Soluções apresentadas para a guerra fiscal

INTRODUÇÃO

                        O presente artigo tem como objetivo representar as soluções já apresentadas pelo congresso nacional acerca do tema Guerra Fiscal ou Conflito Fiscal.

                        Tratando-se, apenas das soluções do conflito e a devida demonstração da impossibilidade de aplicação de algumas das soluções.

                        Contudo, o esforço político realizado para a tratativa acerca do tema é muito favorável, pois como prejudica como a contenda entre os Estados ainda prejudica a muitos contribuintes, sendo eles, comerciantes, industrias e empresas, necessitando de uma urgente solução.

                        Todavia os próprios Estados necessitando de representatividade para defesa de seus interesses, entretanto devido a multiplicidade e a diversidade de importância para os Entes, fazem com que o conflito se agrave.

                        Entretanto a soluções apresentadas não devem ser apenas para resolução jurídica como também para resolução política do problema, pois as áreas ou os Estados menos favorecidos com o conflito possuem PIB’s menores e uma situação socioeconômica também desleal.

                        As soluções infelizmente padecem de vícios a serem demonstrados neste artigo e por último a solução mais efetiva deve ser tratada com cuidado, pois a sua rigidez ou flexibilidade demonstrará a complexidade macroeconômica do tema.

                        Fixando numa analise clara de forma legal nos projetos passados faz-se uma análise profunda acerca das leis ou soluções apresentadas.

                        Não adianta a vontade política se essa aspiração não respeita as leis instituídas ou até mesmo confronta a Constituição Federal.

SOLUÇÕES APRESENTADAS PARA A GUERRA FISCAL

1.1 – Art. 14 da Lei de Responsabilidade fiscal

                               A lei de responsabilidade fiscal – LRF, sendo a lei complementar n.º 101 entrou em vigor em 2001 com o objetivo de organizar e estabelecer limites fiscais à administração pública, contudo a lei trouxe consigo um instrumento normativo que diz respeito ao incentivo fiscal do ICMS, sendo este o Art. 14ª [1]a seguir descrito.

                        Dispondo que a concessão ou ampliação dos incentivos ou benefícios fiscais de natureza tributária da qual proceda renúncia de receita deverá ser acompanhada de estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício que deve iniciar a vigência e nos dois próximos exercícios, atendendo sempre a lei de diretrizes orçamentárias.

                        Impondo condições como o acompanhamento de medidas de compensação no período dos exercícios, como aumento de receita, elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição, importando também como condição a demonstração pelo proponente de que foi considerada a renúncia na estimativa da receita orçamentaria.

                        A renúncia pode ser qualificada como anistia, remissão, subsidio, credito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação da base de cálculo que incida na redução discriminada dos tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondem a um tratamento diferenciado.

                        O LRF é válido para a União, Estados, Distrito Federais e municípios, mas ao que concerne a concessão de benefícios e incentivos fiscais no âmbito do ICMS não deve ser aplicada esta lei complementar, e sim a lei complementar n.º 24, pois rege de maneira especifica o assunto e também por ser uma federação, não depende apenas da vontade um Estado Federado e sim da expressão de todos. CARRAZZA (Pág. 611, Ed. 16ª, Ano 2012).

Na realidade a mola propulsora destes benefícios (incentivos), como vimos e revimos, só podem surgir a partir de convênios celebrados pelos Estados e pelo Distrito Federal e depois por eles ratificados. A vontade de um só Estado ou do Distrito Federal não tem força jurídica o bastante para fazer nascer isenções de ICMS. É que dada a vocação nacional deste tributo, ele deve ter as mesmas características em todo o território brasileiro.

                        Portanto, apesar de conter nesta lei complementar os incentivos como forma unilateral de concessão, não deve ser aplicada a concessão do ICMS, pois depende do interesse geral da nação, sendo assim, os Estados não possuem autonomia para conceder sem autorização dos outros Entes. CARRAZZA (Pág. 612, Ed. 16ª, Ano 2012).

Tanto é assim que a própria competência para criar o ICMS é de exercício obrigatório (ao contrário das competências para criar os demais tributos. De exercício facultativo). Melhor dizendo, os Estados e o Distrito Federal são obrigados a instituir e arrecadar o ICMS. Deveras, se até para conceder uma simples isenção de ICMS as Unidades Federativas são obrigadas a valer-se de deliberações (convênios), é obvio que não podem, sponte própria, deixar de instituir o tributo.

                        Entretanto de forma óbvia cabe aos Estados e Distrito Federal instituir por meio do legislado estadual traçar diretrizes para o ICMS, como sujeitos passivos e ativos, alíquotas e base cálculo. CARRAZZA (Pág. 612, Ed. 16ª, Ano 2012).

No caso, os Estados e o Distrito Federal só poderão deixar de instituir, ainda que em parte, o ICMS (descrevendo legislativamente sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota) e de arrecada-lo se deliberarem conjuntamente neste sentido (celebrando e ratificando, entre si, convênios).

                        Todavia esta formula funciona muito bem para os outros impostos, como IPVA, ITCMD, pois não possuem característica nacional, sendo de inteira responsabilidade dos Estados, possuindo com relação a outros tributos livre autonomia. (Pág. 612, Ed. 16ª, Ano 2012) “se as isenções de ICMS são concedidas, no rigor dos princípios, pela ordem jurídica global (o Estado Federal Brasileiro), segue-se que a elas não se aplicam normas endereçadas a ordem jurídica parciais, como as contidas no já mencionado art. 14 da Lei Complementar 101/2000”.

                        Portanto, pode-se dizer que a eficácia desta norma é parcial, pois não se aplica a todos os tributos e nem os Estados podem se apoderar dela totalmente, sendo assim, que existe outra regra superior a esta que encontra-se na Constituição Federal, Art. 155, §2º, XII, “g”, com o objetivo de manter a harmonia federativa do país. CARRAZZA (Pág. 613, Ed. 16ª, Ano 2012)

Estabelece que os Estados e o Distrito Federal deliberarão entre si para conceder “isenções, incentivos e benefícios fiscais” em matéria de ICMS. Os eventuais impactos orçamentários financeiros destas medidas nas Unidades Federativas individualmente consideradas não têm o condão de sobrepujar o interesse nacional que leva à celebração dos convênios ICMS.

1.2 – Resolução n.º 13 do Senado Federal

                        O Senado Federal com o objetivo de extinguir a guerra fiscal publicou em 26 de abril de 2012 a resolução n.º13 (anexo) estabelecendo alíquotas para o ICMS nas relações interestaduais e intermunicipais e de comunicação. HARADA (Pág. 415, Ed.23ª, Ano 2014) nos demonstra as permissões do Senado.

Cumpre esclarecer que não se incluem na proibição o estabelecimento de alíquotas diferenciadas para o ICMS para as operações internas, interestaduais e de exportação. O Senado Federal tem competência para, através de resoluções, fixar alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação, bem como para fixar alíquotas mínimas ou máximas para operações internas (art. 155, §2º, IV e V, a e b, da CF). Outrossim, em relação às operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro Estado, aplicar-se-á a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto, e a alíquota interna quando o destinatário não for contribuinte do ICMS (art. 155, §2º, VII, a e b, da CF).

Entretanto, apesar de o objetivo ser a extinção do conflito fiscal, de um ponto de vista subjetivo a atitude do Senado Federal foi positiva, mas as resoluções não podem padecer de vícios mesmo que a intenção seja a de melhorar a situação em que o Estado se encontra.

                        Todavia como podemos observar no art. 1 da resolução o Senado Federal fixou a alíquota de 4% de ICMS para as operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, porém isto não se aplica a bens importados que não possuem similaridade no país.

                        Enfatizamos mais uma vez que a atitude de encerramento do conflito fiscal pelo Senado Federal por meio desta resolução é louvável, mas com vícios objetivos não pode ser sancionado ou referendado de forma alguma.

                        Primeiramente ocorre um vício muito comum na administração pública que é o desejo de diferenciação do tratamento entre produtos nacionais e importados, por vezes protecionistas e outra libertarias, neste caso, sendo totalmente liberal no tratamento com relação as mercadorias importadas dando vantagem a estas.

                        Impondo tratamento fiscal mais favorecido nas relações interestaduais de mercadorias importadas do que nacionais, entrando em conflito direto com os Art. 151, I e 152 da Constituição Federal.[2]

                        Veda à instituição de tributos que não sejam uniformes em todo o território nacional ou implique em distinção ou dê preferência em relações à Estados ou Municípios, em detrimento de outro, admitindo concessão fiscal com a destinação de promoção do equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as regiões do País.

                        Também há à vedação quanto a diferença tributária do bens e serviços em razão da procedência ou destino.

                        Portanto, infringe princípio constitucional ocasionando uma inconstitucionalidade na norma, sendo assim, CARRAZA (Pág. 104, Ed 16ª, Ano 2012) exemplifica

Impor as operações interestaduais com mercadorias e bens importados, tratamento fiscal de ICMS mais favorecido do que as operações interestaduais com produtos nacionais, malfere os arts. 151, I e 152, da CF, que vedam, em síntese, que as pessoas politicas dispersem tratamentos tributários distintos, com base na procedência ou de bens ou serviços de qualquer natureza.

                        Também deve se observar os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário como o GATT, ALADI, MERCOSUL, exigem que as operações originárias do exterior tenham o mesmo tratamento fiscal dispensado às operações com produtos nacionais.

                        Quanto a isso o STF e o STJ já decidiram inúmeras vezes sobre esta ilegalidade, mas continua ocorrendo com frequência.

                        Entretanto o que resolução nos traz é justamente esse tratamento diferenciado, a Carta Magna permite que o Senado Federal fixe alíquotas para as operações interestaduais, também pode-se variar estes percentuais, porém não é permitido fazer diferenciação ou declarar preferencias tributárias em razão da procedência ou do seu destina, não há de se argumentar que existem duas alíquotas para estas operações interestaduais de 7% e 12%, depende da procedência, tratamento autorizado para diminuir as desigualdades regionais existentes. CARRAZZA (Pág. 105, Ed. 16ª, Ano 2012)

É certo que o Senado Federal pode fixar, mediante resolução, as alíquotas do ICMS para as operações interestaduais, sendo-lhe dado, também, fazê-las variar. É igualmente certo, todavia, que não lhe é permitido fazer distinções ou manifestar preferências tributárias entre bens e serviços, em razão de sua procedência ou destino.

E nem se diga que atualmente há duas alíquotas interestaduais (7% e 12%, dependendo da procedência ou destino das mercadorias ou serviços). É que tal tratamento distinto vem expressamente autorizado na parte final do art. 152, da Constituição Federal (reduzir as desigualdades regionais).

                        Neste caso, a resolução estabeleceu alíquotas distintas para produtos idênticos, sendo estes produtos de origem ou destinados as mesmas regiões do País. Neste diapasão CARRAZZA (Pág. 105, Ed. 16ª, Ano 2012)

(...) as alíquotas de ICMS devem ser uniformes para os produtos nacionais e seus similares importados. Dito de outro modo, as alíquotas interestaduais, a serem fixadas por meio de resolução do Senado Federal, devem, in casu, ser as mesmas, para operações com produtos da mesma natureza, pouco importando se nacionais ou importados.

                        Temos também o posicionamento sumular do STF 575 [3]e do artigo 3º do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT[4], do qual o Brasil é signatário.

                        Os produtos de um país que adentrem em território de outro país, não terão tratamento menos favoráveis do que os concedidos a produtos similares de origem nacional, não sendo impedidas de serem aplicadas tarifas de transportes internas diferenciadas, desde que apenas tenham por base a operação econômica dos meios de transporte e não quanto a origem do produto.

                                   Demonstrado e enfatizado que não pode haver cobrança distinta em razão da procedência da mercadoria, será abordado outro ponto de irregularidade a não observação ao princípio da seletividade.

                                   A seletividade do ICMS é facultativa, conforme art. 155, § 2º, III, da Carta Magna[5], ou seja, não obrigatória, ao contrário da seletividade do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI.

Portanto, as resoluções também poderão ser seletivas, mas em razão das mercadorias e serviços, mas nunca dá origem ou destino da mercadoria, pois apesar de existirem regiões que dependem mais de certos produtos do que outras, a seletividade sempre será em razão dos próprios produtos ou dos serviços. CARRAZZA (Pág. 106, Ed. 16ª, Ano 2012) “(...) também as resoluções do senado federal que estabelecem as alíquotas interestaduais do ICMS podem ser seletivas. Mas, apenas em função da essencialidade das mercadorias e serviços; não se sua procedência ou destino.”

Outro ponto a ser tratado pela resolução que padece de vício é o ferimento ao princípio da legalidade, pois trata de uma matéria reservada a lei complementar.

O efeito do Senado Federal na justificativa da proposta que resultou na análise da resolução foi a eliminação total da guerra fiscal entre os Estados, ora não poderia ser possível, pois as resoluções possuem um limite de abrangência, ou seja, só podem tratar de alíquotas, sendo elas diferenciadas em razão das mercadorias e serviços. CARRAZZA (Pág. 106, Ed. 16ª, Ano 2012).

Com efeito, a justificativa da proposta, que culminou com a edição da resolução em análise, foi a eliminação da guerra fiscal entra as Unidades Federadas. Ocorre que o meio que o contribuinte concebeu para eliminar a guerra fiscal não foi a edição de resolução do Senado Federal, mas de lei complementar e, com base nela, a celebração e a ratificação de convênio, pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Todavia o legislador procedeu a solução não por meio de resolução do Senado Federal e sim por meio de convênios, a resolução do Senado, apenas tem o poder de compatibilizar interesses dos Estados e não de encerrar um conflito fiscal. CARRAZZA (Pág. 106, Ed. 16ª, Ano 2012).

A função da resolução do Senado Federal, em matéria de ICMS, é, apenas, e tão somente, compatibilizar os interesses dos Estados importadores e exportadores, o que abre espaço a alíquotas diferenciadas, dependendo das regiões de origem e destino de mercadorias e serviço.

                        Ocorre que também nesta resolução possui uma delegação de competência incompatível, delega aso CONFAZ e ao CAMEX o processo de “Certificação de Conteúdo de Importação” e também ao CAMEX listar os “bens e mercadorias importadas do Exterior que não tenham similar nacional”.

                        Entretanto, a delegação do Senado Federal para imposição de alíquotas interestaduais possui caráter constitucional, sendo impossível a delegação parcial ou total de suas atribuições. CARRAZZA (Pág. 107, Ed. 16ª, Ano 2012). “(...) o Senado Federal, não fixa as alíquotas interestaduais do ICMS por vontade própria, mas por delegação constitucional. Sendo assim, não pode delegar, ainda que em parte, esta competência(...)”

                        Há também o fator de contribuintes iguais suportarem carga tributárias diferentes em razão da dispensa da resolução, pois a discriminação do tributo não é em torno das mercadorias ou do serviço e sim da procedência do destino ou da origem da mercadoria. CARRAZZA (Pág. 107, Ed. 16ª, Ano 2012)

Ora, o contribuinte, a teor da resolução em foco, suportará cargas tributárias diversas, para um mesmo produto, tendo por fator discriminatório apenas a circunstância de ele ser nacional ou importado, o que, a nosso sentir, viola a isonomia e, também por isso, receberá a adequada correção judicial.

Portanto atacando de forma o direta o princípio da igualdade ou isonomia, que não permite tratamento diferentes para contribuintes em situações iguais.

O Senado Federal se utilizou de uma ferramenta delegada constitucionalmente, para resolver um conflito fiscal complexo e devido a essa característica deve ser abordado por meio de lei complementar como foi anteriormente, sendo assim, só podendo ser resolvido por lei complementar como anterior.

Todavia neste complemento o legislador à época identificou que a resolução dos conflitos se daria por meio de convênios.

1.3 – Os convênios e sua tentativa saneadora do conflito

Na reforma tributária em 1965 havia previsão para o ICM, posteriormente em 1974 considerando o molde do tributo defasado foram feitas alterações para definir as relações entre os Estados, que estavam se acirrando devido a guerra Fiscal provocada pela reforma.

Portanto, foi aprovada a Lei Complementar nº 24 citada anteriormente, com o objetivo de sanear a Guerra Fiscal e regulamentar o antigo ICM, e trazia consigo um dispositivo de unanimidade que como demonstrado anteriormente os Estados tentam burlar essa norma.

Dispositivo este considerado constitucional e não infraconstitucional segundo o IVES GANDRA da Silva Martins (Pág. 09, Ed. 2ª Ano 2014) “(...) entendo que a unanimidade exigida pelo CONFAZ não decorre da legislação infraconstitucional, mas decorre, à luz da constituição de 1988, do próprio texto supremo, tese, aliás, fortalecida com interpretação que agora darei do artigo 146-A da Lei suprema.”

Todavia o motivo de o legislador ter escolhido pela unanimidade da escolha é exagerado e rígido com o intuito de fortalecer a Federação Brasileira, com o objetivo de evitar a competitividade tributária MARTINS (Pág. 10, Ed 2.ª Ano 2014)

O artigo porém, dá valor especial à lei complementar como veículo de prevenção à descompetitividade tributária, reforçando a interpretação que desde a década de 60 tenho dado a esse instrumento legislativo de que, quando cuidando de normas gerais em matéria tributária, obriga todas as entidades da Federação: é uma lei nacional, uma lei da federação, produzida pelo aparelho legislativo da União e emprestado a todas as entidades federativas.

Os convênios são a forma que o legislador escolheu para sanear o conflito Fiscal por meio da Constituição e complementando pela Lei, ter sido recepcionada pela Carta Magna, com isso temos o entendimento do professor MARTINS (Pág. 17, Ed. 2ª Ano 2014).

Por esta razão, com sede na constituição – e exclusivamente na Constituição é que entendo que a unanimidade dos Estados para autorizar incentivos, estímulos e benefícios no ICMS, que possam reduzir o peso do tributo nas operações internas e interestaduais, gerando, pois, descompetitividade tributária, é elemento fundamental.

                        Ives Gandra claramente manifesta que a unanimidade é clausula pétrea da Carta Magna, mas esta regra tem características muito rígidas para o sistema econômico que hoje possuímos por isso CARVALHO (Pág. 58, Ed. 2ª, Ano 2014).

É preciso considerar, porém, que a lei complementar n. 24/75 foi produzida sob o manto da Carta de 1967, tendo por base contexto socioeconômico diverso daquele que se verifica hoje, no âmbito da vigência da Constituição de 1988. Se, aquela época, a aprovação por unanimidade era requisito indispensável para conferir ao ICM a uniformidade então constitucionalmente preconizada, hoje esse pressuposto não deve estar presente com tanta rigidez, sendo admissível mitiga-lo em situações peculiares, quando as disparidades socioeconômicas dos Estados e o objetivo de reduzi-las assim justificarem.

                        A rigidez do sistema trava as operações econômicas e atrasa o desenvolvimento de algumas regiões que não mais precisam de desenvolvimento, mas que necessitam de avanços socioeconômicos.

                        Os convênios foram as ferramentas utilizadas para minorar o conflito fiscal, mas atualmente possuem caráter de autorização para concessão do benefício fiscal, e posteriormente repassada ao legislador Estadual para conceder o incentivo de forma legal e válida pelos Entes. CARVALHO (Pág. 59, Ed. 2ª, Ano 2014).

Os convênios relativos a isenções, incentivos ou benefícios de ICMS assumem caráter autorizativo, ficando pela dependência de produção legislativa pelos Estados e pelo Distrito Federal. Desse modo, quando aprovado o benefício, cabe a cada pessoa política implantá-lo em seu território, evitando-se, com isso, que qualquer deles seja “obrigado” a conceder benefício contra sua vontade.

                        O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou com relação ao assunto e possui jurisprudência pacifica quanto à área de atuação dos poderes, executivos e legislativos, quanto a concessão dos benefícios. ADI 1.247-MC.

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INEXISTÊNCIA DE PRAZO DECADENCIAL - ICMS - CONCESSÃO DE ISENÇÃO E DE OUTROS BENEFÍCIOS FISCAIS, INDEPENDENTEMENTE DE PREVIA DELIBERAÇÃO DOS DEMAIS ESTADOS-MEMBROS E DO DISTRITO FEDERAL - LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DO ESTADO-MEMBRO EM TEMA DE ICMS (CF, ART. 155, 2. XII, "G") - NORMA LEGAL QUE VEICULA INADMISSIVEL DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA AO GOVERNADOR DO ESTADO - PRECEDENTES DO STF - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E PRAZO DECADENCIAL: O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito a observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Súmula 360. Precedentes do STF. DIREITO DE PETIÇÃO E AÇÃO DIRETA: O direito de petição, presente em todas as Constituições brasileiras, qualifica-se como importante prerrogativa de caráter democrático. Trata-se de instrumento jurídico-constitucional posto à disposição de qualquer interessado - mesmo daqueles destituídos de personalidade jurídica -, com a explicita finalidade de viabilizar a defesa, perante as instituições estatais, de direitos ou valores revestidos tanto de natureza pessoal quanto de significação coletiva. Entidade sindical que pede ao Procurador-Geral da República o ajuizamento de ação direta perante o STF. Provocatio ad agendum. Pleito que traduz o exercício concreto do direito de petição. Legitimidade desse comportamento. ICMS E REPULSA CONSTITUCIONAL A GUERRA TRIBUTARIA ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS: O legislador constituinte republicano, com o propósito de impedir a "guerra tributaria" entre os Estados-membros, enunciou postulados e prescreveu diretrizes gerais de caráter subordinante destinados a compor o estatuto constitucional do ICMS. Os princípios fundamentais consagrados pela Constituição da República, em tema de ICMS, (a) realçam o perfil nacional de que se reveste esse tributo, (b) legitimam a instituição, pelo poder central, de regramento normativo unitário destinado a disciplinar, de modo uniforme, essa espécie tributaria, notadamente em face de seu caráter não-cumulativo, (c) justificam a edição de lei complementar nacional vocacionada a regular o modo e a forma como os Estados-membros e o Distrito Federal, sempre após deliberação conjunta, poderão, por ato próprio, conceder e/ou revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais. CONVENIOS E CONCESSÃO DE ISENÇÃO, INCENTIVO E BENEFICIO FISCAL EM TEMA DE ICMS: A celebração dos convênios interestaduais constitui pressuposto essencial a valida concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos ou benefícios fiscais em tema de ICMS. Esses convênios - enquanto instrumentos de exteriorização formal do prévio consenso institucional entre as unidades federadas investidas de competência tributária em matéria de ICMS - destinam-se a compor os conflitos de interesses que necessariamente resultariam, uma vez ausente essa deliberação intergovernamental, da concessão, pelos Estados-membros ou Distrito Federal, de isenções, incentivos e benefícios fiscais pertinentes ao imposto em questão. O pacto federativo, sustentando-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, legitima as restrições de ordem constitucional que afetam o exercício, pelos Estados-membros e Distrito Federal, de sua competência normativa em tema de exoneração tributaria pertinente ao ICMS. MATÉRIA TRIBUTARIA E DELEGAÇÃO LEGISLATIVA: A outorga de qualquer subsidio, isenção ou crédito presumido, a redução da base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei especifica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa. Precedente: Adin 1.296-PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO. (ADI 1247 MC, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/1995, DJ 08-09-1995 PP-28354 EMENT VOL-01799-01 PP-00020)

                        Portanto, passa a transparecer que os convênios sozinhos, ou seja, unilateralmente não tem valor, não só pelo fator unanimidade do CONFAZ, mas também a falta de ratificação legal estadual, pois o convenio por si só não tem força normativa de realizar a concessão do benefício, incentivo e isenções ficais.

                        Também demonstrando o entendimento pacifico jurisprudencial sobre este assunto por meio do STF.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N. 989/03, EDITADO PELO GOVERNADOR DO ESTADO DO MATO GROSSO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SENADO FEDERAL PARA FIXAR A ALÍQUOTA DO ICMS, NOS TERMOS DO PRECEITO DO ARTIGO 155, § 2º, INCISOS IV E V, DA CB/88. ICMS. IMPOSTO NÃO-CUMULATIVO. A CONCESSÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIOS FISCAIS, SEM A PRÉVIA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL, AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 155, § 2º, XII, G, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O decreto n. 989/03, do Estado do Mato Grosso, considera como não tendo sido cobrado o ICMS nas hipóteses em que a mercadoria for adquirida nos Estados do Espírito Santo, de Goiás, de Pernambuco e no Distrito Federal 2. O contribuinte é titular de direito ao crédito do imposto pago na operação precedente. O crédito há de ser calculado à alíquota de 7% se a ela efetivamente corresponder o percentual de tributo incidente sobre essa operação. Ocorre que, no caso, a incidência dá-se pela alíquota de 12%, não pela de 7% autorizada ao contribuinte mato-grossense. 3. Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/75, afronta ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal". Precedentes. 4. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional o decreto n. 989/2003, do Estado do Mato Grosso. (ADI 3312, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2006, DJ 09-03-2007 PP-00025 EMENT VOL-02267-01 PP-00079 LEXSTF v. 29, n. 341, 2007, p. 43-50 RDDT n. 140, 2007, p. 215)

                        Por fim, os convênios possuem apenas caráter de autorização, não podendo os Estados exercerem competência sem anuência unanime do CONFAZ, sendo assim, apenas uma etapa do procedimento de concessão, CARVALHO (Pág. 66, Ed. 2ª, Ano 2014) “Em decorrência desse caráter sempre prévio a outro ato, de competência dos Estados, parece-me correto afirmar que as isenções, incentivos ou benefícios fiscais não postos no sistema por meio de convênios”.

                        Os convênios, servem para sanear o conflito político entre os Entes, ocorrido na Guerra Fiscal e não intensifica-los, por mais que por vezes o conflito se mostre intenso.

CONCLUSÃO

                        A solução do conflito fiscal já foi apresentada várias vezes, alguns sendo discutidos e outros foram rejeitados, mas a busca por uma solução menos onerosa continua.

                        Temos como umas das soluções apresentadas a lei de responsabilidade fiscal -LRF em 2001 que abrange a União, os Estados e o Distrito Federal.

                        Porém com relação ao que tange sobre, incentivo, concessão e benefício fiscal do ICMS, não deve ser aplicado, pois o tributo é regido de maneira mais especifica pela lei complementar nº 24, afirmando que não depende apenas de um Ente e sim da anuência de todos os outros.

                        Outro fator que também complica esta aplicação ao tributo em questão é que o ICMS possui um caráter nacional, mas essa formula funciona e muito bem aos outros tributos Estaduais como no caso do IPVA, ITCMD, pois não possui característica de circulação pelo país inteiro.

                        Devido a isto esta norma possui eficácia limitada ou parcial, pois não se aplica a todos os tributos e sim só há alguns.

                        Outra solução apresentada pelo Senado Federal foi a resolução nº 13, com o objetivo de extinguir a guerra fiscal minorando progressivamente as alíquotas até terminarem em 4%.

                        É louvável a tentativa do senado federal de acabar com o conflito fiscal, mas com vícios diretos e objetivos, fica impossível sua aceitação ou aprovação.

                        Tratamento diferencial de mercadorias em função de sua origem, outro fator que impede sua aceitação é o também de outro tratamento diferencial que é o do serviço em razão da origem.

                        Também temos a diferenciação do tributo no território nacional o que é vedado, contudo deve ser observado os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário.

                        O Senado Federal não pode delegar completamente nem em parte sua atribuição Constitucional de instituir alíquotas sob operações interestaduais, pois já é uma delegação da Constituição.

                        E o fator mais importante é o da legalidade, pois as resoluções possuem limitação de que só podem tratar de alíquotas se o Senado Federal deseja extinguir o conflito fiscal deve ser feito por meio de uma lei complementar.

                        Contudo, uma formula com solução pratica, mas não fácil são os convênios serem utilizados para sanear o conflito fiscal.

                        Existem duas formulas de sanear, o modo rígido e o flexível que gira em torno de considerar os convênios cláusulas pétreas ou não.

                        Funciona da seguinte forma o estilo rígido só permite que seja concedido benefício fiscal pela unanimidade dos convênios, e o flexível admite que os convênios possuem caráter apenas autorizativo.

                        Entende-se de forma geral que os convênios possuem caráter autorizativo e são cumpridos no Confaz são requisitos impostos pela lei, mas quem concede de forma definitiva o conflito fiscal é o poder legislativo estadual que possui competência ou autorização para instituir.

                        Com intuito de diminuir o conflito político o modelo a ser adotado seria o flexível, pois a rigidez impede o avanço socioeconômico, mas com uma flexibilidade muito grande agravaria o problema do conflito fiscal, pois não é apenas reduzir a desigualdade regional.

                        Todavia o sistema sendo rígido permite uma maneira mais criteriosa dos benefícios e mais burocrática para esta concessão, porém reduz a velocidade e emperra o avanço das outras regiões, em ambas o contribuinte corre o risco de em algum momento perder.

                        Entretanto para um maior avanço socioeconômico nas regiões não desenvolvidas o melhor seria usar o modelo flexível que permite a autorização e posteriormente a concessão pelo poder legislativo dos Estados.

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[1] Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

§ 3o O disposto neste artigo não se aplica:

I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1º;

II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança.

[2] Art. 151. É vedado à União:

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação à Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País;

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

[3] Sumula 575 – À mercadoria importada de país signatário do (GATT), ou membro da (ALALC), estende-se a isenção do imposto de circulação de mercadorias concedida a similar nacional.

[4] Artigo terceiro, item 4 - Os produtos de território de uma Parte Contratante que entrem no território de outra Parte Contratante não usufruirão tratamento menos favorável que o concedido a produtos similares de origem nacional, no que diz respeito às leis, regulamento e exigências relacionadas com a venda, oferta para venda, compra, transporte, distribuição e utilização no mercado interno. Os dispositivos deste parágrafo não impedirão a aplicação de tarifas de transporte internas diferenciais, desde que se baseiem exclusivamente na operação econômica dos meios de transporte e não na nacionalidade do produto.

[5] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

                § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;