manutenção da vítima em erro;

c)       obtenção de vantagem patrimonial ilícita pelo agente;

d)      prejuízo do enganado ou de terceira pessoa;

Deverá ocorrer uma vantagem ilícita e prejuízo alheio relacionado com a fraude onde alguém agiu mediante ardil, artifício, que levou a erro a vítima.

O elemento subjetivo do crime é o dolo.

Trata-se de crime material consumando-se no tempo e no local em que o agente obtém a vantagem ilícita, admitindo a tentativa.

Assim estamos diante de um crime comum, material e que vem a ser instantâneo.

Será o crime de estelionato previdenciário um crime instantâneo?

III – O CRIME DE ESTELIONATO DE RENDAS PERIÓDICAS

No crime de estelionato previdenciário alguém diretamente ou com ajuda de terceiro engana a Previdência Social e obtém um benefício fraudulento.

O beneficiário do percebimento fraudulento recebe parcelas sucessivas durante certo tempo.

Penso que estamos diante de um estelionato de rendas periódicas, cuja consumação se prolonga no tempo, através de reiterados recebimentos, hipótese esta que a doutrina chama de crime eventualmente permanente.

Bem estudou a questão tormentosa o Ministro Assis Toledo, um dos maiores penalistas brasileiros, ainda no extinto Tribunal Federal de Recursos, no ACr 7.625 – RJ, quando, ao examinar o artigo 171 do Código Penal, considerando o crime consumado sendo aquele que reúne todos os elementos de sua definição legal, aduziu que aquele crime contém como elemento essencial o prejuízo alheio.

O certo é que tal crime pode ocorrer de modo instantâneo, quando o agente obtém de uma única vez a vantagem ilícita ou de modo permanente, quando o agente obtém, através de uma única fraude, ou seja, uma única ação fraudulenta, prestações periódicas, sucessivas, quando ocorre através da obtenção de um benefício previdenciário, onde se vê um benefício pago por uma instituição previdenciária que se subdividiu, ao longo do tempo, em prestações periódicas, sucessivas, pagas mensalmente. O agente mantém uma situação ilícita já instalada e recebe os seus frutos mensalmente.

Estamos aqui na modalidade de um delito permanente, que tem o seu momento consumativo com fulcro em uma situação duradoura cujo início não coincide com sua cessação.

Em preciosa lição Francisco de Assis Toledo[1] ensina que o crime de estelionato previdenciário se constitui em uma das modalidades do delito permanente, onde o prejuízo alheio perdura no tempo, a cada nova percepção da vantagem indevida.

Para tanto, conta-se o lapso prescricional a partir do recebimento da última parcela do benefício.

Tenho, sem dúvida, o julgamento do Recurso Especial 40.809, DJU de 14 de março de 1994, como o leading case, onde o Ministro Assis Toledo bem expressou suas conclusões.

Nessa linha de entendimento, tem-se o julgamento do AgRg no Ag 1.068.130/ES, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 25 de maio de 2009, onde se reafirmou que o Superior Tribunal de Justiça consolidou jurisprudência no sentido de que o crime de estelionato praticado contra a Previdência Social, ensejando a percepção sucessiva e indevida de benefícios previdenciários, constitui delito permanente, e não delito instantâneo de efeitos permanentes.

No julgamento do HC 152.150/RJ, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 8 de março de 2010, o Superior Tribunal de Justiça, na linha de entendimento de sua Quinta Turma, considerou que o crime de estelionato praticado contra a Previdência Social, ensejando a percepção sucessiva e irregular de benefícios previdenciários, constitui espécie de crime permanente.

Somo a esse julgamento, dentre diversos outros, na Quinta Turma, decisão no HC 90.451/RJ, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 19 de dezembro de 2008, e ainda o Recurso Especial 634.162/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 8 de outubro de 2007.

Outro entendimento, data vênia, sufragado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça,  com a qual não comungo, é no sentido de que estar-se-ia diante de um crime material instantâneo de efeitos permanentes  consumando-se no momento em que a vantagem indevida é obtida, sendo irrelevante que o agente não disponha de prazo para a fruição dessa vantagem.

Para o Ministro Marco Aurélio estamos diante de um crime consubstanciado na concessão de aposentadoria a partir de dados falsos, sendo ele instantâneo, não o transmudando em permanente o fato de terceiro haver sido beneficiado com a fraude de forma projetada no tempo(HC 86.467/RS, Tribunal Pleno, DJU de 22 de junho de 2007).

Predomina entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal a chamada concepção binária do crime de estelionato previdenciário, segundo a qual, quando o agente beneficiário for o autor da fraude, o crime teria natureza permanente, todavia, para o corréu que não fosse beneficiado pela vantagem indevida, a natureza do crime seria instantânea de efeitos permanentes, como se lê do HC 107.385, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 30 de março de 2012; HC 102. 274, DJe 7 de fevereiro de 2011, dentre outros. A marcha prescricional iniciar-se-á, para o intermediário do benefício, nos moldes do artigo 111, I, do Código Penal, e, para o beneficiário, nos moldes do artigo 111, III, do mesmo diploma legal.

Nessa linha, trago à colação decisão no HC 104.880, Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, 14 de setembro de 2010, onde o Supremo Tribunal Federal, em tema de estelionato previdenciário, reiterou a natureza binária da infração, distinguindo entre a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente , o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva.

A Sexta Turma, no julgamento do HC 162.722/SP, Relator Ministro Haroldo Rodrigues(Desembargador Convocado do TJ/CE), DJe de 2 de agosto de 2010, firmou entendimento no sentido de que o estelionato previdenciário tem natureza de crime instantâneo de efeitos permanentes que se consuma com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, marco a ser considerado para a contagem do lapso de prescrição da pretensão punitiva.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.206.105-RJ, firmou compreensão no sentido de que o delito de estelionato previdenciário, previsto no artigo 171, º 3º, do Código Penal, é crime instantâneo, como realçou o Ministro Marco Aurélio Bellizze, no julgamento do HC 246.546/MG, DJe de 26 de setembro de 2012. O pagamento das parcelas, nessa conformidade, não poderia ser considerado mais do que exaurimento do crime.

Da mesma forma, o Ministro Og Fernandes, no julgamento do HC 242.104/SP, Sexta Turma, DJe de 14 de fevereiro de 2013, reafirmou a natureza de crime instantâneo de efeitos permanentes, para o estelionato praticado contra a Previdência Social, quando se da a concessão indevida de benefício previdenciário a partir de dados falsos, onde a contagem do prazo prescricional se dá a partir da data do início do pagamento fraudulento.

Nos Tribunais Regionais Federais predomina a concepção binária do crime previsto no artigo 171, § 3º, do Código Penal, como se lê de jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais da 1º Região, 2ª, 4ª e 5ª Região.

Para o Tribunal Regional Federal da 3º Região, o crime capitulado no artigo 171, §3º, do Código Penal é instantâneo de efeitos permanentes tanto para o beneficiário das prestações, quanto para o agente intermediou fraudulentamente tais benefícios.

IV – NEGATIVA DE VIGÊNCIA A TEORIA MONISTA COM A CONCEPÇÃO DE PRAZOS DISTINTOS PARA O BENEFICIÁRIO DA CONCESSÃO INDEVIDA E PARA O TERCEIRO QUE PARTICIPA DO ILÍCITO

A questão não parece de fácil deslinde.

O Superior Tribunal de Justiça, em particular a Sexta Turma, entende que o crime instantâneo de efeitos permanentes é aquele que se consuma instantaneamente não havendo continuidade temporal na conduta ofensiva, sendo que seus efeitos se prolongam no tempo.

Mas a jurisprudência passou a distinguir as hipóteses entre o crime praticado pelo próprio segurado que recebe mês a mês, o benefício indevido, e o crime praticado pelo servidor da autarquia ou por terceiro não beneficiário, iniciando-se daí a contagem do prazo prescricional.

Sendo assim, como se vê do HC 190.071/RJ, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15 de maio de 2013, Sexta Turma, decisão monocrática,   há o entendimento por parte do Superior Tribunal de Justiça de que o ilícito praticado pelo segurado da previdência social é de natureza permanente e se consuma apenas quando cessa o recebimento indevido do benefício, iniciando-se daí a contagem do prazo prescricional. Por sua vez, há o entendimento de que o ilícito praticado pelo servidor do Instituto Nacional do Seguro Social ou por terceiro não beneficiário é instantâneo de efeitos permanentes e sua consumação e se dá no pagamento da primeira prestação do benefício indevido a partir de quando se contaria o prazo de prescrição da pretensão punitiva.

Data vênia, afronta-se com esse raciocínio, a teoria monista aceita pelo artigo 29 do Código Penal, não se podendo reconhecer, num crime, dois delitos: um permanente praticado pelo próprio beneficiário e outro de natureza instantânea de efeitos permanentes, quando praticado pelo não-beneficiário.

Nosso sistema jurídico não optou nem pela teoria pluralista, segundo a qual  a multiplicidade de agentes corresponde um real concurso de ações distintas e, em consequência, uma pluralidade de delitos, praticando cada um dos agente um crime próprio, e nem optou pela teoria dualista, em que no concurso de pessoas há um crime para os autores e outro para os partícipes.

Ficamos com a teoria monista.

Assim, numa concepção unitária ou igualitária, o crime ainda quando tenha sido praticado em concurso de várias pessoas, permanece único e indivisível. Não se distingue entre as várias categorias de pessoas(autor, partícipe, instigador, cúmplice), pois todos eles são autores ou coautores do crime. Tal posição foi adotada desde o modelo penal de 1940 na redação que se deu ao artigo 29: ¨quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas.¨

Sendo assim toda pessoa que concorre para  a produção do crime causa-o em sua totalidade e, por ele, se imputa de forma integral o crime a cada um deles.

Observa-se o disposto no modelo penal instituído pela reforma de 1984, Lei 7.209, em que se tem: ¨Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas cominadas, na medida de sua culpabilidade. ¨

Ficou salvaguardada a teoria monista de sorte que só há um crime e que todos os que dele participaram respondem por ele, distinguindo-se, dentro de uma corrente final-objetiva, à luz do domínio do fato, quem é o autor e quem é o partícipe, como se vê na Exposição de Motivos do Código Penal, item 25.

Impõe-se, pois, a teoria monista como razão de segurança e de certeza, primados do direito.

V – CONCLUSÕES

Em sendo reconhecida a teoria monista, só há falar num crime para todos que dele participaram.

Dito que estamos diante de um crime permanente, a prescrição se conta para todos a partir do último pagamento do benefício de rendas continuadas, em havendo um crime de estelionato previdenciário, não havendo que se fazer distinção. 

Fácil é ver que o enquadramento do estelionato previdenciário, em afronta a teoria monista, num tipo que exige consumação instantânea preocupa, levando a impunidade de servidores e golpistas que nele se envolvem, encorajando a perigosa indústria de fraudes que destrói, com entusiasmo febril, os combalidos cofres e verbas da Previdência Social.

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[1] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal,  São Paulo, Saraiva, 3ª edição, pág. 135.