O PARCELAMENTO DO DÉBITO PREVIDENCIÁRIO E A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE CRIMINAL

~~O PARCELAMENTO DO DÉBITO PREVIDENCIÁRIO E A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE CRIMINAL

ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado

Em decisão recente, datada de 24 de outubro de 2012,  no julgamento do AgRg no Recurso Especial n º 1.213.068 – RN, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, em crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no artigo 168 –A do Código Penal, a adesão ao REFIS antes do oferecimento da denúncia ainda na vigência da Lei 9.249/95, importa em extinção da punibilidade.
O artigo 34 da Lei 9.249/95 dispunha que ¨extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia¨.
Trata-se de crime próprio, formal(delito que não exige para a sua consumação, a ocorrência de um resultado naturalístico). É crime omissivo próprio, pois a falta de repasse pode causar autênticos ¨rombos¨ nas contas da previdência social, que constituem nítido e claro prejuízo para a administração pública, e ainda instantâneo, cuja consumação não se prolonga com o tempo.
O núcleo do tipo significa deixar de pagar, não satisfazer o encargo devido, em situação equivalente àquela que já foi objeto de descrição no artigo 95, f, da Lei 8.212/91.
A extinção da punibilidade pelo pagamento acabou por suscitar algumas controvérsias, dentre elas se o parcelamento do débito junto à administração, antes do recebimento da denúncia, autoriza ou não a extinção da punibilidade na esfera criminal.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, interpretando a norma contida no artigo 34 da Lei 9.249/95, fixou entendimento no sentido de que o simples parcelamento do débito tributário leva à extinção da punibilidade, desde que efetuado na vigência da referida lei, como se lê do AgRg no EREsp 250.840/SC, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 12 de fevereiro de 2003, DJ de 17 de março de 2003 ; EREsp 191.292/RS, Relator Ministro Vicente Leal, julgado em 12 de março de 2003, DJ de 31 de março de 2003; REsp 1.111.974/ES,  Relator Ministro Félix Fischer, julgado em18 de agosto de 2009, DJe de 18 de agosto de 2009.
A Quarta Seção do Superior Tribunal de Justiça passou a entender que o parcelamento do débito, considerando a data da inclusão no programa, antes do recebimento da denúncia, permitiria a extinção da punibilidade por força do artigo 34 referenciado.
Após, entrou em vigor a Lei 9.964/2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal(REFIS) e estabeleceu, no artigo 15, que o pagamento do débito antes do recebimento da denúncia apenas permitiria a suspensão do processo. Isso porque para ocorrer a extinção da punibilidade deveria haver a quitação do débito.
Sobreveio, então, a Lei 10.684/2003, que autorizou a suspensão do processo ainda que a adesão ao parcelamento ocorresse após o recebimento da peça acusatória, desde que em dia o pagamento das parcelas, até que, quitado o débito, restaria extinta a punibilidade.
No entanto, a Sétima Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a aplicabilidade do artigo 34 da Lei 9.249/95, extinguindo a punibilidade na hipótese de parcelamento do crédito tributário regularmente firmado entre o contribuinte e o Fisco, em data anterior ao recebimento da denuncia. Entretanto, mister que se diga que tal benesse não incidia naqueles casos de parcelamentos operados através dos programas especiais de REFIS e do PAES, uma vez que para isso havia uma legislação específica. Faria jus à extinção da punibilidade pelo artigo 34 da Lei 9.249/95 apenas o parcelamento concedido fora dos regimes especiais do REFIS e do PAES, desde que anterior ao recebimento da denúncia.
Tal tema, conforme lição do Ministro Nilson Neves, relator do AgRg no Recurso Especial 784.080/PR, foi, por inúmeras vezes, objeto de discussão no Superior Tribunal de Justiça que entendeu firmemente no sentido de que, deferido o parcelamento do débito da empresa em débito por conta de suas contribuições previdenciárias, extingue-se a pretensão punitiva do Estado, ainda que não haja seu pagamento integral, à luz do disposto no artigo 34 da Lei 9.249/95.
Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso em Habeas Corpus 15.370 – RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido.
O posicionamento no AgRg no Recurso Especial 1.274.719/PR, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu(Desembargador Convocado do TJ/RJ), julgado em 1º de março de 2011, é conclusivo no sentido de que, à luz da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, acerca da aplicação do artigo 34 da Lei 9.249/95, não há falar em extinção da punibilidade do crime se a adesão ao regime do parcelamento deu-se na vigência das Leis 9.964/00 e 10.684/03.
Tal ilação se dá com base na lição de Savigny acerca da dicotomia existência de direitos e aquisição de direitos. Tais leis relativas à aquisição de direitos não podem ser retroativas, quer no que diga respeito ás consequências produzidas pelo fato aquisitivo antes das leis novas, quer no que diga respeito às consequências produzidas por esse fato aquisitivo depois da lei nova.
Para Savigny, as leis relativas à aquisição e à perda dos direitos eram regras concernentes ao vínculo que liga um direito a um indivíduo.
Ademais, em sede penal, segundo se vê desde a Revolução francesa, o princípio da irretroatividade das leis penais obteve a sua mais completa formulação até os tempos recentes, sendo uma garantia constitucional(artigo 5º, inciso XL, da Constituição e artigo 2º do Código Penal com a redação dada pela Lei 7.209/84).
No entanto, mesmo tratando-se de crimes praticados anteriormente, mas se houver parcelamento somente quando em vigor o artigo 9º da Lei 10.684/03, o citado parcelamento do débito tributário resulta tão somente na suspensão do processo criminal, ficando a extinção da punibilidade condicionada ao seu pagamento integral, como se lê o que o Superior Tribunal de Justiça decidiu no HC 86.049/MG, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 15 de março de 2010.
A decisão no HC 86.049, já referenciado, se amolda a outras no mesmo sentido, em que destaco: RHC 23.741/SC, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26 de novembro de 2009, DJe de 15 de dezembro de 2009 e ainda, dentre outros, o HC 93.006/MG, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 14 de maio de 2009, DJe de 15 de junho de 2009.