PONTOS CONTROVERTIDOS COM RELAÇÃO AOS CRIMES DE RESISTÊNCIA, DESACATO E DESOBEDIÊNCIA

~~PONTOS CONTROVERTIDOS COM RELAÇÃO AOS CRIMES DE RESISTÊNCIA, DESACATO E  DESOBEDIÊNCIA

ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado

i - A OBEDIÊNCIA À ADMINISTRAÇÃO

  A objetividade jurídica dos crimes de resistência,  de desobediência e de desacato é a autoridade e o prestígio da função pública.
  Deve a lei assegurar o cumprimento das funções públicas, punindo os agentes que entravam de forma ilegal e abusiva a ação estatal.
  Nos conceitos desses  crimes  deve-se ter em conta a legalidade do ato da Administração.
  Diga-se isso, pois a sociedade moderna está longe da postura absolutista ou autoritária que propugnava pela obediência passiva e irrestrita ao funcionário público. Para essa corrente, que tinha como defensores Hobbes, Santo Agostinho, Espinoza, Kant, a autoridade tem sempre razão. Assim o cidadão jamais poderia se rebelar contra a autoridade pública, mesmo que ela venha a exceder-se em suas funções, restando a ele recorrer às autoridades superiores.
  As lições de Locke, Pessina e Rousseau são  admiráveis ao defender que não há apenas um direito, mas um dever de resistir à ordem ilegal.
  Rudolf Von Ihering(A luta pelo direito, tradução João de Vasconcelos, pág. 93 a 97), escreve que ¨quando o arbítrio e a ilegalidade se aventuram audaciosamente a levantar a cabeça, é sempre um sinal certo de que aqueles que tinham por missão de defender a lei não cumpriram o seu dever... Toda gente tem a missão e a obrigação de esmagar, em toda parte onde ela se erga, a cabeça da hidra que se chama o arbítrio e a ilegalidade.¨
  Como bem observou Paulo José da Costa jr.(Comentários ao Código Penal, volume III, 1989, pág. 503) a obediência passiva à ilegalidade não se admite. Isso porque não se pode tratar o súdito como escravo.
  Presente está a lição do maior dos penalistas brasileiros, Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume VII, pág. 413), para quem ¨somente no seio de um povo desvirilizado sob o guante da tirania poderá ser proclamada a necessidade de castigo para a nobre exaltação e repulsa contra o opressivo arbítrio do poder.¨
  Só há crime de desobediência ou resistência contra ato legal. Sem comprovação rigorosa da legalidade do ato, não há resistência punível(RT 525/331;506/359; 507/376). Isso porque não há crime na oposição à ordem ilícita, quer seja a ilegalidade patente, quer seja dissimulada. Se o ato é ilegal seria licita a resistência. Porém não se pode confundir ilegalidade do ato com a injustiça da decisão de que este deriva. Uma vez que o ato seja regular na sua forma e se funde in thesi em preceito  legal, já não será permitida a resistência, como disse Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume IX, pág. 415). Lecionava o Ministro Nelson Hungria que ¨esta será lícita, por exemplo, quando dirigida contra a execução de um mandado de prisão preventiva(embora revestido das formalidades legais) e expedido contra autor de crime afiançável fora dos casos dos incisos I  a III do  artigo 313 do Código de Processo Penal; mas já não o será quando praticada a pretexto de evitar uma prisão decorrente de sentença condenatória supostamente contrária à prova dos autos.¨
Necessário, nos tempos atuais, em que as manifestações populares proliferam,  prudência diante dos arautos do princípio da obediência passiva, onde se diz que a autoridade tem sempre razão, pois há, a seu favor, a presunção da legalidade, que a desobediência gera a anarquia e a desordem, e que o funcionário poderá ser punido por abusos que incorrer. Mas é um absurdo condenar-se um funcionário por ato arbitrário e, de forma concomitante, o particular, por crime de resistência, como já dizia, no passado, Carrara, citado por Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, volume II, 5ª edição, pág. 452).
   Com essas ponderações sigamos à análise dos crimes aqui estudados.

II - CRIME DE RESISTÊNCIA

  Prevê o artigo 329 do Código Penal o crime de resistência:¨Opor-se à execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio¨. A pena prevista é de dois meses a dois anos, podendo ser hipótese de transação penal, prevista no artigo 76 da Lei 9.099/95 ou ainda suspensão condicional do processo, artigo 89 da mesma Lei.
  No Código do Império incriminava-se a ação de ¨opor-se de qualquer modo com força a execução das ordens legais das autoridades competentes¨, sendo a pena cominada conforme fosse, ou não, executada a diligência e conforme resultasse, ou não, do fato ofensa física aos agentes do poder público(artigo 116). As ameaças de violência, capazes de aterrar qualquer homem de firmeza ordinária, eram equiparadas à oposição da respectiva força. Por sua vez, o Código Penal de 1890, já na República, no artigo 124, reproduziu com alterações sem relevância as disposições do código imperial, situando também o fato como crime contra a segurança interna da República, somando-se aos crimes de sedição e conspiração, tratando a matéria como um crime contra a ordem política constituída.
  O crime de resistência envolve uma oposição, mediante violência ou ameaça, à execução de ato legal. O ato deve estar sendo executado, isto porque violência anterior ou posterior ao ato não configura o delito. Não se constitui crime de resistência a violência ou ameaça praticada antes do início da execução do ato ou aquela ocorrida após ter este concluído em represália ao agente ou autoridade. Assim o delito previsto no artigo 329 do Código Penal é absorvido pelo do artigo 157, a não ser que este se dê apenas de forma tentada(RT 704/358). Leva-se em conta a douta opinião de Manzini(V,399), exposta por Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, volume II, 5ª edição, pág. 450), uma vez que, em relação a este crime, ¨pressupõe-se já iniciado o ato de ofício ou de serviço, e a violência ou ameaça deve ser contemporânea ao desenvolvimento da atividade funcional tendendo a frustrar absoluta ou relativamente a obtenção do escopo a que o ato se dirige¨.
  Fala-se com relação a essa oposição.
  A Lei penal adota uma fórmula liberal, mesmo tendo sido elaborada em período autoritário, de modo que se trate de oposição a ato legal. Mas a lei não distingue nem sequer qualifica a legalidade do ato. Aliás, do que se tem na Alemanha, nas lições de Maurach(Lehrbuch, § 67, II, A), trazidas por Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 456), há uma tendência a considerar a legalidade da ordem condição objetiva de punibilidade, que não integra o tipo penal, não carecendo de estar abrangido o dolo.
  A oposição deve ter caráter militante, ativo. Isso porque a mera desobediência, a oposição branca, a resistência passiva, realiza o tipo descrito  no artigo 330 do Código Penal(RF 225/329). Assim a oposição à prática do ato legal deve ser atuante e positiva. Não caracteriza o crime de resistência: o ato de simples indisciplina(RT 423/422); a recusa em ingressar em viatura policial e ainda o uso de palavrões(RJTJESP 47/379); o esbravejar(RT 548/322); deitar-se no chão ou agarrar-se a um poste para evitar a prisão; recusar-se a abrir a porta para o ingresso de policiais.
  Assim, como ensinou Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, volume II, 5ª edição, pág. 451), a oposição deve dar-se mediante violência(força física exercida sobre a vítima) ou ameaça(manifestação de causar um mal). Assim as simples palavras ou gestos ultrajantes constituem a materialidade do crime de desacato(artigo 331 do CP).
  Quando houver imprecação de pragas ou blasfêmias estamos diante de um crime de desacato, previsto no artigo 331 do Código Penal.
  A violência é emprego de força física. A ameaça(vis moralis, vis compulsiva) pode ser real, como apontar uma arma, mesmo descarregada ou simulada, verbal ou escrita, realizada na presença de funcionário ou não, pois deve ser endereçada ao funcionário público ou a seus auxiliares.
  É indispensável que o agente empregue força física  ou ameaça(RF 200/249; RT 382/87; 469/415; RTJ 106/494). Por sua vez, a ameaça há de ser real ou verbal, como ocorre com a promessa de um mal. Sendo assim, a violência deve ser física exercida sobre o executor ou seu auxiliar.
  Não há na resistência, uma violência contra coisa, mas contra a pessoa. Nesse ponto, não se aplicam, como o devido respeito,  os exemplos de Nelson Hungria, como, por exemplo, do cavalo do soldado que encalça o criminoso e é morto a tiros(Comentários ao Código Penal, volume IX, pág. 409). Da mesma forma, não há o crime de resistência se ha simples ofensas por palavras, gestos ou vias de fato ultrajantes, que caracterizam o crime de desacato(RT 532/329). O comportamento rude e deselegante, por si só, não caracteriza o crime de resistência(RJT/SP 122/498).
  Trata-se de crime formal, que se consuma com a mera prática de ato de violência ou ameaça. E possível a tentativa da violência ou da ameaça.
  Mas, no entanto, se o ato não for executado em razão de resistência, o crime será qualificado(artigo 329, parágrafo primeiro). O reconhecimento da qualificadora depende da impossibilidade da execução do ato, que é a resistência invencíve(RT 261/336).
  Não há falar em crime de resistência, sendo hipótese de erro do tipo, se o agente desconhecia o fato de que o ato estava sendo executado por funcionário, ou por pessoa por ele requisitada para auxiliá-lo, podendo a conduta ser enquadrada em outro tipo penal.
  Há dolo, genérico, na vontade de empregar a violência ou ameaça contra a execução do ato legal. Há dolo específico quando se quer impedir a prática do ato legitimo.
  O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que se opõe à execução de ato legal, independente de dirigir-se ele ao agente ou outra pessoa. Assim responde pelo crime quem intervém na execução de ato legal por autoridade, vindo a se opor, por exemplo, à prisão de terceiro ou de comparsa por policiais no exercício de suas funções(JUTACrSP 26/263).
  A vítima do ato é o Estado além do funcionário público que executa ou deve executar o ato. Mas o funcionário, repita-se, deve ser competente para a prática do ato de ofício, como revela Julio Fabbrini Mirabete(Manual de Direito Penal, volume III, 22ª edição, pág. 345).
  É mister que para a caracterização do crime que o funcionário esteja exercendo suas funções quando o agente se opõe à execução do ato, pois não ocorre o crime se o funcionário público pratica o ato, ainda que legal, como a prisão em flagrante, quando está de folga. Como bem salientou Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, volume II, 5ª edição, pág. 451), ¨a resistência deve realizar-se contra funcionário competente para a execução do ato ou contra quem lhe esteja prestando auxílio¨. Não haverá crime se o agente apenas pretende substituir-se ao funcionário. Exige-se que a ação delituosa seja praticada durante o desempenho de ato de ofício que compete ao funcionário que o executa, isto é, que esteja dentro de suas atribuições legais, pois caso contrário o ato será arbitrário, constituindo-se abuso de autoridade, e a resistência não constituirá crime.
  Sempre presente a lição de Heleno Cláudio Fragoso(Lições de  Direito Penal, volume II, 5ª edição, pág. 455), quando aduz que a legalidade do ato não se confunde com sua justiça: se ela encontra fundamento na lei e se foram observadas as formalidades legais exigidas para sua execução, não cabe ao destinatário senão obedecer.
  Diversos são os atos legais que podem levar à prática do crime de resistência: oposição ao cumprimento do mandado de prisão(RT 534/346); à prisão em flagrante; à prisão de sentenciado foragido; à realização de ato de penhora em execução civil; à busca e apreensão, à vistoria do perito judicial. No entanto, já se decidiu que a tentativa de fuga por agentes, que se assustam com a diligencia de busca e apreensão policial em sua casa, não configura o delito de resistência, ainda  que um deles tivesse empunhado uma arma, que não foi utilizada, sendo natural o anseio pela liberdade(TACrSP, RJTACr12/120).
  A legalidade do ato é considerada substancial quando diz respeito à ordem a ser executada e é formal quando se relaciona à forma ou meio de sua execução. O ato há de emanar de autoridade competente e ser fundada em lei. Assim não haverá crime de resistência:  quando não tem o funcionário competência para executar o ato(RF269/368; RT 518/350); quando há abuso de autoridade; mesmo sendo legal o ato é nele empregada a violência arbitrária.
  Discute-se a questão do dolo se estiver o agente embriagado.
  Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 506) registra que a maioria da jurisprudência entende que a embriaguez é incompatível com o crime de resistência. Assim já se entendeu que a embriaguez é incompatível com o elemento subjetivo do crime de resistência(JTACrSP 1/23; 25/282, dentre outros). Por outro, já se chegou a conclusão de que se a embriaguez voluntária ou culposa do agente não exclui a responsabilidade, não se pode, com base nela, absolver o acusado do delito de resistência, que não exigiria o dolo específico(JTACrSP 1/36; 17/88; 28/329, dentre outro). Ainda há uma posição intermediária onde se exclui a responsabilidade apenas quando o agente está inteiramente dominado pela intoxicação alcoólica(RT 382/227).
  Haverá crime único e não crime formal quando ha a resistência a dois funcionários, isto porque o sujeito passivo do crime é a Administração como um todo(RT 577/342, dentre outros).
  O Anteprojeto do Código Penal prevê, no artigo 286, o crime de resistência, onde se diz: ¨Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a servidor competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio, com previsão de pena de seis meses a dois anos. Mantém-se a forma qualificada, no parágrafo primeiro, ¨se o ato, em razão da resistência, não se executa¨, com pena de um a três anos. As penas são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência(parágrafo segundo do artigo 286 do Código Penal).
                

III - CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

  Prevê o artigo 329 do Código Penal: ¨Desobedecer a ordem legal de funcionário público.¨O crime de desobediência tem previsão de pena de detenção, de quinze dias a seis meses, e multa, sendo crime de menor potencial ofensivo, sujeito a disciplina da Lei 9.099/95 e aos seus institutos, como a transação penal, a suspensão condicional do processo, por exemplo.  
  O Código do Império, no artigo 128, previa este crime, nos seguintes termos:  ¨desobedecer ao empregado público em ato de exercício de suas funções, ou não cumprir as suas ordens legais¨, com pena de prisão de seis dias a dois meses.
  O Código de 1890 classificava o delito como crime contra a segurança interna da República, reconhecendo a desobediência na simples transgressão de ordens ou provimentos legais emanados de autoridade competente, esclarecendo que estavam inseridos nessa disposição aqueles que infringirem preceitos proibitivos de editais das autoridades e dos quais tivessem conhecimento(artigo 135, parágrafo único).
  O crime de desobediência exige para a sua configuração a existência de pessoa determinada, contra quem foi expedida a ordem contra a autoridade. Com isso se diz que a ordem deve emanar de funcionário público, que somente poderá ser o empregado público, no sentido estrito do direito administrativo, como relevou Nelson Hungria(obra citada), pois somente este é o agente do Poder Público, em cujo nome atua, expedindo ordem de cumprimento obrigatório.
  Essa ordem deverá ser, de forma indispensável, transmitida diretamente ao destinatário, pois não haverá crime se este não tiver o induvidoso e inequívoco conhecimento da mesma(RT 427/424; 427/426; 531/327). Somente em casos excepcionais será admitida a notificação por edital(comprovando a acusação de que o agente teve perfeito e completo conhecimento de todos os seus termos).
  Pratica o crime quem desobedece a ordem legal emanada de autoridade competente. O particular, geralmente, e o funcionário público podem ser sujeitos ativos do crime de desobediência(RT 418/249). É necessário, no entanto, que não esteja no exercício da função(RT 738/574).
  A ordem deve conter cominação expressa não sendo bastante a mera solicitação, como explicita Heleno Cláudio Fragoso(Jurisprudência Criminal, nº196).
  É exemplar a lição de Soler(Derecho Penal argentino, título V, pág. 112), lembrada por Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 507), para quem não se deve atribuir uma grande capacidade de expansão à norma que preceitua o crime de desobediência, em sua exegese. Assim  se entende que a resistência passiva à prisão não configura crime. Como exemplo se tem a falta de tipicidade nos casos em que o depoente se recusa a assinar o depoimento, sem assistência de advogado.
  O crime se consuma quando há o desatendimento à ordem legal expedida. Se se tratar de omissão, o momento consumativo se apresenta quando  decorrer o prazo para o cumprimento da obrigação, não sendo possível a tentativa.
  Voltemos a lição de Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, volume II, 5ª edição, pág. 459), para quem é mister que a ordem seja legal, isto é, fundada em lei e emanada da autoridade competente, agindo nos limites de suas atribuições, com observância das formalidades legais. Mas estabelecida a legalidade, será indiferente a justiça ou a injustiça da ordem, assegura Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 459). Mas se impõe que o destinatário da ordem tenha o dever jurídico de obedecer(RTJ 103/139).
  Entende-se que o dolo é o genérico consistente na vontade de desobedecer à ordem legal do funcionário público. Deve o agente ter ciência da determinação e consciência da antijuridicidade de sua conduta.
  Não é crime de desobediência, se o civilmente identificado se recusa a identificação criminal(artigo 5º, LVIII, da Constituição). Mas se entende que será crime de desobediência: o não atendimento à ordem judicial concessiva de segurança, liminar ou sentença definitiva, a venda de bebidas alcoólicas no dia das eleições, diante de ordem judicial emanada do juízo competente(RT 519/361); o não acatamento da ordem de não continuar viagem quando o agente transporta gado com atestado de vacina irregular; o desatendimento a determinação judicial que proíbe o emprego de menores em atividade inadequada e mesmo perigosa, moralmente aos menores(RT 412/280).
  O não atendimento à busca e apreensão sem êxito efetuada sem mandado formalizado(RF 221/327) não se constitui em crime de desobediência. Da mesma forma não é crime se o agente está protegido por excludente de licitude penal, exercício regular de direito, no que concerne ao sigilo funcional, quando o advogado desatende à ordem judicial que lhe ordena fornecer o endereço residencial de seu constituinte(RT 660/332). Da mesma forma, não ha crime se o médico se recusa a fornecer informações a respeito do tratamento a que será ou foi submetida determinada pessoa. Não ha crime na negativa do réu ao exame hematológico em ação de investigação de paternidade(RT 720/448). Não há crime na negativa do réu ao exame para a pesquisa e dosagem de álcool no seu sangue(RT 435/413).Não há crime de desobediência na recusa em se identificar perante a autoridade policial, da parte de quem se encontra detido. Não há crime de desobediência na recusa de mover veículo estacionado em local proibido. Porém, a Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003, prevê como crime o descumprimento de ordem judicial expedida na ação civil disciplinada pelo Estatuto do Idoso e nas ações em que for parte ou interveniente o idoso(artigo 100, inciso IV, e 101). Mas não há crime de desobediência se a ordem judicial é emanada por juiz incompetente(RT 655/304). O Supremo Tribunal Federal já considerou que só a ilegalidade formal extrínseca do ato justifica sua desobediência, não, porém, a ilegalidade intrínseca da ordem formalmente válida(RTJ 114/1.036).
  A ordem deve partir de funcionário que esteja no exercício do cargo(RT 549/387).
  Deve ainda a ordem ser individualizada, pois deve ser dirigida a quem tem o dever jurídico de recebê-la  ou acatá-la.
  O crime de desobediência não se constitui por ato de desobediência à lei, mas por ato de desobediência à ordem de funcionário em atuação da lei. Desobediência à normas jurídicas, regulamentos, portarias, não se constitui em crime de desobediência. No que concerne a avisos e editais complementares à lei, ensina Nelson Hungria(Comentários ao código Penal, volume IX, pág. 417) ¨o texto do artigo 330 não impede que se reconheça mesmo em tal caso o crime(desde que se prova a inequívoca ciência do edital por parte do agente).
  O Ministro Nelson Hungria(obra citada, volume IX, 417), já alertava que ¨se pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não se deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalvar expressamente a aplicação do artigo 330.¨
  A jurisprudência já era iterativa nesse sentido(RT 516/345; 503/331; 502/336; 487/339; 512/355).
  Acentua-se que a doutrina e a jurisprudência estão de acordo no sentido de que não se configura o crime de desobediência quando alguma lei de conteúdo não penal comina penalidade administrativa, civil ou processual para o fato(RT 368/265, 372/190, 409/317, 410/301, 487/339, 495/378, dentre outros). Mas já se entendeu que não se constitui bis in idem na aplicação de cumulativa de sanções administrativas quando a própria lei extrapenal prevê, de forma expressa, a possibilidade da reprimenda em ambas as esferas(RT 553/378; 570/349). A regra, porém, se aplica à testemunha e não à vítima(RT 543/366, 601/349, dentre outros). É o que se dá na aplicação do artigo 219 do Código de Processo Penal que declara de forma expressa que as providências passíveis de serem aplicadas às testemunhas faltosas podem ser utilizadas sem prejuízo do crime de desobediência. Assim a existência de infração administrativa não descaracteriza o crime previsto no artigo 330 do Código Penal(RT 544/410; 546/344; 601/349). Mas a regra apenas se aplica às testemunhas e não à vítima(RT 543/366; 601/349; 604/410), ao indiciado(RT 671/352) ou ao réu(RT 427/430).
                  O Anteprojeto do Código Penal, no artigo 287, prevê o tipo penal de desobediência, desobedecer a ordem legal de servidor público, com pena de três meses a um ano.

IV - DESACATO

  Prevê o artigo 331 do Código Penal o crime de desacato com a seguinte redação: ¨Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela¨. A pena é de seis meses a dois anos de detenção ou multa. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo.
  O Código Penal do Império considerava agravada a calúnia(artigo 231)  e a injúria(artigo 237, parágrafo segundo) se fossem praticadas contra qualquer depositário ou agente da autoridade pública, em razão de seu oficio, seguindo a linha das Ordenações Filipinas(Livro V, título 50).
  Com o Código francês de 1810(artigo 222) a ofensa e o desrespeito a certos funcionários, no exercício de suas funções, passaram a constituir o crime autônomo, com o nome de outrage. No direito italiano, o crime tomou no nome de oltraggio. No entanto, para doutrinadores como Carrara(§ 1.792), haveria um crime contra a honra agravado.
  O Código Penal de 1890, com o nome de desacato(classificado entre os crimes contra a segurança interna da República) punia o fato de desacatar qualquer autoridade ou funcionário público, em exercício de suas funções, ofendendo-o, diretamente, por palavras ou atos, ou faltando à consideração devida e à obediência hierárquica(artigo 134). Por sua vez, o crime seria qualificado se fosse praticado em sessão pública ou dentro de repartição pública.
  A lição de Manzini, trazida por Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 511), é de que ¨os funcionários públicos e os empregados do serviço público devem ser respeitados, mas a lei não exige que sejam também venerados como pessoas sagradas e intocáveis, não se podendo interpretar como delitiva a mera reprovação, expressa de modo não injurioso, de seus atos.¨
  Assim a objetividade jurídica é o interesse em garantir o prestígio dos agentes do Poder Público e o respeito devido à dignidade de sua função, tendo-se em vista que a ofensa que lhes é irrogada, em sua presença, no exercício de sua atividade funcional ou em razão dela, atinge, em verdade, a própria Administração Pública. A lição de Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 461) é aqui repetida, no sentido de que não ha injúria, difamação ou desrespeito ao funcionário(que seria, eventualmente, crime contra a pessoa), mas atentado a um interesse geral, relativo à normalidade do funcionamento da administração pública. Mas, para que se possa afirmar a presença do funcionário, deve ele encontrar-se no local onde a ofensa é praticada. Não se exige que o ofendido veja o ofensor, nem que perceba o ato ofensivo, bastando que lhe fosse possível conhecimento diretamente do fato.
  Assim a censura justa mesmo que áspera não tipifica o crime. Portanto, não constitui desacato a critica e mesmo a censura que sejam veementes, desde que não se apresentem de forma injuriosa. Assim já se entendeu que não constitui desacato, a mera censura ou crítica, ainda que veementes e exaltadas, sobre a atuação de servidor público, quando não há adjetivação ofensiva(RT 695/334). 
  Não há no crime de desacato apenas injúria, difamação ou desrespeito ao  funcionário, mas atentado a um interesse geral que diz respeito à normalidade do funcionamento da administração pública.
  Trata-se de um crime de expressão que representa a manifestação do pensamento por palavras ou gestos.
  O núcleo verbal do  tipo penal é desacatar, ofender, vexar, humilhar, espezinhar, menosprezar, agredir o funcionário, ofendendo a sua dignidade ou o decoro da função. É a ofensa direta e voluntária à honra, ao prestígio do funcionário público com a consciência de atingi-lo no exercício ou por causa de suas funções, tutelando-se a dignidade da Administração Pública.
  É crime formal de forma que o delito está consumado com a prática da ofensa, tal como ocorre nos crimes contra a honra. É irrelevante para a sua consumação o pedido de desculpas por parte do agente. O crime consuma-se no momento e no lugar em que o agente pratica o ato ofensivo ou profere as palavras injuriosas, desde que a ação se realize em presença do ofendido. Bem exposto por Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 464) que as consequências da conduta delituosa são irrelevantes, no  que concerne ao momento consumativo(crime formal), não cumprindo indagar se o funcionário se sentiu ofendido ou se foi abalado o prestígio da função que exerce, não se exigindo a publicidade da ação nem a presença de outras pessoas. Mas se exige que a qualidade de funcionário público seja atual. Aliás, a publicidade da ação será levada em conta na dosimetria da pena. Entende-se, por outro lado, possível a tentativa, salvo nos casos de ofensa oral, como aduziu Magalhães Noronha(Direito Penal, volume IV, pág. 423).
  Pode o desacato constituir-se em palavras ou atos. Assim é desacato: não tomar conhecimento da presença do agente público, do uso de sarcasmo, da injuria, do achincalhe brutal, nas ofensas morais seguidas de agressão física(RT 565/343), no insulto seguido de um tapa, na tentativa de agressão, no uso de palavras de baixo calão(RT 524/363), na gesticulação desrespeitosa, nas palavras ou atos que espezinhem o funcionário público, na forma grosseira, arrogante, de se dirigir ao funcionário público, na tapa no rosto ainda que não deixe vestígios, na afronta ao magistrado com irreverência ao mesmo, no amassar, atirar sobre balcão do cartório contrafé recebida e proferir expressões inamistosas contra o funcionário.
 Para tanto são necessários: o nexo funcional, que a ação ocorra quando o funcionário esteja no exercício da  função ou não estando, que a ação se verifique em função dela(que diga respeito a sua função);  a presença do funcionário por ocasião da ofensa(RT 602/405). Mas Nelson Hungria(obra citada, v. IX, pág. 421) ensina que não é necessário que a ofensa seja irrogada facie ad faciem, bastando que próximo o ofendido, seja por ele percebida. Mas é indispensável que o funcionário público veja ou ouça a injúria que lhe é assacada, estando no local(RT 491/323, dentre outros). Tal presença é um pressuposto do fato, uma condição indispensável do delito. Assim não se admite que o delito seja praticado por escrito, por telefone(RT 429/352), por e-mail, pelo twitter, por fax, por escrito, através de recurso ou petição. 
  Pode o desacato constituir-se em omissão quando alguém não responder ao cumprimento do funcionário público.
  Quando o desacato se traduz em agressão física, subsiste apenas esse delito pela regra da consunção, absorvido o crime de lesões corporais(RT 440/463), 573/399). No mesmo se dá com relação a tentativa de agressão ou ameaça(RT 461/436). No entanto, há concurso formal se se tratar de lesões corporais graves e de calunia(RT 530/414), como ensinam Nelson Hungria(obra citada, v.IX, pág. 421 e 412) e ainda Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, volume III, pág. 472).
  Se o desacato atingir vários funcionários o crime é um só, uma vez que se trata de  uma conduta contra a Administração Pública. Mas poderá acontecer crime continuado, se a agressão se dá em atitudes sucessivas, podendo haver concurso material se ocorre o desacato, a resistência e a  desobediência.
  Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa que desacata o funcionário publico. Pode ser qualquer pessoa, inclusive funcionário público, que exerça ou não a mesma função do ofendido.
  Mas, ainda pode ser autor do crime o funcionário público desde que despido dessa  qualidade ou fora de sua própria  função(RT 561/354, dentre outros). Mas, discute- se se é possível quando o agente é funcionário público e a ofensa se refere às funções públicas. Volta-se a lição de Nelson Hungria(obra citada, pág. 422), que é baseada em Vincenzo Manzini(Trattado di diritto penale italiano, Turim, 1950, v. V, pág. 422 a 425), e acompanhada por Antolisei, em seu Manuale, 648, para quem não há desacato na ofensa praticada por funcionário público contra outro funcionário público, já que o delito somente poderia ser cometido por extraneus em se tratando de crime cometido por particular contra a Administração Pública(RT 397/286, 452/384, dentre outros). Para outra corrente de pensamento haveria o crime de desacato quando a ofensa é praticada por servidor contra o seu superior hierárquico, não ocorrendo delito quando os sujeitos ativo e passivo são funcionários públicos em iguais funções e categorias(RT 241/413; 409/297). Mas há os que, com razão, entendem que não se pode fazer distinção ocorrendo o crime independente da função que exerçam o sujeito ativo e passivo ou da subordinação hierárquica(RT 656/334). Tem-se aqui a posição de Magalhães Noronha(Direito Penal, v. IV, pág. 417 a 418, na linha de Otorrino Vanini(Problemi relativi al delito de oltraggio, Milão, 1935, pág. 9). Em verdade, argumentação diversa seria pautada em sofisma, pois o desacato consiste numa ofensa à dignidade e ao prestígio da função, sendo totalmente irrelevantes as relações entre o agente e o ofendido. Assim não se cogita no crime de autoridade, mas em decoro da função diante do público.
  Já se entendeu excluir o advogado como sujeito ativo do crime porque exerceria funções equiparadas ao oficial de justiça que desacatara. O Supremo Tribunal Federal entendeu que o primeiro só exerce múnus público no exercício de uma defensoria dativa, o que não pode ser confundido com a função pública propriamente dita, uma vez que não há qualquer vinculação com o Estado, nem ao Estado os advogados devem qualquer satisfação(RT 555/447). De outro modo, a inviolabilidade que assegura o artigo 133 da Constituição Federal não exclui a responsabilidade do advogado pelo crime de desacato, pois é balizada pelos traços da lei, que ainda se sujeitam ao tema da imunidade judiciária(JSTF 315/466, 316/439; JSTJ 17/176). Aliás, o artigo 7º, § 2º, da Lei 8.906/94, na parte que previa a imunidade do advogado em relação ao crime de desacato, após a suspensão de sua eficácia por medida liminar, em 1994, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em 17 de maio de 2005, no julgamento da ADin 1.127-8, DOU de 26 de maio de 2006.
  Nos delitos de desacato, o sujeito passivo é o Estado. Há, pois, crime de desacato se o agente destrata funcionário, no exercício do cargo, ou fora da função, mas em razão dela e na prática do ato que diz respeito ao interesse público(RT 510/336).
  O tipo exige como elemento subjetivo o dolo na vontade consciente de praticar a ação ou a proferir a palavra injuriosa com o objetivo de ofender ou desrespeitar o funcionário a quem se dirige. Há o chamado dolo especifico(RT 196/265).
Fala-se que o dolo no desacato exige um especial fim de agir(dolo específico), que consiste na vontade consciente de praticar a ação ou proferir a palavra injuriosa, com o propósito de ofender ou desrespeitar o funcionário a quem se dirige. Mas não se admite no desacato a exceção da verdade. Por sua vez,  não há crime se a ofensa constitui apenas repulsa a ato injusto e ilegal da vítima(RT 483/345; 495/352; 502/336). Assim não se pode dizer desacatado o funcionário que prova a repulsa ultrajante, como no caso em que o diretor da repartição chama alguém de imbecil, mas não se pode dizer desacatado, por haver este retrucado ao dizer: ele é um idiota. Se o funcionário público primeiro ofende a dignidade da função, não pode exigir seja ela respeitada. Assim já se entendeu que não constitui desacato se a ofensa constitui apenas repulsa a ato injusto e ilegal da vítima, que deu causa, assim, ao ultraje(RT336/277, 461/378, 483/345).
                         Discute-se o dolo nos casos de exaltação ou nervosismo do agente. Há, no que se entende por posição minoritária, afirmando-se que constituiria arrepio a qualquer lei psicológica que um indivíduo desacatasse outro a sangue frio, sem qualquer motivo antecedente, pelo simples prazer de desabafar, sendo irrelevante para configurar o delito o estado emotivo ou colérico do agente(RT 304/478, 327/397, 401/289, 417/285, 505/316, dentre outros). Por sua vez, há corrente, que se fundamenta no fato de que se exige o chamado dolo específico, afirmando estar excluído o dolo nos casos em que o agente está sob o efeito de cólera(RF224/289),ou ainda irritação(RT557/349, 706/357), ou ainda a conduta se deve a exaltação momentânea(RT 668/361, 683/326, 697/372; RSTJ 40/442; JSTJ 42/345), desabafo(RF238/298), incontinência de linguagem ou ainda falta de controle emocional(RT 526/356, 542/338).
       E se o agente está embriagado?Numa primeira posição, tem-se entendido que a embriaguez, voluntária ou culposa, não excluindo a responsabilidade, nos termos do artigo 24 do Código Penal, não afasta o dolo, havendo isenção de pena apenas nos casos de embriaguez fortuita ou proveniente de força maior(RT 324/340; 327/354 e 397, 350/349, dentre outras). Numa outra vertente há corrente jurisprudencial no sentido de que a embriaguez, ainda que incompleta, isenta o agente de responsabilidade, alegando-se que o estado alcoólico é paralisador dos processos psíquicos mais elevados, não se harmonizando com o fim certo e deliberado estatuído na própria tipicidade para a caracterização do desacato, que exige o fim especial de agir, ou seja, ultrajar o funcionário(RJTJESP 60/356; RT 327/370; 331/277; 383/270; 429/444; 444/371, dentre  outros). Por sua vez, há uma terceira posição, considerada intermediária, onde se tem que exige-se que seja completa a embriaguez para que se exclua o dolo do desacato(RT 383/216; 424/384; 446/482, dentre outros). Tem-se entendido que a embriaguez, em sua fase inicial de exaltação, não compromete a plenitude do discernimento, não excluindo o elemento subjetivo do crime de desacato(RT 327/354; 400/297; 444/318, dentre outros).
  Data máxima vênia, em decisão censurável, a comissão de juristas responsável por elaborar anteprojeto do Código Penal resolveu, por maioria de votos, não incluir o crime de desacato a funcionário público, como crime autônomo, de forma que quem praticar  crime contra qualquer funcionário público, em razões de suas funções, responderá por este delito, sendo que a pena pode ser dobrada. É o que se diz no artigo 140, IV, quando as penas cominadas são aplicadas até em dobro se qualquer dos crimes contra a honra(calúnia, injúria e difamação) é cometido contra servidor público em razão de suas funções Trata-se de um retrocesso. Volta-se ao tempo do direito antigo, onde o desacato não constituía um crime autônomo, sendo que a condição da pessoa atingida era apenas circunstância agravante em orientação que foi seguida na Idade Média pelos práticos, como era o caso da iniuria atrox, que era dirigida aos magistrados(D.47,10,7,§ 8º), e ainda aos tempos do Código do Império.  Aliás, temos o exemplo de códigos na Suíça, na Alemanha, que não fizeram do desacato uma figura especial de delito, mantendo-se o critério já defendido por Carrara, como já manifestado, de que se trata de um crime contra a honra agravado.