O GRANDE IRMÃO

~~O GRANDE IRMÃO

ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado

No  julgamento do RE 593727, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 14 de maio de 2015, assegurou ao Ministério Público a atribuição para promover, por autoridade própria e por prazo razoável, investigações de natureza penal. Contudo, os Ministros frisaram que devem ser respeitados, em todos os casos, os direitos e garantias fundamentais dos investigados, incluindo o princípio constitucional do devido processo legal e que a atuação do Ministério Público fica sob permanente controle jurisdicional, devendo ser ainda respeitadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e ainda as prerrogativas garantidas aos advogados.
Pois bem: no dia 28 de abril de 2015 o Conselho Nacional do Ministério Público, em resposta a questionamento do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, revalidou o uso do Guardião, sistema próprio de interceptações de comunicações para efeito de investigações, apelidado de “Grande Irmão”. Entendeu-se que os Ministérios Públicos em todo país podem usar, por conta própria, ferramentas que administram grampos telefônicos e armazenam dados das interceptações, sem depender da policia. O mais famoso mecanismo de espionagem para investigações conduzidas por promotores e procuradores da república é o sistema Guardião.
Avaliou o CNMP que os grampos já ficam sujeitos a rigoroso sistema de controle, seja no âmbito administrativo(como na Resolução 36 do conselho em inspeções permanentes feitas pela Corregedoria Nacional) como no âmbito judicial(como a apreciação pelo Poder Judiciário em todos os graus de jurisdição sobre a necessidade da medida).
O sistema Guardião não faz interceptações, que dependem de operadoras de telefonia, mas armazena os dados e tem uma busca inteligente que permite cruzar informações. Segundo a empresa responsável pelo produto, “sua utilização é restrita às autoridades com poder de investigação”, o histórico dos acessos é sempre cadastrado e as operadoras bloqueiam o grampo de novos números que estejam fora da ordem judicial.
Sabe-se que através de pedido de providências a Ordem dos Advogados do Brasil tentou impedir que o Ministério Público exerça o poder de interceptar comunicações.
“A OAB quer mecanismo de controle, auditorias e inspeção no sistema de escuta e monitoramento, principalmente no que tange ao cumprimento da Resolução nº 36 do CNMP, que determina que haja comunicação aos órgãos de Corregedoria sempre que houver o funcionamento do guardião e que, ele funcione apenas quando tiver ordem judicial prévia”, destacou-se.
No entendimento da Associação de Delegados de Polícia(ADEPOL), a citada resolução usurpou atribuição da Policia Civil e Federal, que são previstas na Constituição e legislação complementar, razão por que ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade(ADIN) no Supremo Tribunal Federal, para declarar a inconstitucionalidade de duas resoluções do CNMP em que o Ministério Público se baseia para investigar sem controle externo – as de 2009 e do último dia 28 de abril de 2015. Isso porque essas normas violariam a Constituição Federal sob dois aspectos: ofender a competência federal para legislar sobre direito processual civil(CF, artigo 22, I) e o principio da legalidade(CF, art. 5º, II e XII) e afrontar funções exclusivas do Poder Judiciário.
Registre-se que a  Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol/Brasil) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5315), com pedido de liminar, no Supremo Tribunal Federal (STF), contra a Resolução nº 36, de 6 de abril de 2009, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que dispõe sobre o pedido e a utilização de interceptações telefônicas no âmbito do MP. A ADI foi distribuída ao ministro Luís Roberto Barroso.
Segundo a Adepol/Brasil, a resolução que instituiu “a controvertida Central de Grampos” (Sistema Guardião) viola a Constituição Federal sob dois aspectos. No primeiro, por ofender a competência federal para legislar sobre direito processual (artigo 22, inciso I), e o princípio da legalidade (artigo 5º, incisos II e XII), ao editar norma de conteúdo processual sem estatura legal. Em segundo lugar, por afrontar as funções exclusivas de polícia judiciária (artigo 144, parágrafo 1º, inciso IV e parágrafo 4º).
A associação sustenta que cabe à autoridade policial (delegado de polícia) conduzir os procedimentos de interceptação de comunicações telefônicas, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. “As gravações telefônicas realizadas intra murus diretamente pelo Ministério Público não tem amparo legal nem constitucional”, ressalta a entidade. “A Constituição da República promulgada em 1988 não legitimou o Ministério Público para presidir procedimentos investigatórios em matéria processual penal", conclui a Adepol/Brasil.
Há competência legislativa privativa para a União Federal legislar matéria de processo e estamos diante de uma medida de processo que envolve provimentos de natureza cautelar. A duas, a matéria de interceptação telefônica somente terá fonte em lei federal, oriunda do Congresso Nacional, reserva de Parlamento. A Resolução emanada do Conselho Nacional do Ministério Público é norma típica secundária que está subalterna à norma paratípica(Constituição Federal) e à lei(norma típica primária). Somente o Judiciário através de juízo competente pode autorizar ou não essas providências mediante prévia solicitação de órgão legitimado para tal.
Ora, quando disciplinadas e rigorosamente efetuadas dentro dos parâmetros estabelecidos pelo ordenamento jurídico, as interceptações de comunicações são lícitas e seu resultado no processo é admissível.
O resultado da interceptação – uma operação técnica – é fonte de prova. Meio de prova será o documento(a gravação e sua transcrição) a ser introduzido no processo.
Deve ser realçado que a execução das interceptações exige, na maioria dos ordenamentos, ordem judiciária, provimento de natureza cautelar, que visa assegurar as provas pela fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa.
No caso das interceptações telefônicas, aplica-se o artigo 5º, LVI, da Constituição Federal. A Constituição garante a inviolabilidade da correspondência, dos dados e das comunicações telegráficas e telefônicas, abrindo uma exceção, relativa às últimas, que diz respeito para fins de investigação criminal e instrução processual penal.
De toda sorte, a norma constitucional fixa os limites a serem obrigatoriamente observados para a quebra do sigilo das comunicações telefônicas: a) a ordem judicial; b) a existência de lei que estabeleça as hipóteses e forma das interceptações.
Em sendo assim as chamadas gravações sub-repticias de conversas entre presentes, efetuadas por terceiro, com o desconhecimento dos interlocutores ou por um deles, sem o conhecimento do outro, não se enquadram na regulamentação dada pelo artigo 5º, XII, CF.
Mas, alerte-se que a gravação em si, quando realizada por um dos interlocutores, que queira documentar a conversa tida por terceiros, não configura nenhum ilícito, ainda que o interlocutor não tenha conhecimento de sua ocorrência, como ensinaram Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarence Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho(As nulidade no processo penal, pág. 148).
É necessário uma ordem judicial prévia para tal interceptação telefônica(devidamente fundamentada e justificada em caso concreto), não ficando a matéria a depender unicamente de resolução, pois depende de lei. 
Tenha-se presente que, no Brasil, o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal protege expressamente o direito à intimidade; tipificando o artigo 153 do Código Penal como crime a divulgação de segredo, caracterizando-se como a “divulgação, sem justa causa, de conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem”.
A Procuradoria Geral da República ajuizou ADIn 4263, com pedido de medida liminar, contra a Resolução nº 36/09, do CNMP. A norma dispõe sobre o pedido e a utilização das interceptações telefônicas, no âmbito do Ministério Público, nos termos da lei 9.296/96.
Inicialmente, foi ressaltado  que a jurisprudência do STF permite a análise da constitucionalidade das resoluções do CNJ, "na medida em que são atos normativos revestidos dos atributos de generalidade, impessoalidade e abstratividade, buscando fundamento de validade diretamente do texto constitucional". Com base no princípio da simetria, ela argumentou que tratamento igual é devido às Resoluções do CNMP.
Para a Procuradoria Geral da República a forma escolhida para tratar do tema por meio da Resolução, "não se coaduna com a estrutura orgânica da República, violando diversos dispositivos constitucionais". "Não se pode perder de vista a natureza administrativa de sua atuação", completou, ressaltando que o CNMP foi além de sua competência constitucional e extrapolou os limites de seu poder regulamentar.
Foi frisado que, no ato questionado, o conselho agiu além de sua competência constitucional regulamentar, tanto com invasão da autonomia funcional dos membros do Ministério Público como por ter inovado o ordenamento jurídico. "Houve por bem regulamentar atividade fim do Parquet, traçando parâmetros e requisitos para a validade dos pedidos cautelares de interceptação telefônica, inovando em relação à lei".
Exemplificou-se,  citando os artigos 2º e 4º, da Resolução nº 36 do CNMP, os quais criam requisitos formais de validade para que o membro do Ministério Público possa realizar pedido de interceptação telefônica nos processos cautelares criminais. "A violação à Constituição é flagrante na medida em que condiciona a validade do ato ministerial ao ato administrativo. Se, porventura, o ato ministerial não respeitar o que prescreve a resolução, todo o processo poderá ser anulado por violação do devido processo legal". 
Assim, de acordo com a Constituição Federal, a competência para regular o assunto somente cabe à lei em sentido formal. Portanto, o CNMP não poderia "incluir formalidade que a lei não o fez, sob a frágil roupagem de regulamentação administrativa, tolhendo não só a liberdade do membro do Ministério Público, mas também a legítima expressão da vontade geral filtrada democraticamente pelo Legislativo".
O “grande Irmão”, da maneira como está, é clara agressão ao regime democrático do Estado de Direito, uma ofensa à Democracia.