A proibição de uso de meios enganosos na investigação criminal

A PROIBIÇÃO DE USO DE MEIOS ENGANOSOS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

Noticia-se que a Construtora OAS se recusou a apresentar à Justiça Federal do Paraná documentos sobre seus negócios com a empresa de consultoria do ex-ministro da Casa Civil José Dirceu, a JD Consultoria. Alega a empreiteira que o juiz que preside a investigação criminal poderia se utilizar das explicações para decretar a prisão de algum executivo da empresa. Fala-se que os advogados da OAS dizem que foram "enganados" pelo juiz quando a empresa apresentou documentos sobre os contratos com a consultoria prestada pelo doleiro Alberto Youssef e esses dados foram usados pelo juiz para mandar prender Léo Pinheiro, o presidente da companhia, diante do argumento de que os comprovantes da prestação de serviços eram falsos.

Ademais, a defesa dos executivos da OAS considera ser legal não entregar os documentos pedidos pelo magistrado por considerarem que os suspeitos não são obrigados a produzirem prova contra si mesmos.

Há, no processo penal, regras de produção e proibições de prova. As primeiras têm por objetivo disciplinar o modo e o processo de obtenção da prova, não determinando, se infringidas, a proibição de valoração do material probatório. São prescrições ordenativas de produção da prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova, mas, unicamente, a eventual responsabilidade do autor. Por sua vez, as proibições da prova constituem-se em limites, obstáculos, à descoberta da verdade, à determinação dos fatos que constituem objeto do processo, arrastando, em regra, a proibição da valoração da prova, como ensinou Jorge de Figueiredo Dias(La protection des droits de l´Homme dans la Procedure Penale Portugaise).

Há, em especial relevo, dentro da ilicitude da prova, a proibição de uso de meios enganosos.

Por ele, compromete-se a integridade moral, expropriando-se a liberdade de decisão do investigado.

A doutrina portuguesa e ainda a alemã têm entendido que há proibição dos meios enganosos suscetíveis de colocar o arguido numa situação de coação idêntica à dos demais métodos proibidos de prova.

Se a prova for prestada em estado de erro pelo arguido, sujeito processual que figura ao mesmo tempo como meio de prova, há que se indagar de sua validade.

Tal engano pode ter por objeto a realidade de fato ou a realidade jurídica.

De toda sorte, consideram-se proibidas as provas obtidas com uso de meios enganosos porque esses meios importam uma perturbação da liberdade de vontade e de decisão do arguido, e, consequentemente, de sua integridade pessoal.

Poderá ser o caso de perguntas capciosas dirigidas ao investigado ou ainda outras formas que venham a induzir o mesmo a confessar. Ter-se-ia provas obtidas por meios enganosos.

Percebe-se que há uma verdadeira afronta ao senso ético com o exercício de tal atividade pelo órgão de investigação. Há uma condenável heterogeneidade potenciada pela disparidade de agentes ativos(autoridade judiciária, órgãos de policia criminal) e da sua atitude, com o uso de induções dolosas e fraudulentas destinadas a induzir a erro. Veja-se como é censurável alguém prestar declarações pensando que é testemunha tendo sido induzido em erro sobre sua qualidade de arguido.  

Isso mesmo que a pretexto da obtenção da verdade real.

Ao ser induzido a apresentar uma prova, poderá ele ter como consequência sua condenação.

A doutrina e a jurisprudência, na Alemanha, defenderam uma interpretação restritiva das proibições de prova que tem por base o engano, distinguindo o “o engano proibido” e a “astúcia permitida”.  Mas será necessário, no exame do caso, que o agente investigador, através de fatos ou atos concludentes, crie no arguido uma convicção errônea, determinante para a prática do ato, da prova, que o prejudica a si, ou a terceiro, como no caso de uma testemunha.

Assim se a prova for prestada em estado de erro pelo arguido, sujeito processual que figura ao mesmo tempo como meio de prova, há que se perguntar de sua validade, saber se tal cai no universo de meios enganosos por parte das entidades que são responsáveis pela investigação criminal.

Discute-se ainda o exercício do direito ao silêncio que pode ser interpretado como uma intervenção passiva do acusado, no sentido de uma manifestação defensiva não impugnativa dos fatos articulados na investigação e no processo criminal.

Bem acentua Uadi Lammego Bulos( Constituição Federal Anotada, São Paulo, Saraiva, 6ª edição, pág. 325)  que há um privilégio contra autoincriminação, que retrata o princípio de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Sendo assim tal privilégio, inserido em verdadeira garantia constitucional, como se lê do artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal, é manifestação:

a)      Da cláusula da ampla defesa(artigo 5º, LV, da Constituição Federal);

b)      Do direito de permanecer calado(artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal);

c)       Da presunção da inocência(artigo 5º, LVII, da Constituição Federal);

O direito do acusado ao silêncio assume, como revelam Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho(As nulidades no processo penal, São Paulo, Malheiros, 1992, pág. 67), uma dimensão de verdadeiro direito, cujo exercício há de ser assegurado de maneira plena, sem acompanhamento de pressões, seja de forma direta ou direta, destinadas a induzi-lo a prestar um depoimento.

Por certo, as perguntas sobre a qualificação do acusado não estão acobertadas pelo direito ao silêncio, uma vez que não se está aqui diante de uma atividade defensiva.

Assim a leitura que deve ser feita  do artigo 186 do Código de Processo Penal quando exige do juiz, ao informar ao acusado sobre a faculdade de não responder às perguntas formuladas, leva a considerar inconstitucional a parte que, de forma velada, esclarece que seu silêncio pode ser interpretado em prejuízo da defesa.

O direito ao silêncio não pode ser invocado, não pode servir como fundamento, para decretação de prisão preventiva.

De toda sorte, ao permitir-se, como regra legal, o silêncio no curso da ação penal, o sistema processual pátrio impede a utilização pelo julgador de critérios exclusivamente subjetivos na formação do convencimento judicial. Evita-se a conclusão que vem da cultura de nosso povo de que ¨quem cala consente.¨

Há na Constituição de 1988(artigo 5º,  LXIII) e com o artigo 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica(Decreto nº 678/92), uma regra expressa assegurando ao preso, ao acusado, em todas as fases do procedimento investigatório e do processo o direito de ficar calado.

Caberá ao órgão julgador de eventual habeas corpus interpretar se há exercício ou não de meios enganosos para obtenção da prova, salientando-se que não cabe eventual dilação probatória na discussão do remédio processual, writ, que venha a ser interposto para tal.