A terceirização nas instituições bancárias

1 INTRODUÇÃO

A terceirização é um instituto advindo do ramo empresarial, que vem assumindo proporções significativas no mercado de trabalho e transformando as relações tradicionais entre patrões e empregados. É também conhecida como subcontratação, filialização, desverticalização, exteriorização do empregado, focalização, parceria, entre outras denominações. Todas significando a possibilidade de contratar uma empresa que forneça a realização de serviços que não sejam a finalidade da organização, a razão de ser do negócio.

Uma breve conceituação, apesar de ser necessária, não abrange a extensão deste instituto por completo, pois a contratação terceirizada cria uma rede de relações complexas, que envolve conceitos de várias áreas do conhecimento, tais como sociologia, administração, direito, antropologia, entre outras. Não pretende, portanto, este trabalho, abordar o tema em sua plenitude, mas tratá-lo, com maior profundidade, sob a ótica jurídica e social.  

No mundo jurídico, este tipo de contratação ganhou importância pela quantidade de conflitos dele resultantes. Hodiernamente os tribunais são suscitados a se pronunciarem sobre as questões relativas aos problemas oriundos das relações empregatícias, que envolvem o instituto da terceirização. Constitui-se, portanto, um tema bastante atual e relevante, pois está em efervescência nas discussões doutrinárias e legislativas. 

Apesar da sua ampla utilização, a terceirização não é regulamentada no Brasil de uma maneira satisfatória para os envolvidos nesse tipo de contratação, e tal lacuna na legislação é a causa de grandes embates nos tribunais, que guardam na sua jurisprudência decisões sobre o assunto em sentidos completamente opostos.

A problemática do tema terceirização perpassa os tribunais e órgãos legislativos, abrangendo uma mudança social na situação dos trabalhadores do país. A grande quantidade de trabalhadores terceirizados, ainda não organizada, muitas vezes fica à mercê da vontade dos detentores dos meios produtivos, pois não há um apoio eficiente da legislação pátria para a proteção dessa parcela hipossuficiente da população.

A terceirização possui diversas maneiras de expressão e ocorre nos mais variados ramos empresariais. É impossível listar todas as possibilidades de ocorrência desse tipo de contratação, e a grande gama de possibilidades faz com que seja muito difícil o controle dessas atividades em todas as suas ocorrências. Apesar de ter incontáveis maneiras de existir, algumas terceirizações são mais relevantes, haja vista a quantidade de trabalhadores nelas empregados.

A vigilância, limpeza e conservação são exemplos de ramos empresariais que guardam a terceirização como principal forma de contratação, pois são atividades de apoio e facilmente classificadas como atividades meio, o que legitima a ocorrência do contrato de terceirização.

Além das supracitadas, outra espécie de terceirização merece guarida: é a que ocorre no âmbito das instituições bancárias, tema do presente trabalho.  A importância da terceirização nos bancos não consiste apenas na quantidade de empregados que abrange, mas, principalmente, na discussão que envolve uma parcela das terceirizações executadas nas instituições bancárias.

Este trabalho tem o objetivo de conceituar, introdutoriamente, de modo genérico, a terceirização e as questões que a envolvem. Em um segundo momento, o trabalho visa fazer uma análise mais específica, relacionada com a ocorrência da terceirização nas instituições bancárias e as situações controvertidas criadas pelos contratos a ela pertinentes.    

2 TERCEIRIZAÇÃO

2.1 CONCEITO

Para um empreendimento sobreviver no mercado, é indispensável enxugar os custos e dinamizar a produção. Buscando tais objetivos, várias organizações seguem o modelo japonês de produção, criado nos anos 70, o Toyotismo, que sugere uma produção enxuta - conhecida como just in time, e dinâmica, para atender às demandas existentes[1].

A terceirização entrou nesse processo como uma das ferramentas do Toyotismo e configura-se como uma forma moderna de reorientação da produção, a qual retira da empresa tomadora do serviço terceirizado o dever de se especializar em atividades que não constituam a sua razão de ser. Por esse motivo, a terceirização torna-se responsável por um aumento na especialização das organizações, vez que permite um maior comprometimento da empresa tomadora com a sua atividade fim. O tempo será gasto apenas com o que realmente interessa para o negócio e, principalmente, para os seus clientes.  Sobre o tema, ensinou Luís de Araújo:

A integração dos mercados internacionais do final da década de 80 e início da década de 90 marca o começo de um novo estilo de gestão nas organizações: a busca pela excelência empresarial. Nesse contexto, muitas organizações descobriram que a concentração de esforços nas principais competências, isto é, na missão mesmo da empresa, era uma alternativa possível na questão da sobrevivência no mundo moderno que está marcado pelas frequentes turbulências e pela permanente incerteza[2].

A relação de terceirização envolve três atores, a saber, a empresa tomadora, que recebe o serviço e paga por ele; a empresa terceirizada, aquela que fornece a realização da tarefa e, por último, o funcionário terceirizado, que é contratado pela empresa terceirizada e presta serviço na empresa tomadora.

Se for perguntado a um administrador de empresas a sua opinião sobre a prática da terceirização, é bem provável que se inicie um grande discurso sobre todos os benefícios desse ato, que, na atualidade, tornou-se quase que inevitável, pois faz parte das organizações como uma forma de otimizar tempo, custo e energia, tudo isso em prol de uma especialização na atividade fim da empresa, ou seja, aquela que é a razão de ser do negócio, ou ainda, juridicamente falando, aquilo que a empresa apresenta como finalidade em seu contrato social. Para Polônio, autor das ciências administrativas, os benefícios da terceirização são:

Os seguintes principais aspectos são comumente observados nesse importante instrumento de gestão empresarial: (i) redução de custos operacionais; (ii) redução de despesas administrativas; (iii) redução de encargos trabalhistas e previdenciários; e (iv) melhor qualidade no resultado dos trabalhos[3].

Ainda nesta linha, é importante frisar que uma empresa pode ser tomadora do serviço terceirizado em determinada relação e também terceirizar outro serviço para outra empresa e em outra relação. Chama-se tal fenômeno de desverticalização da produção. Segundo Luís de Araújo:

Terceirizar significa passar adiante (para terceiros e pagando) a responsabilidade pela execução de determinada atividade ou de conjunto de atividades. No meio empresarial, a aplicabilidade do conceito é extensa, uma vez que empresas entenderam que outras empresas especializadas na prestação de determinados serviços poderiam assumir o controle por tarefas não essenciais ao próprio negócio[4].

No Brasil, ao contrário do que ocorre na ciência da administração de empresas, a sociologia não é, em sua maioria, favorável à terceirização. O principal argumento dos sociólogos é que o serviço terceirizado configura-se como uma maneira de burlar os princípios trabalhistas aplicados no país. Os sociólogos veem, na terceirização, um instituto que cria preconceitos com os funcionários terceirizados dentro da organização tomadora do serviço. Defendem, também, a ideia de que a terceirização é uma forma de os empregadores acabarem com a força sindical, tema que será abordado posteriormente neste trabalho.

2.2 NATUREZA JURÍDICA

A definição da natureza jurídica é a tarefa de encontrar a essência de um instituto, o que ele representa e qual o seu espaço no mundo jurídico. Em relação à terceirização, encontrar a natureza jurídica de modo genérico não é difícil, quando se parte da premissa de que, independentemente do seu objeto, a terceirização sempre surgirá do acordo de vontades entre duas empresas, uma prestadora e outra tomadora de serviços, que, por sua vez, será celebrado em forma de contrato. Ou seja, a terceirização surge a partir de um acordo de vontades e tal acordo não tem outro modo de se fazer eficaz a não ser tornar-se formal por meio de um contrato.

Apesar da fácil conceituação da natureza contratual da terceirização, é importante frisar que a função social desse acordo de vontades precisa ser respeitada e, mesmo sendo um instituto privado, o contrato é passível de forte regulamentação e também de interferências externas. Sobre a função social do contrato, Ilse Lora ensina:

É consequência do princípio constitucional previsto no art. 3º, I, da Constituição Federal, consagrador dos valores da sociedade livre, justa e solidária. Desse princípio deriva a concepção de que a análise do contrato não pode se restringir ao prisma formal e seus efeitos não devem se circunscrever ao aspecto meramente econômico, devendo, necessariamente, observar também sua função social, onde se insere a justa, adequada e efetiva remuneração da força laboral[5].

Observa-se, assim, que a natureza jurídica da terceirização é essencialmente contratual, variando, apenas, no tocante ao tipo de contrato apresentado em cada situação fática, o qual dependerá do tipo de serviço envolvido.

2.3 AS PRIMEIRAS PRÁTICAS DE TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

A terceirização chegou ao Brasil como prática trazida de fora pelas empresas multinacionais e foi-se consolidando nas empresas privadas como alternativa gerencial. Entretanto, foi na administração pública que se institucionalizou. Segundo Sérgio Martins: “no Brasil, a noção de terceirização foi trazida por multinacionais na década de cinquenta, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio”[6].

A Consolidação das Leis do Trabalho, criada na década de 40, não aborda a terceirização, pois esta surgiu no Brasil apenas na década de 50 e, de maneira relevante, só começou a ser percebida na década seguinte. A primeira manifestação legislativa acerca do tema foi discreta, não denominou o instituto de “terceirização” e abrangeu apenas a esfera estatal. Expressa no Decreto-Lei nº 200/67, em seu artigo 10, § 7°, nos seguintes termos:

Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução[7].

Nota-se que, apesar de a nomenclatura só ter sido criada posteriormente, já estavam configurados, nesta norma, os objetivos da terceirização e a sua forma de ocorrência.

Embora tenha sido responsável por um grande passo na modernização da administração pública, o Decreto-Lei nº 200/67 tratou a terceirização de maneira genérica. Como consequência da grande amplitude da norma, várias interpretações e aplicações do Decreto-Lei em níveis e formas diferentes chegaram aos tribunais. Para solucionar o problema criado pelo legislador, o Tribunal Federal de Recursos, - hoje STJ - editou a Súmula nº 214, uniformizando o entendimento acerca do tema nos seguintes moldes: “a prestação de serviços em caráter continuado, em atividades de natureza permanente, com subordinação, observância de horário e normas da repartição, mesmo em grupo-tarefa, configura relação empregatícia”[8].

Concomitante a este desentendimento nas interpretações, foi criada a Lei nº 5.645/70, que, em seu art. 3º, Parágrafo Único (revogado em 1997), autorizava que “as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas” deveriam ser “objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967”[9]. Essa lei surgiu como uma regulamentação do decreto, moldando os seus efeitos.

No âmbito privado os impasses quanto aos limites da terceirização também começaram a surgir. Buscando dirimir tais divergências, foram editadas algumas leis. O trabalho temporário, uma espécie de terceirização, foi regulamentado pela Lei nº 6.019/74, que trouxe em seu art. 2º o conceito de empresa terceirizada (aplicada, neste caso, ao trabalho temporário) nos seguintes termos:

Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos[10].

A mesma Lei nº 6.019/74 também pontuou, no art. 12, os direitos assegurados aos trabalhadores temporários, como: remuneração equivalente à dos demais trabalhadores da empresa na mesma categoria; repouso semanal remunerado; jornada de trabalho diária de oito horas, sendo pagas as horas extras trabalhadas; proteção previdenciária; seguro de acidente de trabalho, entre outros direitos.

Após o trabalho temporário, o primeiro ramo a ter a terceirização dos seus serviços expressamente autorizada foi a vigilância. Antes, foi editada a Lei nº 7.102/83, autorizando a terceirização apenas nos serviços de vigilância para instituições bancárias e, onze anos depois, a Lei nº 8.863/94 expandiu os efeitos da lei anterior, autorizando a terceirização de qualquer serviço de vigilância.

Segundo uma pesquisa realizada pelo professor e economista Marcio Pochmann no Estado de São Paulo, “entre 1985 e 1990 o percentual de terceirização dos empregos formais passou de 11,7% para 58,2% do saldo líquido das operações geradas a cada ano.”[11]  Com o intuito de organizar o crescimento vertiginoso nas ocorrências da terceirização e cessar as fraudes recorrentes, o Tribunal Superior do Trabalho editou em 1986 a Súmula nº 256, com o seguinte teor:

Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previsto nas leis 6.019 e 7.102, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços[12].

Tal enunciado visava inibir a terceirização ilícita que já era comum no Brasil, responsabilizando o tomador do serviço pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas.

Apesar da tentativa de tornar rígidas e taxativas as regras sobre a terceirização, o legislador voltou a atuar de maneira genérica. Em 1994 houve a expansão das hipóteses de terceirização legitimada, por meio da Lei nº 8.949/94, que incluiu na CLT, em seu art. 442: “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”[13].

A contratação por intermédio de cooperativas é uma espécie muito utilizada de terceirização e possui um papel social muito importante, entretanto, mais uma vez, o legislador não se preocupou em “fechar” a norma, possibilitando, portanto, fraudes e interpretações equivocadas à regra, já que, pela primeira vez, estava sendo autorizada uma contratação interposta, de caráter não temporário, em qualquer tipo de serviço.  A consequência prática dessa lei, aliada ao bom momento econômico então vivido pelo Brasil, foi o aumento recorde das contratações terceirizadas. Também segundo o estudo de Marcio Poshmann, entre 1995 e 2002 a ocorrência da terceirização no estado de São Paulo passou de 8,9% para 97,6% do saldo líquido de empregos gerados[14].

A Lei nº 9.472/97 regulamentou a terceirização nas empresas de telecomunicações. Seu art. 94 trouxe a possibilidade de terceirização das atividades “inerentes, acessórias ou complementares à atividade fim” da empresa contratante[15]. O texto levou aos tribunais uma dúvida: será que o legislador, pela primeira vez, permitiu a terceirização, de caráter não temporário, na atividade fim da empresa contratante? Não. Foi assim que os tribunais responderam. O termo “inerente” utilizado pelo legislador deve ser interpretado como uma atividade estritamente ligada à finalidade da empresa, a qual não se confunde com a própria atividade fim[16].

Além das normas supracitadas, que autorizaram, no âmbito privado: a terceirização do serviço de vigilância, das empresas de telecomunicações, o trabalho temporário e as cooperativas, outras leis específicas foram criadas para tentar regulamentar a terceirização. É importante frisar que em relação a esse tema, o legislador sempre esteve, e ainda está atrasado, pois é imprescindível unificar as normas sobre a terceirização, bem como legislar de forma menos abrangente, cercando todos os tipos de ações possíveis, agindo, assim, um passo à frente das diversas interpretações e protegendo a aplicação das regras criadas.

2.4 REGULAMENTAÇÃO

É evidente a insuficiência na regulamentação da contratação terceirizada, e, visando diminuir essa lacuna, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 331, mais completa que a anteriormente utilizada e, atualmente, a mais importante norma acerca do tema. O legislativo tem consciência da carência de normas sobre o assunto e, visando dirimir esta lacuna, vários Projetos de Lei foram apresentados[17].

2.4.1 Súmula nº 331 do TST

As demandas que ocupam o Judiciário são o retrato de uma evolução das práticas e costumes da sociedade e, por isso, faz-se indispensável o dinamismo do direito, como forma de acompanhar a evolução social e ser útil na resolução de conflitos.

No direito do trabalho, essa característica - dinamismo - está ainda mais presente, pois o labor é a base para o bom funcionamento da sociedade e a verba trabalhista é considerada de suma importância para a sobrevivência dos que a ela fazem jus[18].

Por mais que o dinamismo seja necessário, nem sempre o legislador consegue acompanhar, em todos os âmbitos, as mudanças ocorridas no comportamento social. A fim de resolver as reiteradas demandas que chegam ao Judiciário antes mesmo da criação de legislação específica, as súmulas ganharam grande poder normativo.

Foi partindo dessa premissa que o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 331. Tal enunciado visa substituir a Súmula nº 256 e regular de forma mais completa a terceirização, ainda não prevista em sua totalidade pela legislação. Segue o seu teor:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000). V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral[19].

O enunciado acima transcrito possui a difícil tarefa de regular, praticamente sozinho, o que se configura como terceirização lícita ou ilícita.

Fazendo uma breve análise da questão, é fácil perceber que apenas o enunciado não pode ser considerado como normatização suficiente para diferenciar algo que, por muitas vezes, é sutil e disfarçado.

No texto do inciso III da Súmula supracitada, pode-se identificar quatro situações de terceirização expressamente permitidas, das quais apenas três fazem parte de uma “área clara”, aquela que não deixa dúvidas, tampouco gera discussões; são elas: (i) terceirização de serviços de vigilância (ii) serviços de conservação e limpeza e (iii) trabalhos temporários[20].

A quarta situação, embora expressamente permitida como as supracitadas, possui um conceito que permite abrangentes interpretações e, por isso, é alvo de intensas discussões. O conceito não unanime é a atividade meio e a permissão para terceirizar serviços ligados à atividade meio é a quarta ocorrência permitida na Súmula nº 331[21].

2.4.1.1 O conceito de atividade meio

A dificuldade para decidir se uma terceirização é ou não ilícita - de acordo com o teor da Súmula nº 331 - é a linha tênue entre o que é atividade meio e a finalidade de uma empresa.

A atividade fim é a razão de ser da organização, aquilo que a faz existir e que se configura como sua função na economia. Para um restaurante, por exemplo, a terceirização de cozinheiros e garçons não será lícita, visto que a finalidade do restaurante é preparar e servir comida aos seus clientes. Por outro lado, a vigilância e a limpeza do restaurante poderão ficar a cargo de uma empresa terceirizada, pois tais serviços, apesar de essenciais para o bom funcionamento do negócio, não fazem parte da sua finalidade[22].

Em decisão sobre a terceirização em uma concessionária de telecomunicações, o TST abordou o tema.

RECURSO DE REVISTA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. O serviço de telemarketing está ligado à atividade permanente, essencial e nuclear das empresas de telecomunicações, e integra, pois, sua atividade-fim. Sob outro prisma, não se pode concluir que o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, ao dispor acerca da contratação de terceiros para o ‘desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço’, esteja autorizando a terceirização da atividade-fim das empresas de telecomunicações, sob pena de ferir o disposto no art. 170, caput, VIII, da Constituição da República, pois a intermediação de serviço em área-fim das empresas de telecomunicações culminaria na desvalorização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego. Aplicável o item I da Súmula nº 331 do TST, segundo o qual a contratação de trabalhador por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços[23]. (grifos nossos)

Nesse julgamento, o Tribunal considerou ilícita a terceirização do serviço de call-center nas empresas de telecomunicações, argumentando que o serviço terceirizado, in casu, fez parte da atividade fim da empresa tomadora. A Corte entendeu que, apesar de a Lei nº 9.472/97 autorizar a contratação terceirizada nas empresas de telecomunicações, os serviços terceirizados precisam estar ligados à atividade meio da empresa, como ensina a Súmula nº 331.

2.4.1.2 Ausência de pessoalidade e subordinação direta

Com a exceção do trabalho temporário, previsto na Lei nº 6.019/74, é vedada a terceirização na atividade fim da empresa - como determina a Súmula nº 331 do TST -, entretanto esta não é a única diferenciação entre uma terceirização legal ou ilegal. Para uma terceirização ser lícita, além de relacionar-se apenas com a atividade meio da organização, o TST entende que entre o empregado terceirizado e o tomador do serviço não podem estar presentes duas características da relação de emprego: a pessoalidade e a subordinação direta[24].

Para Renato Saraiva, a pessoalidade ocorre quando:

O serviço tem de ser executado pessoalmente pelo empregado, que não poderá ser substituído por outro. O contrato de emprego é intuitu personae em relação ao empregado. A relação de emprego, no que atine ao obreiro, reveste-se de caráter de infugibilidade, devendo o laborante executar os serviços pessoalmente[25].

Em uma terceirização dentro dos padrões legais, não há vínculo empregatício entre o tomador do serviço e o empregado, e este é o motivo pelo qual a terceirização é abundantemente utilizada. Levando em consideração a ausência de tal vínculo, depreende-se que a empresa tomadora necessita da execução do serviço contratado, não da execução do serviço por determinado funcionário. Na terceirização, o “nome” do empregado fica a cargo da empresa terceirizada, enquanto a empresa tomadora apenas controla o resultado do serviço contratado. Essa característica é a impessoalidade, ou seja, não pode a empresa tomadora exigir que o serviço seja feito, pessoalmente, por determinado funcionário da empresa terceirizada. Caso queira “pessoalizar” a sua relação com o empregado, nascerá um vínculo empregatício.

Em relação à subordinação, Renato Saraiva explica que:

Em função do contrato de emprego celebrado, passa o obreiro a ser juridicamente subordinado ao patrão, devendo o trabalhador acatar as ordens e determinações emanadas, nascendo para o empregador, inclusive, a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertência, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa), em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas.[26]

Apesar de a empresa tomadora impor limites e condições para a realização do serviço contratado, o empregado terceirizado não fica sob a sua direção. Não há relação de hierarquia entre a organização tomadora e o empregado. É necessário entender que a terceirização ocorre entre duas empresas parceiras, as quais delimitam as regras, em forma de contrato. Para o empregado, tais regras são expostas e cobradas pela empresa terceirizada, com a qual possui vínculo empregatício. Francisco Oliveira explicou:

A pessoalidade e a subordinação ligam-se a um terceiro - onerosidade - que se traduz no pagamento do trabalho executado. Não deverá o tomador fazer nenhum pagamento ao trabalhador. O que deverá fazer é exigir da empresa que lhe oferece mão-de-obra que comprove mensalmente que registrou os trabalhadores e que vem cumprindo as obrigações trabalhistas e previdenciárias. É que, em sendo tomadora da força da mão-de-obra, terá responsabilidade subsidiária com suporte na culpa in vigilando e in elegendo, já que o crédito trabalhista é superprivilegiado[27].

 A empresa tomadora do serviço nunca poderá aplicar punições ou advertências formais ao empregado terceirizado que presta serviço em suas dependências, haja vista o funcionário da empresa terceirizada não ser parte no acordo assinado entre as duas empresas.

A inexistência de subordinação direta é necessária para a legalidade da terceirização. Para assegurar que a relação com o empregado terceirizado não se revista de subordinação direta, a empresa tomadora utiliza-se da figura do preposto, representante da empresa terceirizada com o qual ela desenvolve todas as exigências e orientações relacionadas aos empregados terceirizados que prestam o serviço em suas dependências[28].

2.4.2 O Projeto de Lei nº 4.330/04

A evolução das leis que tratam da terceirização é confusa e repartida em várias normas. É clara e inegável a lacuna existente na regulamentação do tema. Visando terminar com essa abstenção legislativa, vários projetos de lei foram propostos, uns favorecendo a ocorrência indiscriminada da terceirização, outros restringindo-a de maneira efetiva.

Nenhuma das propostas apresentadas chegou a ser votada no Congresso Nacional. Um exemplo de Projeto de Lei sobre o tema é o de nº 1.621/2007, que traz os conceitos de terceirização, atividade meio, atividade fim e empresa terceirizada. Proposto pelo Deputado Federal “Vincentinho”[29], restringe a ocorrência da terceirização às atividades que não estejam ligadas direta ou indiretamente, à finalidade da organização, corroborando com o entendimento já exposto na Súmula nº 331 do TST. A proposta, apesar de ter sido aprovada nas comissões pertinentes, está sujeita à deliberação do plenário desde 2007, sem ter sido ainda colocada em pauta.

Mesmo sendo mais recente, o Projeto de Lei supracitado - e outros tantos existentes - não contou com a mesma repercussão atribuída ao Projeto de Lei nº  4.330/04, do Deputado Federal Sandro Mabel, que, apesar de ter sido inicialmente proposto em 2004, ainda é o centro de grandes discussões entre os defensores e aqueles que são contrários à flexibilização das normas trabalhistas[30]. 

O motivo da grande repercussão que ronda o Projeto de Lei nº 4.330/04 é o seu teor polêmico, pois segue um caminho contrário ao percorrido até agora na tentativa de frear o crescimento desordenado das contratações terceirizadas. O projeto permite a terceirização de um modo muito mais abrangente quando comparado ao que normatiza a Súmula nº 331[31].

O projeto, que já recebeu vinte e cinco emendas, autoriza a terceirização de qualquer serviço da organização contratante, sem discriminar atividade meio e finalidade. Ao longo dos seus 19 artigos, vai de encontro ao que ensina a regulamentação atual nos seguintes aspectos:

- no art. 2º, § 1º, autoriza que as empresas terceirizadas, subcontratem outra empresa para contratar e remunerar os seus trabalhadores. Tal prática já existe, é chamada de “quarteirização” (tópico 3.2) e, quando se relaciona com terceirizações consideradas ilícitas, possui o mesmo efeito delas. Para os críticos, sua institucionalização dificultará a responsabilização ante o recebimento de eventuais verbas trabalhistas não pagas, pois gerará uma confusão na identificação da figura do empregador[32];

- o art. 2º, § 2º determina que não se configura vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo. Esta regra, junto com outras presentes no Projeto, dá uma maior proteção aos contratantes dos serviços terceirizados. A Súmula nº 331, inciso III, restringe essa proteção ao contratante apenas aos casos em que a terceirização é considerada lícita, ou seja, na contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983), de conservação e limpeza, bem como na de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta[33].

A norma atual possibilita, de forma recorrente, que a relação de emprego entre o trabalhador terceirizado e a empresa contratante seja reconhecida nos casos em que a terceirização é considerada ilícita. Na visão dos que se contrapõem à proposição legislativa, tal parágrafo extingue a punição para quem contrata por meio da terceirização ilícita e a consequência disso será o aumento desmedido desta prática.

 - no art. 4º, § 2º, encontra-se o enunciado mais controverso do projeto, ele dispõe que o contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante. Com esse parágrafo, a proposição desmonta toda a normatização obedecida na atualidade, que emana da Súmula nº 331, haja vista que esta prevê, expressamente, a proibição da terceirização na atividade fim da empresa[34];

- o art. 5º estabelece que são permitidas sucessivas contratações do trabalhador, por diferentes empresas terceirizadas, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva. Isso ocorre no plano fático, porém não é institucionalizado no mundo jurídico. Com essa norma, as fraudes nas terceirizações ficarão sob a égide da lei, pois uma empresa poderá manter o mesmo corpo de funcionários por tempo indeterminado, mudando apenas a empresa terceirizada para contratá-los. Esse artigo retira da contratação terceirizada a obrigação de ser impessoal, imposta pela Súmula nº 331, Inciso III[35].

Em seu art. 9º, a proposta determina a seguinte opção:

A contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços a terceiros benefícios oferecidos aos seus empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existentes nas dependências da contratante ou local por ela designado[36] (destaque nosso).

É clara a conotação facultativa do enunciado acima e, por isso, ele autoriza a existência de diferenças nas condições de trabalho entre os empregados contratados diretamente e aqueles terceirizados. Assegurado por esse artigo, o contratante pode, por exemplo, restringir o acesso dos profissionais terceirizados ao refeitório da empresa, no qual os demais funcionários fazem suas refeições.

Apesar dos pontos controversos, que corroboram para a terceirização de maneira mais abrangente, o projeto também traz proteções aos trabalhadores terceirizados.[37]

- no Art. 4º, § 1º, a proposta legislativa veda a utilização da mão-de-obra terceirizada em atividade diversa daquela estabelecida em contrato entre as empresas envolvidas na relação;

- o art. 7º responsabiliza a empresa contratante pelas “condições de segurança e saúde dos trabalhadores, enquanto estes estiverem a seu serviço e em suas dependências, ou em local por ela designado”[38];

- Nos artigos 10 e 11 do projeto, é determinada a responsabilização do contratante pelas verbas trabalhistas não pagas. Para os contratantes da terceirização comum, a responsabilidade é subsidiária, já nos casos de “quarteirização”, em que a própria empresa terceirizada terceiriza seus funcionários, a responsabilidade é solidária;

- a “obrigatoriedade de apresentação periódica, pela empresa prestadora de serviços a terceiros, dos comprovantes de cumprimento das obrigações trabalhistas”[39], prevista no art. 14, inciso III da proposta estimula e, em última análise, obriga a empresa terceirizada a honrar  as verbas trabalhistas devidas;

- o art. 15 do projeto trás uma importante proteção ao trabalhador e, principalmente, às organizações sindicais do país, pois determina que:

O recolhimento da contribuição sindical prevista nos arts. 578 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) deve ser feito ao sindicato representante da categoria profissional correspondente à atividade exercida pelo trabalhador na empresa contratante[40].

Esse artigo evitará que classes com sindicatos atuantes e que, consequentemente, possuam direitos mais evoluídos, sejam descaracterizadas por meio da terceirização.

  - no Art. 17, a proposta determina multa de quinhentos reais por funcionário prejudicado em desfavor das empresas que desobedecerem as regras estabelecidas na lei. Apesar de se caracterizar como proteção, aqueles que são contrários á flexibilização das normas trabalhistas por meio da contratação terceirizada afirmam que o valor é ínfimo e não irá inibir qualquer prática contrária à lei[41].

2.5 A TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA

A terceirização, hoje, é inerente à atividade produtiva, e sua ocorrência é de suma importância econômica. Não se trata de uma invenção brasileira, mas, sim, uma tendência mundial que emprega milhões de trabalhadores.

Até mesmo os que são contrários à ocorrência da terceirização não negam a importância que esse instituto tem na cadeia produtiva. O grande desafio da sociedade é organizar a contratação terceirizada para que ela não mascare qualquer tipo de preterição de direitos trabalhistas e, assim, consiga alcançar o seu objetivo principal, que consiste em otimizar a produção mediante a especialização das organizações contratantes em sua atividade fim[42].

As consequências para os envolvidos em uma terceirização ilegal são impactantes e, para evitar tais ônus, alguns pontos precisam ser observados.

A contratação precisa estar ligada a uma atividade meio da empresa contratante. Para constatar se um determinado serviço pode ser alvo de terceirização, é necessário um estudo minucioso do contrato social da organização tomadora do serviço, a fim de averiguar quais os limites da finalidade ali descrita e como o serviço em foco se relaciona com ela. Depois de isolada a atividade fim, tudo aquilo que estiver fora dela poderá ser terceirizado. Nos tribunais, as empresas que terceirizam serviços pertencentes à sua atividade fim são obrigadas a reconhecer o vínculo empregatício com o trabalhador “terceirizado”[43].

Superada a delimitação da finalidade e das atividades meio da empresa tomadora, outro fator é de suma importância para o sucesso do contrato de terceirização.

Conforme determina a Súmula nº 331, a organização contratante possui responsabilidade subsidiária na existência de verbas trabalhistas e previdenciárias não pagas e, para evitar que a empresa terceirizada deixe de honrar tais valores, a empresa tomadora do serviço deve vigiar o correto adimplemento dessas verbas, condicionando, inclusive, o pagamento do montante acordado entre as empresas ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela empresa terceirizada[44].

Além de se relacionar com a atividade meio, vale enfatizar que, para ser legal, a contratação terceirizada não pode ter pessoalidade, nem subordinação direta, institutos já apresentados neste trabalho.  

3 A TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

A partir da exposição feita sobre a terceirização e o seu lugar no ordenamento jurídico brasileiro, é relevante evidenciar a situação, na prática, deste instituto no Brasil, ou seja, como se dá a sua utilização nas empresas.

Seguindo a lógica da maioria das coisas no âmbito jurídico, o mundo do dever ser - das normas - difere do mundo fático, no qual as condutas humanas acontecem e não necessariamente da forma prevista nas normas.

A terceirização tem um papel fundamental na cadeia de produção, como já mostrado anteriormente, e hoje é quase que inevitável nas organizações.  Apesar do benefício trazido para as empresas, no Brasil a ocorrência da terceirização vem acompanhada por vícios e irregularidades muito perigosas, tanto para o trabalhador, quanto para o tomador do serviço terceirizado, e, muitas vezes, é utilizada apenas como forma de burlar as leis trabalhistas, sem qualquer outro objetivo para a produção.

    Os benefícios trazidos pela CLT em favor dos trabalhadores e suportados pelos empregadores aguçaram a criatividade dos detentores dos meios produtivos, que passaram a criar diversas formas de burlar os contratos de trabalho.  É certa e dura a sanção daquele que quebra as regras trabalhistas de modo direto, deixando o empregado na informalidade. Diante desse cenário, a terceirização surgiu como uma forma disfarçada de desobedecer às normas celetistas[45].

Contratar diretamente o empregado faz o empregador responsabilizar-se por todos os encargos trabalhistas e previdenciários provenientes desta relação, além de arcar com benefícios do empregado como férias e décimo terceiro salário.

Para não assumirem com as obrigações próprias do empregador, a terceirização surgiu para os empresários como uma forma de simular situações para fugir das regras celetistas. Nessa simulação, a empresa que terceiriza o serviço existe apenas no plano formal, pois, na realidade, há uma relação de emprego entre o trabalhador e a empresa contratante, dotada de pessoalidade e subordinação direta[46].

A terceirização utilizada para o fim supracitado é incontestavelmente ilícita. Trata-se de uma prática é muito comum, que desrespeita todas as regras previstas no ordenamento pátrio a respeito do contrato de trabalho.

Segundo Clóvis Beviláqua, a simulação ocorre:

Quando o ato existe apenas aparentemente, sob a forma, em que o agente faz entrar nas relações da vida. É um ato fictício, que encobre e disfarça uma declaração real da vontade, ou que simula a existência de uma declaração que se não fez. É uma declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado[47].

A prática da terceirização ilícita tem o objetivo de lesar os direitos trabalhistas e enfraquecer classes profissionais com força sindical, a exemplo dos bancários, objeto de estudo do próximo capítulo. 

Sobre a simulação no contrato de terceirização, Wilson Polônio explicou:

A simulação, num processo de terceirização, mostra-se evidente quando pretende-se ocultar os pressupostos do vínculo empregatício que se fazem presentes na relação contratual ‘tomador e prestador de serviço’. Nesse caso, em evidência o vínculo empregatício, a interposição de qualquer entidade (empresa prestadora de serviços, cooperativa de trabalho ou mesmo sem nenhuma dessas entidades o que pretender-se-ia revestir o contratado de trabalhador autônomo) é ato simulado. [...] A simulação, no processo de terceirização visa, quase sempre, burlar a lei com o objetivo de reduzir encargos tributários incidentes na relação empregatícia, notadamente os encargos devidos à seguridade social. O trabalhador, não obstante seja parte na relação contratual dissimulada, também resta prejudicado neste processo, de vez que tem seus ganhos representados pelos encargos trabalhistas (13º salário, férias, descanso semanal remunerado, FGTS, participação nos lucros da empresa, etc.) reduzidos ou totalmente extintos[48].

É importante lembrar que, apesar de não estar expressa a sua definição no Código Civil de 2002 (como estava no Código Civil de 1916), a simulação é vedada no ordenamento pátrio e torna nulo o ato jurídico simulado.

3.1 AS DESPROTEÇÕES DA TERCEIRIZAÇÃO

Além de contrariar os preceitos da legislação trabalhista brasileira, a terceirização, em sua forma ilegal, marca os trabalhadores de maneira negativa e, consequentemente, a própria organização tomadora do serviço terceirizado. O estudo do professor Marcio Pochmann constatou que a rotatividade dos empregados terceirizados é duas vezes maior do que a dos funcionários diretos, ou seja, o tempo de permanência na empresa dos empregados terceirizados é muito menor[49].

Como consequência constata-se a falta de participação do empregado terceirizado na vida e nas decisões da organização contratante, que enxerga o trabalhador terceirizado como uma mão-de-obra de menor importância. Essa postura gera preconceito dentro da organização, o que, aliado a todas as outras disfunções supracitadas, resulta em baixo rendimento e falta de comprometimento com o serviço realizado por parte dos trabalhadores terceirizados[50].

configura-se, então, um ciclo: a falta de reconhecimento dos trabalhadores terceirizados dentro da organização tomadora gera um baixo rendimento nos serviços desses trabalhadores, pois eles se sentem desmotivados e preteridos em relação aos demais e tal preferência da organização pelos funcionários diretos está embasada justamente no baixo rendimento dos terceirizados, cuja causa reside na própria preferência supracitada. A falta de capacitação e investimento nos funcionários terceirizados é mais uma consequência desse ciclo desastroso.

O estudo do economista Marcio Pochmann destacou também que os funcionários terceirizados recebem, em média, um valor correspondente à metade da remuneração dos funcionários efetivos que desempenham tarefas equivalentes. Essa diferença salarial interfere diretamente na motivação dos funcionários terceirizados e, novamente, dificulta a realização de um trabalho com bons resultados pelos trabalhadores terceirizados[51].

O preconceito institucional, a diferença na remuneração e a falta de treinamento e poder decisório na empresa são características que estão presentes nas terceirizações em geral, abrangendo, inclusive, aquelas que ocorrem de maneira lícita.  Quando a terceirização se veste de ilegalidade, as consequências pioram. Os problemas inerentes a qualquer terceirização são maximizados, vez que a diferença salarial une-se à diferença de direitos, a falta de capacitação e treinamento une-se à falta de equipamentos de segurança para a execução do serviço e todos esses fatores contribuem para um aumento do preconceito institucional. 

3.2 A QUARTEIRIZAÇÃO

A quarteirização surgiu em decorrência da expansão da terceirização. Nessa nova modalidade de contratação, além das figuras presentes na terceirização (empresa terceirizada, tomador do serviço e empregado), há uma empresa intermediadora, responsável pela administração dos contratos de terceirização e a supervisão da execução dos serviços. Essa nova empresa pode possuir vínculo contratual tanto com a empresa terceirizada, quanto com a tomadora do serviço, ou até mesmo com ambas. Fez-se necessária tal modernização por causa do aumento no número de contratos desta natureza dentro das organizações. A quarteirização é um exemplo de diversificação da produção, gerando novas empresas e otimizando o aproveitamento dos contratos terceirizados[52].  

É preciso esclarecer que, não obstante essa mudança no quadro das contratações, os efeitos de uma quarteirização ilícita são iguais ao da terceirização, e as normas jurídicas para a ocorrência daquela são iguais às desta.

Sobre o surgimento da quarteirização, Wilson Polônio explicou:

Em busca de maior qualidade e segurança na prestação dos serviços especializados, surgiu, no Brasil, uma nova forma de gerenciamento do trabalho terceirizado denominada, vulgarmente, ‘quarteirização’. Além de entregar a execução de determinada tarefa para um terceiro, o que configura o processo de terceirização, delega-se a administração desse repasse de tarefas e atividades para outra empresa, originando, assim, a ‘quarteirização’ do serviço. Nesse contexto, a empresa ‘quarteirizada’ possui, em geral, a função de consultor técnico e interlocutor entre a empresa tomadora de serviços e os prestadores destes [...] Essa nova forma de prestação de serviços especializados, a nosso entender, no que diz respeito a seus efeitos comerciais, trabalhistas ou fiscais nada difere do que se verifica no processo de terceirização.[53].

Além do sentido utilizado por Wilson Polônio, a quarteirização possui outra ocorrência, que se caracteriza quando uma empresa terceirizada terceiriza os seus funcionários, ou seja, apesar de ser uma empresa prestadora de serviços terceirizados, a organização utiliza-se da própria contratação terceirizada para formar o seu corpo de “funcionários”, que irão prestar serviços nas empresas contratantes[54].

A “quarteirização” com esse enfoque está descrita no Projeto de Lei nº 4.330/04, que, se aprovado, institucionalizará a sua ocorrência. 

3.3 A TERCEIRIZAÇÃO E O SINDICALISMO

O sindicalismo surgiu, no Brasil, no século XX, provocado pelos imigrantes que vieram trabalhar no processo de industrialização brasileiro e se viram sem quaisquer direitos trabalhistas e condições dignas de trabalho. O movimento sindical existe até hoje como uma doutrina de associação das classes de trabalhadores assalariados em busca de melhores condições de trabalho e ampliação de direito laborais. O movimento sindical busca a ampliação de direitos mediante  negociações coletivas, as quais dão força ao trabalhador, que, sozinho, jamais conseguiria reivindicar em desfavor dos empregadores[55].

É inegável a importância do sindicalismo na equidade da relação trabalhista, pois, de um lado da relação, estão os detentores dos meios produtivos e do capital e, do outro, apenas um trabalhador hipossuficiente. O sindicalismo tem o papel de balancear esta relação, figurando no lugar do trabalhador, que, agora não mais sozinho, vê, no sindicato, uma saída para discutir, de igual para igual, os termos do seu contrato de trabalho[56].  

Quando uma classe de trabalhadores é muito organizada e possui um sindicato forte, capaz de discutir regras em paridade com os empregadores, pressionando-os para a aquisição de mais direitos em favor do proletariado, é motivo de preocupação para os empresários, haja vista que mais direitos para os trabalhadores significam mais custos para a produção. 

Seguindo a lógica capitalista do “menor custo a qualquer custo”, os empregadores passaram a buscar formas de burlar, assim como fazem com os direitos celetistas, as forças sindicais e as normas coletivas que delas emanam. Encontraram, mais uma vez, na terceirização ilícita, a válvula de escape.

Para os sindicalistas e seus defensores, a terceirização é um inimigo declarado da organização sindical, e a regulamentação em prol de uma maior utilização desse instituto, de forma indiscriminada, assusta a classe sindical, que vê a sua existência ameaçada pela prática da terceirização[57].

Diante de uma classe sindical forte, os empregadores recorrem a empresas terceirizadas que recrutam trabalhadores para realizar as mesmas tarefas da classe organizada sindicalmente, entretanto, esses trabalhadores terceirizados recebem caracterização diversa daquela da classe de que os empregadores pretendem fugir, desrespeitando os acordos coletivos. Esta prática divide a classe dos trabalhadores e faz com que o sindicato perca membros e se enfraqueça. Algumas das nefastas consequências desse desrespeito causado pela terceirização para o trabalhador são: remuneração inferior ao piso salarial da classe, jornada de trabalho superior à estabelecida, abandono da segurança no trabalho, entre outras incontáveis.

3.4 RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DO SERVIÇO

Na terceirização, um contrato é firmado entre a empresa tomadora do serviço e a terceirizada. A terceirizada, por sua vez, firma um contrato de trabalho com o empregado. Essas, em regra, são as relações existentes na terceirização. Percebe-se que entre o empregado da empresa terceirizada e o tomador de serviço não há qualquer relação jurídica[58].

O cenário descrito acima é perfeito juridicamente e ocorre quando a terceirização é totalmente lícita. Mesmo assim, é possível o tomador do serviço ser responsabilizado por débitos trabalhistas. É a chamada responsabilidade subsidiária.  

A responsabilidade do tomador do serviço terceirizado pode configurar-se de duas maneiras.  A primeira é a supracitada, a responsabilidade subsidiária, ou seja, não é o tomador o responsável objetivo, ele torna-se responsável quando aquele que deveria cumprir com a obrigação não a honra. Nessa lógica, se a empresa terceirizada não cumprir com os deveres trabalhistas dos empregados terceirizados que prestam serviço na empresa tomadora, esta última se torna responsável por tais débitos[59].

A segunda forma de responsabilidade do tomador ocorre quando a terceirização é considerada ilícita; nesses casos, o tomador torna-se o responsável principal e o vínculo empregatício entre ele e o empregado é reconhecido, pairando sobre o reconhecimento todas as verbas devidas, inclusive aquelas relacionadas com a normas coletivas não respeitadas, nos casos em que a terceirização é utilizada para enfraquecer a organização sindical[60].

A responsabilidade subsidiária na relação de terceirização lícita é decorrente da culpa in vigilando e da culpa in eligendo do tomador de serviço em relação aos direitos dos funcionários que prestam serviço para ele. As duas espécies de culpa são conceitos da responsabilidade civil. A culpa in vigilando surge quando algo que estava sob a responsabilidade do agente causa algum dano a outrem e, por ter o dever de vigilância, o agente é responsabilizado. No caso em tela, a empresa tomadora do serviço precisa conferir periodicamente os pagamentos realizados pela empresa terceirizada aos funcionários que prestam o serviço, pois há um contrato entre elas e sua correta execução é de responsabilidade das partes.

A culpa in eligendo torna responsável quem escolheu algo pelos danos que o escolhido causou a outrem, pois depreende-se que o dano ocorreu devido a uma má escolha. A culpa in eligendo torna a empresa tomadora do serviço responsável pelos danos que a empresa terceirizada causou aos funcionários, uma vez que a empresa tomadora do serviço escolheu contratar a empresa terceirizada e, pela má escolha, deve ser responsabilizada em caso de dano[61].

No valor do contrato entre a empresa tomadora do serviço e a empresa terceirizada precisam estar inclusos todos os custos relativos à mão de obra utilizada e aos direitos trabalhistas provenientes dela. Ou seja, de regra, quando uma empresa tomadora do serviço contrata uma empresa terceirizada deve preocupar-se com a idoneidade da empresa contratada, pois, caso essa não quite as verbas trabalhistas corretamente, recairá o cumprimento da obrigação sobre a empresa contratante, mesmo que já tenha, indiretamente, pago o valor das verbas por meio do contrato firmado com a empresa terceirizada, que, de má-fé, reteve indevidamente o montante destinado à quitação das verbas laborais. Sobre o tema, Ilse Lora ilustra:

Embora seja assegurado às empresas, por força dos princípios gerais da atividade econômica, em especial da livre iniciativa e da livre concorrência (Constituição Federal, art. 170), delegar a terceiros atividades especializadas ou de mero apoio, a fim de concentrar-se na atividade finalística, buscando assim maior eficiência e produtividade, não lhes é dado abusar desse direito, contratando prestadoras de serviços economicamente inidôneas e incapazes de assegurar os direitos dos trabalhadores contratados para execução do contrato interempresarial e, ainda assim, pretender beneficiaram-se diretamente da força de trabalho[62].  

A empresa contratante pode  proteger-se adotando uma postura preventiva, que abrange, além do cuidado na eleição da empresa terceirizada, a preocupação de conferir, periodicamente, se os pagamentos das verbas trabalhistas estão sendo realizados da maneira correta.

3.4.1 Na iniciativa privada

No âmbito privado, sempre que a terceirização é considerada ilícita, ela torna-se nula e, como se não houvesse qualquer empresa terceirizada, é reconhecido o vínculo empregatício entre o tomador do serviço e o empregado. O reconhecimento é oneroso para o tomador de serviço porque, na maioria das situações, a terceirização em sua forma ilícita existe para driblar convenções coletivas de trabalho e, quando o vínculo é reconhecido, também é criada uma obrigação em desfavor do tomador de serviço quanto à diferença entre o que o empregado de fato recebeu e o que ele deveria ter recebido por força da norma coletiva. É o que se verifica da decisão judicial assim ementada:

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. Comprovado nos autos que a atividade desenvolvida pela autora não se encontra inserida em qualquer das exceções contidas na Súmula 331 do TST - trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta - , caracterizada está a terceirização fraudulenta, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego entre a obreira e a tomadora de seus serviços[63] (grifo nosso).

No julgado acima, o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região reconheceu a ilegalidade da terceirização discutida e, como consequência de tal ilegalidade, reconheceu o vínculo de emprego com a empresa tomadora, além de tornar nulos tanto o contrato de terceirização entre a empresa terceirizada e a tomadora do serviço, quanto o contrato de trabalho entre o empregado e a empresa terceirizada.

3.4.2 Na administração pública

No âmbito público, há algumas diferenças quanto às consequências de um contrato de terceirização ilegal ou mal executado, mas essas diferenças não residem na delimitação da ilegalidade ou má execução, e, sim, nas consequências que provocam. Explicando, para uma terceirização ser considerada lícita e bem executada no âmbito público, ela precisa respeitar os mesmos requisitos que esse tipo de contratação respeita na iniciativa privada, ou seja, uma terceirização mal executada será assim reconhecida independentemente de estar no âmbito estatal ou privado, o mesmo acontecendo quanto à análise da ilegalidade da terceirização. A grande diferença entre as esferas pública e privada neste assunto são as consequências que uma terceirização fora dos padrões de legalidade traz[64].

Para uma análise completa das consequências de uma terceirização mal executada no âmbito estatal, devem ser estudados dois pontos: o primeiro diz respeito à criação de vínculo entre o empregado terceirizado e a administração pública, nos casos em que a contratação é ilegal; o segundo ponto a ser tratado versa sobre a responsabilidade da administração pública em relação às verbas trabalhistas e previdenciárias não pagas pela empresa de terceirização contratada pelo poder público.

O primeiro tópico não gera divergência doutrinária, legislativa ou mesmo jurisprudencial, pois é uníssono o entendimento quanto à impossibilidade de contratação pelo poder público sem a realização de concurso público de provas ou provas e títulos, uma vez que essa regra está expressa na Constituição Federal de 1988:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração[65].

Apesar de a Consolidação das Leis do Trabalho prezarpela primazia da realidade, neste caso a norma constitucional  sobressai e anula qualquer regra infraconstitucional. Portanto, a terceirização ilícita no âmbito público, ao contrário do que ocorre na iniciativa privada, jamais gerará para o empregado terceirizado o direito de ter um vínculo empregatício com o poder público[66].

O segundo tópico sobre a responsabilidade da administração pública nos contratos de terceirização não é um tema pacífico. Apesar de ter  sua aplicação uniformizada, este ponto é controvertido na legislação, possuindo normas em sentidos contrários. O assunto em tela é a responsabilidade da administração pública de arcar com eventuais verbas trabalhistas e previdenciárias não pagas pelas empresas terceirizadas contratadas. Quanto às verbas previdenciárias não há qualquer divergência, todavia, no caso das verbas trabalhistas, comandos legais divergentes dificultam a compreensão do que deve ser aplicado[67].

O teor do art. 71 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) confronta a norma expressa na Súmula nº 331 do TST, e tal divergência resultou em uma Ação Direta de Constitucionalidade.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis[68].

No dispositivo citado, a administração pública é isenta de qualquer responsabilidade em uma contratação terceirizada. todavia, no inciso V da Súmula nº 331 do TST, a responsabilidade da administração pública ganha outra forma:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada[69].

A clara divergência entre o que estatui o art. 71 da Lei nº 8.666/93 e a Súmula nº 331 do TST deu ensejo à Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, proposta pelo Governador do Distrito Federal e julgada em 2010. O Supremo Tribunal Federal considerou que tal ação cumpria todos os requisitos processuais, incluindo a relevante divergência jurisprudencial, e decidiu pela constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, o qual exime a administração pública da responsabilidade subsidiária nos casos em que a empresa terceirizada não honra  as obrigações trabalhistas[70].

Apesar do decidido pelo STF, é importante frisar o entendimento contrário à decisão proferida, do Relator Min. Cesar Peluso, quanto à não existência de relevante divergência doutrinária, que justificasse uma Ação Direta de Constitucionalidade. Segundo o Relator o Tribunal Superior do Trabalho apenas aplica o art. 71 da Lei nº 8.666/93, mediante análise dos fatos do caso concreto, o que não se assemelha à discussão sobre a constitucionalidade da norma. O Relator acrescentou, ainda, que o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade em questão não traria qualquer mudança prática, visto que o TST, em nenhum momento, discutiu a constitucionalidade da norma, apenas aplicou-a levando em consideração o caso concreto. Na análise do caso concreto, o TST embasa suas decisões na existência ou não de omissão do Poder Público quanto à fiscalização do contrato, ou seja, apesar de a norma objeto da ação excluir indiscriminadamente a responsabilidade da administração pública, os tribunais entendem que existe tal responsabilidade quando há uma conduta omissiva por parte do estado quanto à fiscalização do contrato - trata-se das hipóteses em que está presente a culpa in vigilando[71].

A declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 pelo STF, assim como preconizou o Ministro Relator Cesar Peluso, em nada impactou na aplicabilidade da norma em questão. Os tribunais, assim como antes do julgamento da ação, continuam decidindo em face das condições do caso concreto e, com isso, relativizando as normas que aparecem em conflito.

4 A TERCEIRIZAÇÃO NAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS

As instituições bancárias contribuem de forma significativa para o montante de mão de obra terceirizada no Brasil, bem como os funcionários terceirizados nas instituições bancárias compõem parcela relevante do total de mão de obra utilizado nessas instituições. Por esse motivo, tratar o tema terceirização passa, necessariamente, por aprofundar a análise dessas contratações no universo bancário.

O estudo das especificidades desse seguimento possui nuances sociais importantes que impactam na composição da força laboral. Neste capítulo serão contempladas as principais ocorrências da contratação terceirizada no segmento e os seus desdobramentos, tanto nas situações em que é amplamente aceita, quanto naquelas em que a jurisprudência ainda é conflitante e a legislação não abarca uma posição satisfatória.

Para ilustrar a situação fática desse instituto, serão apresentados como casos para estudo três contratos de terceirização, firmados entre a maior empresa de telemarketing do país e a maior instituição financeira privada do país.        

4.1 A VIGILÂNCIA NAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS

Todo banco tem uma preocupação especial com a segurança. Mais do que outros estabelecimentos, as instituições bancárias são responsáveis por garantir a segurança dos seus funcionários, clientes e também dos bens que estão em seu poder. Essa responsabilidade decorre da própria atividade exercida, haja vista o banco ter, entre outras, a função de guardar bens e valores nele depositados .           

4.1.1 O caso fortuito interno

Segundo Sílvio Venosa, “caso fortuito e força maior são situações invencíveis, que refogem às forças humanas”[72], ou seja, são situações que não dependem da vontade humana, ocorrem de forma inesperada e, geralmente, são muito difíceis de serem evitadas, ou são, até mesmo, inevitáveis.

O art. 393 do Código Civil regulamenta a situação em que ocorre o descumprimento de obrigações em decorrência de caso fortuito ou força maior.

Art. 393 O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir[73].

Diante da regulamentação dada pelo Código Civil, em regra o caso fortuito desobriga quem contraiu uma obrigação. Para o STJ, a análise de casos que envolvem esse tema é mais profunda do que a própria legislação. O Tribunal criou subespécies do caso fortuito, dividindo-o em internos e externos. A divisão levou em consideração a atividade fim[74] da parte obrigada.

O caso fortuito externo é aquele em que a atividade fim do obrigado não tem nenhuma relação com a situação extrema ocorrida; já o caso fortuito interno é  aquele em que a situação, mesmo sendo atípica e difícil de evitar, guarda relação com a atividade fim da parte obrigada e, por isso, não a isenta de responsabilidade em relação a possíveis prejuízos causados[75].

Para o STJ, a segurança é responsabilidade das instituições bancárias e, por isso, nos casos de assalto ou qualquer violência nos estabelecimentos bancários, a responsabilidade é do banco, mesmo sendo a situação atípica e, por vezes, inevitável.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ASSALTO NO INTERIOR DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PRELIMINAR AFASTADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO RÉU. RISCO INERENTE À ATIVIDADE, QUE AFASTA A ALEGAÇÃO DE FATO DE TERCEIRO, CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. . FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DEVER DE SEGURANÇA. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. 1 - Autora que encontrava-se no interior da agência bancária do réu, quando um meliante tentou assaltar a referida agência, ocasião em que foi atingida por um projétil, que acertou sua mão esquerda. 2 - Cuida a hipótese de fortuito interno, baseado no risco inerente ao exercício da própria atividade desenvolvida pelo Banco, não afastando a sua responsabilidade. 3 - É dever do Banco garantir a segurança de todos aqueles que se encontram no interior de seu estabelecimento. 4 - Na hipótese, foi constatado em perícia médica a existência de dano estético em grau mínimo, sem indicação para tratamento, conforme se verifica do laudo pericial constante dos autos. O exame médico realizado na autora/apelante apurou uma cicatriz em dorso do polegar esquerdo muito pouco aparente (zetaplastia). Portanto, uma vez configurado o dano estético, ainda que em grau mínimo, faz jus à autora a respectiva indenização, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais). 5 - Dano moral configurado. Quantum arbitrado em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem deixar de atentar a vedação do enriquecimento sem causa. 6 - Comprovado, através de laudo pericial, dano físico na mão esquerda da autora, com limitação funcional do polegar esquerdo, comprometendo parcialmente sua atividade laborativa. Assim, reconhecida a incapacidade permanente e parcial da autora para o trabalho, faz jus a mesma ao pensionamento mensal, conforme estabelecido na sentença. 7 - Não há que se falar em sucumbência recíproca, haja vista que a autora/apelante2 decaiu de parte mínima dos seus pedidos, incidindo, portanto, a norma do parágrafo único do artigo 21 do Código de Processo Civil. 8 - Decisum que se reforma, parcialmente, para condenar o Banco réu a pagar à autora o valor de R$2.000,00(dois mil reais), a título de dano estético, corrigido monetariamente a partir deste julgado e acrescido de juros de mora, a partir da citação, além de condená-lo ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, mantendo-se, no mais, a r. sentença recorrida. 9 - Desprovimento do recurso do réu e parcial provimento do recurso da parte autora[76].

Esse julgado retrata a posição do STJ de considerar os assaltos ocorridos nas instituições bancárias como caso fortuito interno, ou seja, apesar de ser um caso fortuito, não exonera a instituição da responsabilidade civil decorrente do fato. O entendimento é embasado pelo dever do banco no que concerne à vigilância e segurança de forma geral, pois, por ter como uma de suas funções o armazenamento e proteção de valores, é um local muito visado por aqueles que desejam efetuar crimes para obter vantagens pecuniárias.

Em outros julgados, o STJ considerou como fortuito externo assaltos ocorridos em estabelecimentos diversos, que não exercem atividades bancárias. A diferença entre os julgamentos mostra que a instituição bancária possui uma responsabilidade maior do que outros estabelecimentos no que tange à proteção dos bens e indivíduos que estão em suas dependências, e que é proveniente do risco inerente à atividade bancária, que precisa ser suportado pelas instituições que a exercem.

    

4.1.2 A terceirização da vigilância nas instituições bancárias

O posicionamento do STJ em considerar assaltos e violência nos bancos como caso fortuito interno reforça o dever de vigilância das instituições bancárias. Para tornar possível a existência do banco e o cumprimento do que ele se propõe a fazer, é imprescindível um cuidado especial com a segurança, que precisa ser mais eficiente nesse tipo de estabelecimento do que em outros locais menos visados. Foi a partir dessa exigência que a vigilância dos bancos teve regulamentação especial.

A Lei nº 7.102/83 autorizou a terceirização nos serviços de vigilância de instituições bancária e foi um importante precedente para a Lei nº 8.863/94, que hoje autoriza a terceirização dos serviços de vigilância não só no âmbito dos bancos, mas também em todos os outros estabelecimentos[77].

A terceirização do serviço de vigilância nos bancos permite que a segurança seja efetuada por empresas especializadas no ramo, as quais concentram seus esforços na busca de avanços para garantir a paz nas transações bancárias que ocorrem todos os dias. Aqui, portanto, pode-se encontrar o objetivo central do instituto da terceirização: a possibilidade de a empresa tomadora do serviço concentrar esforços na sua atividade fim, deixando os serviços que não constituem sua finalidade para empresas terceirizadas, que poderão realizá-los com mais eficiência[78].

Sem dúvidas, trata-se de um exemplo de terceirização lícita, pois, baseado na Súmula nº 331 do TST e nos contratos sociais dos bancos, a vigilância não se configura como a atividade fim das instituições bancárias, ou seja, é atividade meio e, por isso, pode ser terceirizada. A jurisprudência é uníssona ao entender a legalidade dessa terceirização, e o legislador já expressou, antes de muitas outras regulamentações sobre o tema, que a situação é legal e, inclusive, deve ocorrer para preservar a segurança do serviço bancário.

4.2 A ATIVIDADE FIM DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS

Já foi enfatizada no presente trabalho, a relvância de delimitar a atividade fim da empresa contratante para avaliar a legalidade dos serviços terceirizados por ela. Diante de todos os tópicos abordados sobre o tema, é fácil concluir que a diferenciação entre o que é atividade meio e finalidade de uma empresa é o ponto crítico no esclarecimento de quais são os serviços que podem ou não ser terceirizados.

Juridicamente, a atividade fim é aquela presente no estatuto social como sendo o objetivo da empresa, a razão de ela existir no mercado. No contrato social do Itaú Unibanco Holding S.A o objeto é definido nos seguintes moldes: “a sociedade tem por objeto todas as atividades bancárias, em todas as modalidades autorizadas, inclusive a de operações de câmbio”[79] (destaque nosso).

Não há uma conceituação legal sobre a expressão “atividade bancária”, mas a Lei nº 4.595/64 traz, em seu art. 17, a delimitação do que se configura como instituição bancária nos seguintes termos:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros[80].

A ampla conceituação, tanto na legislação sobre o que é instituição financeira, quanto no contrato social supracitado em relação ao objetivo dos bancos, mostra que esses estabelecimentos possuem inúmeras operações em seu objetivo e cada uma delas contribui para a formação da atividade fim, que é algo bastante extenso em se tratando das instituições financeiras. 

4.3 AS VANTAGENS DA CLASSE DOS BANCÁRIOS

No dia 28 de agosto é comemorado o Dia do Bancário, que marcou a história da categoria porque, no ano de 1951, nessa mesma data, ocorreu uma grande assembleia, na qual os bancários rejeitaram a contraproposta dos patrões e decidiram continuar uma greve, que durou 69 dias e teve como resultado um aumento de 31% no salário base da categoria[81].

A força da classe dos bancários, que esteve presente em marcos da história do Brasil, como a luta pela anistia ampla, geral e irrestrita, no pós-ditadura, e a criação da Central Única dos Trabalhadores - CUT, em 1983, é proveniente de uma estrutura sindical extremamente organizada e eficaz, que conseguiu agregar direitos e benefícios à categoria e, portanto, tem uma grande aprovação e adesão da classe.

O elevado nível de organização sindical traz resultados práticos efetivos, os quais se traduzem nos benefícios conquistados pelos bancários ao longo dos anos por meio de greves e pressões contra as instituições financeiras. Os avanços nos direitos da categoria são acordados e formalizados mediante a Convenção Coletiva de Trabalho - CCT.

4.3.1 Convenção Coletiva de Trabalho da classe dos bancários 2013/2014

A Convenção Coletiva de Trabalho dos bancários em 2013/2014 traz diversos benefícios, tais como: jornada de trabalho diária de 6 horas;piso salarial; adicional noturno de 35%; gratificação de função de 55%; gratificação para quem trabalha no caixa; gratificação para compensador de cheques; auxílio refeição por dia trabalhado; auxílio cesta-alimentação; auxílio creche/babá para cada filho até 71 meses de idade; auxílio filhos excepcionais ou deficientes físicos por filho; auxílio funeral nos casos de morte do filho ou cônjuge, este valor será pago à família em caso de falecimento do beneficiário; ajuda para deslocamento noturno no valor de R$ 79,21 por mês, nos casos em que há trabalho noturno; o vale-transporte só pode ser descontado do salário do empregado até o limite de 4%, sendo o excedente pago pela instituição financeira; vale-cultura para os empregados que recebem até cinco salários mínimos[82].

4.3.2 Os atendentes de telemarketing atuando em atividades bancárias

Ao longo de todo o conteúdo exposto no presente trabalho, foi caracterizado o que é uma terceirização legal e quais as circunstâncias em que ela pode ocorrer.  A principal característica de uma contratação terceirizada lícita é a sua ocorrência sobre a atividade meio da empresa tomadora do serviço. Uma terceirização da atividade fim jamais terá legalidade, pois se configura como uma mera contratação interposta, modalidade proibida no ordenamento jurídico pátrio.

Conforme apresentado nos tópicos anteriores, a finalidade das instituições bancárias são as atividades bancárias permitidas, de acordo com o estatuto social das organizações financeiras e com a legislação vigente.

Os benefícios conquistados pela categoria dos bancários ao longo da história tornaram a classe uma mão de obra mais onerosa e, obviamente, o aumento no custo de contratação desagradou os empregadores. O ônus suportado pelas instituições financeiras com o pagamento dos benefícios conquistados pelos bancários fez com que tais organizações buscassem formas de burlar as convenções coletivas de trabalho e o caminho encontrado para driblar estas normas foi a terceirização das atividades bancárias.

Apesar da clara proibição de contratação terceirizada nas atividades fim da empresa tomadora do serviço, na prática, várias das “atividades bancárias permitidas” são terceirizadas, e os funcionários que as realizam não são classificados como bancários, portanto, não fazem jus a qualquer benefício exposto na convenção coletiva de trabalho da categoria.  

Os funcionários que substituem os bancários nessas operações são os atendentes de call center, cujo sindicato da classe no estado de Pernambuco Sindicato dos Trabalhadores em Telecomunicações de Pernambuco - SINTTEL/PE[83].

Essa instituição sindical aprovou a Convenção Coletiva de Trabalho 2013/2014, com os seguintes benefícios para a categoria que exerce atividades bancárias, os “teleatendentes”: jornada de trabalho de 36 horas semanais (6 horas a mais que a jornada dos bancários); piso salarial no valor de R$678,00 (representa aproximadamente 30,5% da remuneração mínima dos caixas de banco); vale alimentação no valor de R$ 15,00 por dia efetivamente trabalhado (R$ 8,18 a menos do que o valor deste benefício para os bancários); vale transporte poder ser descontado até o limite de 4,5% do salário do empregado, devendo o restante  ser custeado pelo empregador (para os bancários, só pode ser descontado até 4%); auxílio funeral no valor de dois salários do empregado em caso de falecimento do cônjuge ou filho menor de idade. A mensalidade sindical é descontada pela empresa do salário do empregado[84].

Além de os benefícios supracitados serem claramente menores, se comparados aos da categoria dos bancários, os acordos coletivos entre as empresas empregadoras e o Sinttel/PE diminuem ainda mais as vantagens descritas na convenção coletiva de trabalho, que já não é satisfatória para a classe.   

A Contax S/A, empresa que oferece serviço de telemarketing e que guarda o título de maior empregadora do Brasil no ramo, elaborou um acordo coletivo com o Sinttel/PE e nesse documento estão, entre outras, as seguintes regras: reajuste salarial de 6,2%, enquanto a CCT 2013/2014 prevê 7,16%; auxílio alimentação no valor de R$ 4,21 por dia trabalhado, enquanto a CCT traz o valor de R$ 15,00 por dia trabalhado[85].

A falta de força do Sinttel/PE deixa a classe dos atendentes de telemarketing à mercê da vontade dos empregadores, ou seja, diminuir os custos para aumentar o lucro. A ausência de força sindical beneficia as instituições financeiras, que buscam, na terceirização da sua atividade fim, uma forma de diminuir os custos de contratação, por meio de contratos de terceirização milionários firmados entre os bancos e grandes empresas prestadoras do serviço de telemarketing, a exemplo da supracitada, nos quais os direitos dos trabalhadores são relegados e as empresas, tanto a terceirizada como a tomadora de serviços, auferem altos lucros.

4.3.3 Análise dos contratos de terceirização firmados entre empresas do Grupo Itaú e Contax S.A

A análise dessa situação fática faz-se importante para ilustrar o tema abordado neste trabalho, com as nuances e sutilezas da prática da terceirização nas instituições bancárias. Os contratos aqui analisados foram escolhidos porque as partes envolvidas nesses acordos de vontades figuram como sendo as maiores nos ramos em que atuam, representando, portanto, uma amostra significativa do universo estudado.

As empresas do Grupo Itaú e a Contax S.A. possuem 3 contratos de terceirização de serviços, nos quais atividades essencialmente bancárias são transferidas para a responsabilidade da Contax S.A. e realizadas por atendentes de telemarketing. Um contrato versa sobre a operação denominada de “Negociação de dívida” e os outros dois abrangem a operação de “Cartão de Crédito”. Em uma análise preliminar, pode-se inferir que as operações citadas estão indubitavelmente incluídas no gênero “operações bancárias”, utilizado no contrato social do Banco Itaú, como finalidade da instituição.

A negociação de dívida é feita pelos funcionários da Contax S.A. por meio de um sistema implantado pelo banco, a dívida pode ser proveniente de cartão de crédito, sendo a negociação feita por uma equipe denominada de “CAC”, ou pode ser dívida advinda de conta corrente e nestes casos a negociação é realizada por uma equipe chamada de “correntista”. É importante frisar que os funcionários que desempenham suas funções nessas operações têm acesso à conta corrente do cliente do banco e, inclusive, podem programar o pagamento da dívida negociada para ocorrer no sistema chamado de “débito em conta”, o qual debita todos os meses o valor acertado, sem precisar da autorização ou ação de pagamento mensal do cliente.

A operação denominada “cartão de crédito” abrange um número maior de atividades bancárias desenvolvidas pelos atendentes de telemarketing, tais como: alteração cadastral, pagamento de conta, venda de seguros, empréstimo pessoal, parcelamento de fatura e alteração da data de vencimento.

A operação é divida em diferentes “células”, separadas internamente nas dependências da Contax S.A. Existe a “linha de frente”, uma célula geral que recepciona as ligações da operação; além disso, há outras células para solucionar problemas específicos como, por exemplo, a célula para análise de possíveis fraudes e a que tem a função de evitar o cancelamento de serviços pelos clientes.

O acesso às contas pessoais dos clientes da instituição é uma prerrogativa dos bancários, até mesmo a Justiça, para ter acesso a tais informações, precisa expedir mandados. O sigilo bancário faz parte do pacto entre o cliente e o banco e está diretamente ligado à segurança e privacidade dos que utilizam os serviços bancários. Se os atendentes de telemarketing não são considerados bancários, poderiam eles ter acesso a informações de cunho sigiloso, sob a guarda do banco?

A resposta é lógica e deixa os bancos contratantes em um comportamento paradoxo, pois, ao mesmo tempo em que não consideram os atendentes de telemarketing como bancários para fins de pagamento de verbas trabalhistas, dão a esses funcionários terceirizados acesso às informações sigilosas, que estão sob a guarda da instituição bancária e se relacionam diretamente com o negócio desenvolvido pelo banco, ou seja, sua atividade fim.

Nos termos dos contratos, fica estabelecido que os atendentes de telemarketing executem as atividades supracitadas nas dependências da empresa terceirizada e sob a supervisão dessa. Fica também estabelecido nos contratos que, em casos de demanda trabalhista, a Contax S.A. se responsabiliza pelo pagamento das verbas laborais que venham a ser devidas. Tal cláusula sugere uma ação preventiva advinda da quantidade de demandas ajuizadas em desfavor das contratantes, tema do próximo tópico.   

4.4 ALGUMAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO DAS ATIVIDADES BANCÁRIAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO DA 6º REGIÃO

A terceirização das atividades bancárias é um tema bastante controverso quanto à sua legalidade e está muito presente no cotidiano dos tribunais. As ações relativas a esse tipo de contratação nas instituições bancárias amontoam-se no Judiciário e são protagonistas de uma verdadeira “loteria jurisprudencial”, na qual, devido à falta de regulamentação sobre o assunto, cada juiz posiciona-se da maneira que julga ser a mais correta, deixando o trabalhador que busca os seus direitos à mercê da sorte, pois, enquanto uns alcançam a pretensão de verem reconhecido o seu vínculo empregatício com a instituição bancária, outros não conseguem a declaração da ilegalidade da terceirização.

No Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, assim como no resto dos Tribunais do país, a terceirização das atividades bancárias divide opiniões entre os desembargadores. Uma análise das decisões acerca do assunto leva a uma conclusão: os julgadores têm uma posição a respeito da legalidade da terceirização e na integralidade das suas decisões esta posição é mantida, sem qualquer relativização ou mudança, ou seja, embora o assunto seja polêmico, os desembargadores são extremamente fieis à sua posição[86].

O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região é formado por 19 desembargadores, sendo um presidente, um vice-presidente, uma corregedora e os demais divididos em quatro turmas, cada uma delas com um desembargador presidente e mais três membros participantes[87].

Dos 16 desembargadores que formam as turmas do TRT 6º Região, quatro deles entendem que a terceirização das atividades bancárias pelos atendentes de telemarketing é um contrato legal e, como consequência disso, não gera qualquer direito à equiparação salarial com a categoria dos bancários.

Os julgadores que possuem esta posição são: Maria do Socorro Silva Emerenciano, Ivan de Souza Valença Alves, Sérgio Torres Teixeira e Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura. Os demais desembargadores defendem a ilegalidade das terceirizações de atividades bancárias. É importante salientar que entre os quatro desembargadores citados acima, os três primeiros fazem parte da 1º turma, enquanto o quarto é integrante da 4ª turma do Tribunal[88].

Diante do exposto, depreende-se que, das quatro turmas do TRT 6º Região, apenas a 1ª Turma não reconhece a ilegalidade na terceirização ilícita. As demais turmas julgadoras consideram ilegal a terceirização de atividades bancárias. Mesmo a 4ª turma, que possui um voto divergente, mantém a sua posição favorável á condenação dos bancos, tornando vencido o voto do desembargador Ruy Salathiel.

Para ilustrar a análise feita acima, eis uma decisão de 2012, que demonstra a posição desta em relação ao tema:

RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO RELACIONADOS À ATIVIDADE-FIM DO EMPREENDIMENTO. Através da terceirização o trabalhador é introduzido na empresa rotulada cliente ou tomadora, e, para ela, o obreiro passa a despender suas energias, sua força de trabalho, inserido plenamente nas atividades da empresa, colaborando ativamente para o bom êxito do seu processo de produção, sem que esta detenha a posição de empregadora. Assim, na terceirização, os laços trabalhistas o são com a empresa chamada prestadora, que coloca, portanto, a mão-de-obra ao trabalho daquelas empresas. Por outro lado, sabido é que a autorização para contratação do trabalho temporário, repousa nas necessidades transitórias de substituição de empregados da empresa tomadora e/ou resultante do acréscimo de serviços. Recurso ordinário improvido[89].

As demais turmas do tribunal possuem um posicionamento diferente, como já explicitado anteriormente. A decisão da desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo, presidente da 2ª Turma do TRT 6ª Região, ilustrará o outro lado do paradoxo aqui analisado.

RECURSO ORDINÁRO. TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. NULIDADE DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE O EMPREGADO E A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. A ordem jurídica não aceita a subcontratação em atividade-fim da empresa contratante. Segue o direito pátrio a linha que edificou regras buscando inserir o trabalhador na empresa, garantindo a continuidade do contrato, permitindo a sua profissionalização. São balizas consagradas no Direito Internacional do Trabalho. Comprovando os autos que a Trabalhadora realizava atividades inseridas nos fins, essenciais ao empreendimento da Tomadora de Serviços, aplica-se o art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. Diretriz da Súmula n. 331, I, do C. TST. Vínculo que se declara existente com a empresa Tomadora de Serviços. Recurso ordinário provido[90].

Independentemente da posição tomada a respeito do tema, é clara e urgente a necessidade de uma uniformização no entendimento dos tribunais, pois a grande quantidade de decisões completamente controversas entre si sobre a mesma situação descredencia o sistema judiciário do país, o qual deve presar pela isonomia.

4.5 OS BANCOS PÚBLICOS

Nos principais bancos públicos do Brasil, a realidade não é muito diferente da das instituições privadas em relação à mão de obra terceirizada. Há a ocorrência desse tipo de contratação nas atividades iminentemente bancárias nos bancos públicos, e a diferença entre os âmbitos estatal e privado está na consequência que a contratação interposta gera. Já foi profundamente dissertado neste trabalho o alcance da responsabilidade subsidiária da administração pública e a sua aplicação.

O Tribunal Superior do Trabalho tem decidido no mesmo sentido, sem maiores discordâncias entre as turmas. O trecho transcrito abaixo do voto da Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, da 7ª Turma, no Processo RR - 201000-43.2009.5.12.0045, em que é ré a Caixa Econômica Federal, ilustra o posicionamento do Tribunal:

À luz desses fatos, não há como deixar de reconhecer a ilicitude na terceirização promovida pela tomadora de serviços, pois nota-se que as atividades desempenhadas pela obreira inseriam-se na dinâmica empresarial da CEF (Caixa Econômica Federal), ou, em outras palavras, relacionavam-se à atividade-fim da instituição bancária. Nesse caso, embora não seja possível reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços - em razão do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal -, o princípio da isonomia autoriza atribuir ao empregado terceirizado as mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles trabalhadores contratados pela empresa pública reclamada[91].

O posicionamento ganha guarida pelo fato de que, mesmo fazendo  parte do aparelho estatal, os bancos públicos exercem uma atividade essencialmente econômica e, por isso, não atuam com as prerrogativas do poder público, apesar de possuírem as suas limitações.

Há uma limitação na forma de contratação dessas instituições, e o ingresso dos empregados públicos por intermédio do concurso deve ser respeitado, pois é norma constitucional. Entretanto, por serem regidos pelas regras do mercado econômico, os bancos públicos têm o mesmo regime trabalhista, tributário e previdenciário das demais instituições do ramo, ou seja, qualquer obrigação imposta aos bancos privados precisa ser igualmente imposta aos bancos públicos, e esta igualdade é fundamental para o bom funcionamento da economia de livre concorrência.

Portanto, nada mais lógico e de acordo com a noção de igualdade de obrigações, do que impor também aos bancos públicos a responsabilidade de pagar as verbas trabalhistas oriundas da terceirização ilícita, seja pela falta de pagamento do salário pela empresa contratada, seja pelo reconhecimento, na Justiça, da ocorrência de uma terceirização ilícita, a qual reconhece ao funcionário terceirizado, que ele faz jus a todas as vantagens da classe dos bancários.

5 CONCLUSÃO

O tema abordado neste trabalho tem indiscutível relevância social e jurídica. Ademais, as grandes discussões que circundam o assunto tornam-no pauta de divergências doutrinárias e ideológicas. O capitalismo em sua forma mais autêntica impõe à sociedade a busca desmedida pelo lucro, e é essa ambição a responsável pelas distorções sociais tão comuns na atualidade.

Relativamente à terceirização, as distorções revelam-se mediante a simulação jurídica. É importante frisar que a contratação por meio de terceiros é um instituto da administração de empresas e foi criado, assim como muitas outras técnicas, para maximizar o lucro das organizações, entretanto, tal maximização relaciona-se com a melhoria do serviço prestado por uma empresa especializada e com a concentração de esforços do tomador de serviços nas suas atividades finalísticas, poupando tempo e recursos.

Ocorre que a terceirização, instituto importante para a cadeia produtiva, transformou-se em uma máscara e atrás dela está o desrespeito aos direitos trabalhistas, o trabalho subumano sem rostos ou qualquer voz dentro das organizações.

A busca pelo lucro não deve ser vista como algo nefasto, pois existem maneiras de maximizar os rendimentos sem desobedecer às regras ou deixar de honrar deveres básicos.

A problemática social mora na forma como o lucro é conquistado. A diminuição de encargos trabalhistas por meio de contratações interpostas retira os direitos daqueles que se encontram na base da pirâmide financeira, o proletariado. Quando os detentores dos meios de produção usurpam as verbas laborais que deveriam ser repassadas aos trabalhadores, aumentam a desigualdade social, pois, aos que mais precisam, direitos garantidos constitucionalmente são suprimidos em favor do aumento do lucro dos que já compõem a elite da sociedade. Esse cenário institui um degradante ciclo vicioso, onde apenas alguns ganham.

No âmbito das terceirizações bancárias, encontra-se o maior exemplo do ciclo acima transcrito, no qual figuram, como participantes, o banco, instituição que guarda os maiores lucros no meio empresarial, e os atendentes de telemarketing, uma classe profissional que, embora exerça nobre ofício, é relegada, não possui força sindical e, por isso, vive às margens do que os patrões decidem.

Para os bancos, é muito mais proveitoso contratar empregados da classe dos atendentes de telemarketing em vez da classe dos bancários, já que esta última, como mostrado neste trabalho, tem garantida grande quantidade de benefícios além dos já impostos pela CLT.

O aumento do lucro dos bancos por meio da contratação terceirizada de profissionais, que, mesmo exercendo atividade bancária, não sejam enquadrados como bancários, revela um problema social grave que ganha espaço no mundo fático em consequência da falta de legislação sobre o tema.   

Uma postura ativa dos legisladores no sentindo de coibir esse tipo de conduta das instituições bancárias, inclusive as públicas, estabelecendo regulamentação restritiva é a solução para esse quadro que assombra a dignidade dos trabalhadores e coloca em cheque a eficácia dos princípios que regem o Direito do Trabalho no Brasil.

A terceirização, em sua essência, não é um instituto contrário às normas protecionistas dos trabalhadores, pois, quando feita de maneira legitima, buscando o objetivo para o qual foi criada, beneficia todos os envolvidos na relação. Contudo, o seu uso ilícito, com a finalidade de driblar a normatização trabalhista, é um mal que deve ser exterminado e, para tal, é essencial que o Poder Legislativo saia da inércia e conclua os debates sobre o tema, aprovando, inclusive, um projeto de lei que proteja os trabalhadores da contratação interposta ilegal, mascarada de terceirização.    

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] ARAÚJO, Luís. Organização, sistemas e métodos. São Paulo: Atlas, 2010. v. 2. p. 115.

[2] Ibidem. p. 115.

[3] POLÔNIO, Wilson Alves. Terceirização, aspectos legais, trabalhistas e tributários. São Paulo: Atlas, 2000. p. 98.

[4] ARAÚJO, Luís. Organização, sistemas e métodos. São Paulo: Atlas, 2010. v. 2. p.  116.

[5] LORA, Ilse Marcelina Bernardi. Terceirização e responsabilidade do tomador dos serviços.  Repertório IOB de jurisprudência: trabalhista e previdenciário, n. 21, nov, 2009. p. 671.

[6] MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 16.

[7] BRASIL. Decreto  Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 25 maio 2014.

[8] BRASIL. Súmula nº 214 do Tribunal Federal de Recursos, de 25 de maio de 1986. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/sumula_tfr/tfr__214.htm>. Acesso em: 29 maio 2014.

[9] BRASIL. Lei nº 5.645 de 10 de dezembro de 1970. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L5645.htm>. Acesso em: 11 jun. 2014.

[10]BRASIL. Lei nº 6.019 de 3 de janeiro de 1974. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/ leis/l6019.htm>. Acesso em: 03 abr. 2014.

[11] POCHMANN, Marcio. Sindeepres: as relações do trabalho terceirizado. Seminário 20 Anos de Terceirização no Brasil. Brasília. abr. 2013. p. 2. Disponível em: <www.diap.org.br/~diap/images/ stories/terceirizacao_nobrasil.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2014.

[12] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 256, de 21/11/2003 (Cancelada). Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-256>. Acesso em: 05 jun. 2014.

[13] BRASIL. Lei nº 8.949 de 9 de dezembro de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci vil_03/Leis/L8949.htm>. Acesso em: 08 abr. 2014.

[14] POCHMANN, Marcio. Sindeepres: as relações do trabalho terceirizado. Seminário 20 Anos de Terceirização no Brasil. Brasília. abr. 2013. p. 2. Disponível em: <www.diap.org.br/~diap/images/ stories/terceirizacao_nobrasil.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2014.

[15] BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ l9472.htm>. Acesso em: 06 jul. 2014.

[16]POCHMANN, Marcio. Sindeepres: as relações do trabalho terceirizado. Seminário 20 Anos de Terceirização no Brasil. Brasília. abr. 2013. p. 2. Disponível em: <www.diap.org.br/~diap/images/ stories/terceirizacao_nobrasil.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2014.

[17]Ibidem.

[18]SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. São Paulo: Método, 2012. p. 42-44.

[19]BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331, de 21 de novembro de 2003. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/t st_0331a0360.htm>. Acesso em: 01 de maio 2014.

[20]BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331, de 21 de novembro de 2003. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/t st_0331a0360.htm>. Acesso em: 01 de maio 2014.

[21]Ibidem.

[22]CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 113.

[23] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR: 19796320115030014-1979-63.2011.5.03.0014. Sexta turma. Rel. Kátia Magalhães Arruda. Julg: 23/10/2013, Publ.: DEJT 25/10/2013. Disponível em: <tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24351346/recurso-de-revista-rr-19796320115030014-1979-6320115 030014-tst>. Acesso em: 20 jul. 2014.

[24]SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos públicos. São Paulo: Método, 2012. p. 44.

[25] Ibidem. p. 44.

[26] SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos públicos. São Paulo: Método, 2012. p. 45.

[27] OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos enunciados do TST. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 811.

[28]SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos públicos. São Paulo: Método, 2012. p. 45.

[29]BRASIL. Projeto de Lei nº 4330 de 26 de outubro de 2004. Disponível em: <http://www.camara. gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=F7E40D709D06DBE3001054AF9F911C1C.proposicoesWeb2?codteor=246979&filename=PL+4330/2004>. Acesso em: 8 jun. 2014.

[30]BRASIL. Projeto de Lei nº 4330 de 26 de outubro de 2004. Disponível em: <http://www.camara. gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=F7E40D709D06DBE3001054AF9F911C1C.proposicoesWeb2?codteor=246979&filename=PL+4330/2004>. Acesso em: 8 jun. 2014.

[31]Ibidem.

[32]Ibidem.

[33]Ibidem.

[34] BRASIL. Projeto de Lei nº 4330 de 26 de outubro de 2004. Disponível em: <http://www.camara. gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=F7E40D709D06DBE3001054AF9F911C1C.proposicoesWeb2?codteor=246979&filename=PL+4330/2004>. Acesso em: 8 jun. 2014.

[35]Ibidem.

[36]Ibidem.

[37]BRASIL. Projeto de Lei nº 4330 de 26 de outubro de 2004. Disponível em: <http://www.camara. gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=F7E40D709D06DBE3001054AF9F911C1C.proposicoesWeb2?codteor=246979&filename=PL+4330/2004>. Acesso em: 8 jun. 2014.

[38] Ibidem.

[39]Ibidem.

[40]Ibidem.

[41]BRASIL. Projeto de Lei nº 4330 de 26 de outubro de 2004. Disponível em: <http://www.camara. gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=F7E40D709D06DBE3001054AF9F911C1C.proposicoesWeb2?codteor=246979&filename=PL+4330/2004>. Acesso em: 8 jun. 2014.

[42] PINTO, Maria Cecília Alves. Terceirização de serviços: responsabilidade do tomador. Revista Tributária Regional do Trabalho.  Belo Horizonte. v. 39, n. 69, jan./jun, 2004. p. 131. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_69/Maria_Pinto.pdf>. Acesso em: 18 ago. 2014.

[43]PINTO, Maria Cecília Alves. Terceirização de serviços: responsabilidade do tomador. Revista Tributária Regional do Trabalho.  Belo Horizonte. v. 39, n. 69, jan./jun, 2004. p. 131. Disponível em: <http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_69/Maria_Pinto.pdf>. Acesso em: 18 ago. 2014.

[44] Ibidem.

[45] MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2011. p. 159.

[46] Ibidem. p. 159-160.

[47]BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil, 2. ed. Rio de Janeiro: Rio,1980. p. 225.

[48] POLÔNIO, Wilson Alves. Terceirização, aspectos legais, trabalhistas e tributários. São Paulo: Atlas, 2000. p. 107-108.

[49] POCHMANN, Marcio. Sindeepres: as relações do trabalho terceirizado. Seminário 20 Anos de Terceirização no Brasil. Brasília, abr. 2013. p. 3. Disponível em: <www.diap.org.br/~diap/images/ stories/terceirizacao_nobrasil.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2014.

[50]Ibidem. p. 4.

[51]Ibidem. p. 4.

[52]POLÔNIO, Wilson Alves. Terceirização, aspectos legais, trabalhistas e tributários. São Paulo: Atlas, 2000. p. 128.

[53] Ibidem. p. 128.

[54]POLÔNIO, Wilson Alves. Terceirização, aspectos legais, trabalhistas e tributários. São Paulo: Atlas, 2000. p. 128.

[55]STEINKE, Adriane Lemos. O sindicalismo no Brasil. Âmbito Jurídico, Rio Grande, I, n. 0, fev. 2000. Disponível em: <www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&ar tigo_id=5017>. Acesso em: 27 ago. 2014.

[56]Ibidem.

[57] GIRARD, Dante. A terceirização como estratégia competitiva nas organizações. Coletânia Gelre, Ago. 2006. Disponível em: <gelreservico.com.br/wp-content/uploads/2011/10/Estudo_Terceiri zacao.pdf>. Acesso em: 27 ago. 2014.

[58]Ibidem.

[59]PESSANHA, Patricia Oliveira Lima. A responsabilidade do tomador de serviços na terceirização: análise sob a ótica da prevenção de litígios. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 73, fev. 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_ leitura&artigo_id=7255>. Acesso em: 18 ago. 2014.

[60] Ibidem.

[61] Ibidem.

[62] LORA, Ilse Marcelina Bernardi. Terceirização e responsabilidade do tomador dos serviços.  Repertório IOB de jurisprudência: trabalhista e previdenciário, n.21, 1ª quinzena nov, 2009. p. 664.

[63] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo: 7. 0000119-96.2012.5.03.0012 RO Primeira Turma. Rel. Paulo Mauricio R. Pires. Publ. 05/10/2012. Disponível em: <www.jurisway.org.br/v2/ban cojuris1.asp?pagina=343&idarea=1&idmodelo=31487>. Acesso em: 22 ago. 2014.

[64] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 401.

[65] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 07 maio 2014.

[66]DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 401.

[67]Ibidem. p. 401-402.

[68] BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 07 maio 2014.

[69] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331, de 21 de novembro de 2003. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331>. Acesso em: 01  maio 2014.

[70] VIANA, Márcio Túlio; Delgado, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirização - aspectos gerais. A última decisão do STF e a súmula 331 do TST: novos enfoques. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. São Paulo, ano 77, nº 1,  jan./mar., 2011. p. 64-65.

[71]VIANA, Márcio Túlio; Delgado, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirização - aspectos gerais. A última decisão do STF e a súmula 331 do TST: novos enfoques. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. São Paulo, ano 77, nº 1,  jan./mar., 2011. p. 64-65.

[72] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. p. 396.

[73] BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci vil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 07 maio 2014.

[74] O significado do termo “atividade-fim” no contexto deste tópico é diferente do significado do mesmo termo na Súmula nº 331 do TST. Para este tópico a “atividade-fim” diz respeito à responsabilidade das instituições bancárias em relação aos consumidores.

[75] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. p. 396.

[76] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. APL: 00079083520078190204 RJ 0007908-35.2007.8.19.0204, Décima Primeira Câmara Cível. Rel. Roberto Guimaraes, Julg.: 05/02/2014, Publ. 13/03/2014. Disponível em: <tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/116654172/apelacao-apl-79083520078190204-rj-0007908-3520078190204>. Acesso em: 02 set. 2014.

[77]BRASIL. Lei nº 8.863 de 28 de março de 1994. Disponível em: <http://www010.dataprev.gov.br/ sislex/ paginas/42/1983/..%5C1994%5C8863.htm>. Acesso em: 02 set. 2014.

[78] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008. p. 125-126.

[79] ITAÚ. Estatuto Social. Itaú Unibanco Holding S.A. disponível em: <https://www.itau.com.br/_arqui vosestaticos/RI/pdf/pt/IHF_ES_201304_Port.pdf?title=Estatuto%20Social>. Acesso em: 19 ago. 2014.

[80] BRASIL. Lei nº 4.595 de 31 de dezembro 1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/leis/l4595.htm>. Acesso em: 07 maio 2014.

[81] SINDICATO DOS BANCÁRIOS. Nasce um grande movimento. 2014. Disponível em: <www1.sp bancarios.com.br/historia.asp>. Acesso em: 03 set. 2014.

[82]SINTTEL-PE. Convenção Coletiva de dos trabalhadores em Telecomunicações 2013/2013. Disponível em: <www.sinttel-pe.org.br/novo-sinttel/docs/ACORDOS/Acordo%20Coletivo%20Contax %202013.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2014.

[83]SINTTEL-PE. Convenção Coletiva de dos trabalhadores em Telecomunicações 2013/2013. Disponível em: <www.sinttel-pe.org.br/novo-sinttel/docs/ACORDOS/Acordo%20Coletivo%20Contax %202013.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2014.

[84] SINTTEL-PE. Convenção Coletiva de Trabalho dos atendentes de telemarketing 2013/2014. Disponível em: http://www.sinttel-pe.org.br/novo-sinttel/docs/ACORDOS/Convencao%20Coletiva% 20SINDMEST%20201314.pdf. acesso em: 27 maio 2014.

[85] Ibidem.

[86]TRT 6ª Região. Notícias do Tribunal Regional do Trabalho - Pernambuco. Publ. 2013. Disponível em: <http://www.trt6.jus.br/portal/noticias/2014/03/13/desembargadora-do-trtpe-pl-da-terceirizacao-esfacela-o-trabalho-decente>. Acesso em: 05 set. 2014.

[87] Ibidem.

[88] Ibidem.

[89] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 6. Região. Processo nº 0000940-83.2011.5.06.0002. Primeira Turma. Rel. Maria do Socorro Silva Emerenciano. Jul. 09/08/12. Disponível em: <http://www1.trt6.jus.br/consultaAcordaos/acordao_inteiroteor.php?COD_DOCUMENTO=350092012.>. Disponível em: 06 set. 2014.

[90] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho. 6. Região. Processo nº 595782011506 PE 0000595-78.2011.5.06.0015, Rel. Eneida Melo Correia de Araújo, Publ. 05/10/2012. Disponível em: <http://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22460775/595782011506-pe-0000595-7820115060015-trt-6>. Acesso em: 06 set. 2014.

[91] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR - 201000-43.2009.5.12.0045. AIRR-201000/2009-0045-12. 7. Turma. Relatora Delaíde Miranda Arantes. Disponível em: <https://aplicacao5.tst.jus.br/ consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?conscsjt=&numeroTst=201000&digitoTst=43&anoTst=2009&orgaoTst=5&tribunalTst=12&varaTst=0045&consulta=Consultar>. Acesso em: 25 ago. 2014.