FLAGRANTE DIFERIDO(CONTROLADO)

FLAGRANTE DIFERIDO (CONTROLADO)

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

A prisão em flagrante é medida cautelar de segregação provisória do autor da infração penal. Exige-se para tanto que haja aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade do acusado.

A  prisão em flagrante é prisão cautelar de natureza administrativa, realizada no instante em que ocorre ou termina a infração penal. Como prisão cautelar, provisória, soma-se a outras espécies como a prisão preventiva e a prisão temporária. A  prisão processual ou cautelar se opõe à prisão em razão de sentença judicial penal condenatória transitada em julgado.

O artigo 301 do Código de Processo Penal é taxativo ao determinar que qualquer do povo  poderá     e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Sabe-se ainda que o Código de Processo Penal, em seu artigo 302, faz a seguinte classificação:

a)      Flagrante próprio ou  perfeito(artigo 302, I, do Código de Processo Penal): ocorre quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal;

b)      Quase-flagrante(artigo 302, II, do Código de Processo Penal): ocorre quando o agente terminou de concluir a prática da infração penal, em situação em que fica clara a prática criminosa e sua autoria;

c)       Flagrante impróprio(artigo 302, III, do Código de Processo Penal): ocorre quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

d)      Flagrante presumido(artigo 302, IV, do Código de Processo Penal): ocorre quando o agente é encontrado, logo depois,com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Mas o estudo da matéria não termina por aqui. Há ainda o que se tem por flagrante diferido.

Trata-se de hipótese de prisão em flagrante de feição estratégica, uma vez que a autoridade policial tem a faculdade de aguardar, do ponto de vista da investigação criminal, o momento mais adequado para a realização da prisão, ainda que sua atitude implique na postergação da intervenção.

O flagrante diferido é assim a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do formato, componentes e atuação de uma organização criminosa.

Explicam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar(Curso de Direito Processual Penal, 7ª edição, pág. 565), que mesmo diante da ocorrência da infração, pode-se deixar de atuar, no intuito da captura do maior número de infratores, ou da captação de um maior manancial probatório.

É hipótese que não se confunde com o flagrante esperado, uma vez que neste a polícia aguarda o início dos atos executórios, e, uma vez iniciados, estará obrigada à realização da prisão. Já no flagrante diferido, a polícia deixa de efetivar a prisão, mesmo presenciando o crime, pois do ponto de vista estratégico, esta é a melhor opção. Aliás, no flagrante esperado ou ainda no flagrante diferido pode acontecer um encontro fortuito ou eventual de provas referentes a crime diverso do investigado havendo  conexão entre eles e sejam de responsabilidade do mesmo sujeito passivo, aplicando-se no ponto a serendipidade(buscar uma coisa e encontrar outra), adotada pelo Supremo Tribunal Federal(HC 84.224 – DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 13 de fevereiro de 2005), a partir de investigações procedidas na chamada “Operação Anaconda”. O encontro fortuito de provas possui legítimo valor como meio probatório, sendo improsperável a aplicação da “teoria dos frutos da árvore envenenada”. Anote-se que, em alguns julgados mais recentes, tem sido admitida a colheita acidental de provas mesmo quando não há conexão entre crimes, como se viu no julgamento da APn 690, quando o Ministro João Otávio de Noronha abordou o tema na sessão do Superior Tribunal de Justiça, em que a Corte Especial recebeu denúncia contra envolvidos em um esquema de venda de decisões judiciais no Tocantins, onde a investigação inicialmente foi proposta para apurar uso de moeda falsa, mas a Justiça Federal naquele Estado percebeu que as escutas telefônicas revelaram possível negociação de decisões judiciais praticada por Desembargadores. Interpreta-se que a serendipidade “não pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional simplesmente porque o objeto da interceptação não era o fato posteriormente descoberto”, devendo ser aberto novo procedimento específico. Aliás, no HC 187.189, em 2013, o Ministro Og Fernandes, no Superior Tribunal de Justiça afirmou que é legítima a utilização de informações obtidas em interceptação telefônica para apurar conduta diversa daquela que originou a quebra de sigilo, desde que por meio dela se tenha descoberto fortuitamente a prática de outros delitos.  De toda sorte, tenha-se a lição de Pacelli(Curso de Processo Penal, 16ª edição, pág. 358) para quem não é a conexão que justifica a licitude da prova. Disse ele: “ O fato, de todo relevante, é que, uma vez franqueada a violação dos direitos à privacidade e à intimidade dos moradores da residência, não haveria razão alguma para a recusa de provas de quaisquer outros delitos, punidos ou não com reclusão. Isso porque uma coisa é a justificação para a autorização da quebra do sigilo; tratando-se de violação da intimidade, haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime. Entretanto, outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada; tratando-se de material relativo à prova de crime(qualquer crime), não se pode mais argumentar com a justificação da medida(interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação da lei.

Tem-se o  flagrante prorrogado, retardado, postergado, diferido, estratégico ou ação controlada.

Tal hipótese de prisão em flagrante é prevista na Lei nº 9.034, que cuida de crimes praticados por organizações criminosas.

Pela Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, observando-se o principio da legalidade, considera-se organização criminosa a associação de 4(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais(crime ou contravenção), cujas penas máximas sejam superiores a 4(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. O crime de organização criminosa é de perigo abstrato, presumido pela norma que se contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele perigoso. É crime que envolve perigo coletivo, comum, uma vez que ficam expostos ao risco os interesses jurídicos de um numero indeterminado de pessoas. É crime que atenta contra a paz pública, independentemente daqueles que na societatis delinquentium vierem a ser praticados, desde que sejam punidos com penas máximas superiores a quatro anos ou revelem o caráter transnacional, havendo concurso material entre tal crime e os que vierem a ser praticados pela organização criminosa. O crime exige dolo específico, sendo coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessário de condutas paralelas, computando-se as pessoas ainda que inimputáveis, cuja presença irá acarretar, a teor do artigo 2º, §4º, a majorante de 1/6(um sexto) a 2/3(dois terços) se há participação de criança ou adolescente. Observe-se que o crime de organização criminosa envolve, ainda que informalmente, distribuição de tarefas específicas com o propósito deliberado de contribuição, de forma a se ter uma verdadeira divisão de encargos entre os seus participantes.

Autoriza o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 9.034/95, que trata do combate à repressão às organizações criminosas, a chamada ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formalização de provas e fornecimento de informações. Para tanto, não é necessária autorização judicial nem prévia oitiva do Ministério Público, cabendo à autoridade policial administrar a conveniência ou não da postergação. Contudo, por certo, deve-se respeitar a proporcionalidade da medida.

Já se entendeu que a ação policial controlada(artigo 2º, II, da Lei nº 9.034/95) não se condiciona à prévia permissão da autoridade judiciária, o que legitima o policial a retardar a sua atuação com o fim de buscar o momento mais eficaz para a formação de provas e fornecimento de informações(HC 119.205 - MS, Relator Ministro Jorge Mussi, 29 de setembro de 2009). Ali se dizia que: “Da mesma forma, à míngua de previsão legal, não há como se reputar nulo o procedimento investigatório levado a cabo na hipótese, em apreço, tendo em vista que o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 9.034/95 não exige a prévia autorização judicial para a realização da chamada “ação policial controlada”,  a qual, in casu, culminou na apreensão de cerca de 450 Kg(quatrocentos e cinquenta quilos) de cocaína.

A Lei nº 10.217, de 11 de abril de 2001, alterou o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 9.034/95, para incluir a possibilidade de se permitir a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, bem como o seu registro e análise, "mediante circunstanciada autorização judicial", na forma do artigo 2º, iV, da Lei nº 9.034/95.

Deve-se registrar que o flagrante postergado foi ainda contemplado na Lei nº 11.343/2006, no combate e repressão ao tráfico de drogas, prevendo, no artigo 53, inciso II, "a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível". Ali, como expôs Eugênio Pacelli(Curso de Processo Penal, 17ª edição, pág. 540), a Lei de Tóxicos prevê a possibilidade de infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes(artigo 53, I) e, também, a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível, como disposto no artigo 53, II. Anote-se que ambas as diligências dependem de ordem judicial, com prévia oitiva do Ministério Público, exigindo-se, outrossim, para o flagrante diferido, sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito e de seus colaboradores.

Bem se entende que o flagrante diferido é uma flexibilidade da obrigatoriedade da atuação imediata da polícia, assim que identifica a atividade criminosa em desenvolvimento.

Ocorre assim uma mitigação da obrigatoriedade de realizar a prisão em flagrante, inerente à atividade policial.