Inconstitucionalidade do artigo 9º-A da Lei de execução penal

1. Introdução

A Lei 12.654/2012 que não só alterou a Lei da Identificação Criminal (12.037 de 2009), também acrescentou à Lei de Execução Penal (7.210 de 1984) o artigo 9º-A, por conseguinte, ampliou a lista de procedimentos utilizados para a identificação criminal do condenado.

Não obstante tal alteração ser recente, já tem causado bastante polêmica a respeito da sua constitucionalidade e, consequentemente, obrigatoriedade. Mas, a verdade é que não há nenhum entendimento pacificado ainda.

Logo, este singelo trabalho vai analisar um pouco essa novatio legis que visa ser mais um meio para se encontrar o verdadeiro autor de um crime, buscando suas características genéticas num banco de dados criado para tal fim. Entretanto, este método, como será tratado, acabou por ferir alguns princípios constitucionais.

2. Identificação Criminal

A identificação criminal é um importante procedimento para apuração de quem seria o verdadeiro autor de um crime, desempenhando um papel de grande relevância na adequada aplicação do Direito Penal. Sua utilização já foi, inclusive, regra no Direito Penal Brasileiro.

Em 15/12/1976, o Pleno do Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula 568, publicada pela primeira vez, no Diário da Justiça em 03/01/1977. Esta súmula trazia em seu bojo que a identificação criminal não constituía constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tivesse sido identificado civilmente. Logo, foi considerada, por muitos, como regra no Direito Penal Pátrio, pois, independentemente da identificação civil, o indivíduo poderia ser criminalmente identificado.

Todavia, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, especificamente em seu artigo 5º, inciso LVIII, este entendimento sobreveio a ser exceção. Pois, tal dispositivo passou a prescrever que o civilmente identificado não seria submetido à identificação criminal, ressalvando às hipóteses previstas em lei.

A Lei 12.037 de 2009 em seu artigo 3º traz, em seus incisos, as hipóteses de utilização da identificação criminal, in verbis:

“I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.”

Inobstante o indivíduo encontrar-se nas situações acima citadas, ou seja, quando houver necessidade de identificação criminal, a lei exige que a autoridade competente tome todas as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado. Percebe-se, então, uma preocupação com a dignidade daquele que está sendo submetido a tal identificação.

Portanto, identificar criminalmente uma pessoa não é só, simplesmente, um método para se encontrar um culpado. É muito mais, funda-se em reunir informações sobre alguém que possivelmente esteja envolvido numa atividade ou ato criminoso, procurando criar uma identidade criminal deste para que se possa diferenciá-lo dos demais sujeitos na esfera penal. Assim, aumentando as chances de se encontrar o verdadeiro autor do fato, bem como evitando ao máximo que ocorra o erro judiciário.

3. O Condenado a Crime Equiparado a Hediondo

O legislador, quando da elaboração da lei 8.072 de 1990 (citada no Art. 9º-A da L.E.P), elenca, em seu artigo 1º, os crimes que causam mais horror e comoção à sociedade, cominando-lhes penas mais severas, inclusive. E em seu artigo 2º, coloca-os ao lado de outros crimes (terrorismo, tráfico de drogas, tortura), sendo estes equiparados a hediondos.

O art. 2º da supracitada lei dispõe que:

“Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:”

Percebe-se, no texto legal acima, que a não há intenção do legislador em incluir os crimes citados, em hediondo. Caso o legislador assim o quisesse, teria feito expressamente incluindo-os no Art. 1º da referida lei.

Assim sendo, não se deve pensar que a coleta de material biológico do condenado se estenda aos crimes equiparados a hediondos. Todavia, deve-se mencionar duas exceções, qual seja o crime de tortura e o de genocídio, pois suas naturezas são de violência grave contra pessoa, se adequando cabalmente a primeira hipótese colocada no Art. 9º-A da L.E.P.

Logo, entende-se, que, com exceção da tortura e do genocídio, os demais crimes equiparados a hediondo (tráfico de entorpecentes e terrorismo) não são abrangidos pelo novo artigo acrescentado a Lei de Execução Penal.

4. Coleta de Material Biológico

A coleta de material biológico consiste na extração de ADN (Ácido Desoxirribonucleico) através de tecido ou secreção, retirada do condenado, para que seja possível traçar seu perfil genético.

O material biológico coletado ficará armazenado em banco de dados de perfil genético, sendo sigilosa sua utilização. Este banco de dados só poderá ser acessado pela autoridade policial, federal ou estadual, no caso de inquérito instaurado, quando houver autorização fundamentada do juiz competente.

Portanto, a extração de ADN será, aqui, mais um meio para subsidiar as futuras investigações (Art. 9º-A, §2º da LEP), já que a coleta só se daria após o transito em julgado, não sendo lógica sua utilização em ação já findada com decisão definitiva. Frise-se que as informações contidas nos bancos de dados, só serão acessadas por determinação do magistrado e a requerimento da autoridade policial (federal ou estadual).

5. Celeridade na Indicação do Autor

Com as informações do perfil genético, do (ex) condenado, armazenadas num banco de dados que possa ser acessado para futuras investigações, não se pode negar (dependendo do caso concreto) que poderá haver uma maior agilidade para se encontrar o autor de um crime, bem como a certeza de quem este seja.

Sob a ótica da Política Criminal é uma vantagem poder se ter este método de identificação criminal. Afinal, poderia se apontar com mais convicção o autor de determinado ilícito, evitando por bem, a condenação de pessoas inocentes.

Contudo, inobstante a maior celeridade em apontar alguém, a prova biológica não poderá ser considerada, por si só, como capaz de incriminar o acusado.

Deste modo, esta inovação legal, poderia trazer uma rápida elucidação do crime, bem como apontar seu autor com mais precisão. Porém, não se pode olvidar que erros podem acontecer no manejo deste material biológico, por isso, ainda sim, devem-se colher outras provas afim se tentar chegar a verdade do ocorrido.

6. Dificuldade de Provar a Autoria Diante do Caso Concreto

Mesmo com a utilização desse método para a identificação criminal, não se poderia assegurar, de forma inequívoca a culpabilidade do agente apenas pela identificação coincidente entre seu padrão genético e o encontrado na cena do crime. Pois, a presença de ADN do indivíduo no local do crime não permite a inferência que o mesmo seja autor do delito.

Um dos argumentos dos defensores deste método como o mais preciso para se achar a identidade do autor, é o de que no ADN existe uma sequência de bases em seu interior de formas diferentes e única em cada indivíduo. Todavia, excepcionalmente, nos casos de gêmeos univitelinos[1], a sequência de bases é praticamente igual.

A precisão para apontar o verdadeiro possuidor de determinado ADN – Ácido Desoxirribonucleico – é certa, quase infalível (a ciência comprova isto). Porém, pergunta-se: diante do caso concreto vai ser tão simples assim? Coletou, identificou e prendeu?

Para entender-se melhor, retome-se o caso dos gêmeos monozigotos que o genoma é quase o mesmo na seguinte situação hipotética.

Marcos e Mateus são gêmeos com essa característica. Marcos é conhecido no submundo do crime, tendo sido condenado por latrocínio (art. 157, § 3º do CP), inclusive. Logo, por esta inovação legal, Marcos já tem seu perfil genético armazenado.

Mateus é operador de telemarketing, um bom rapaz muito querido por todos que o conhecem. Mateus estava correndo para pegar um ônibus e ir ao shopping quando foi abordado por dois policiais que estavam com a foto de um rapaz procurado por assalto. Os policiais lhes mostraram a foto e Mateus afirmou que era seu irmão gêmeo. Os policiais não acreditaram na versão de Mateus, levaram-no para a delegacia e arrancaram-no um fio de cabelo. O delegado, na posse do fio, manda que seja feita a comparação do ADN extraído do fio de cabelo de Mateus com o extraído do fio de cabelo do assaltante, encontrada no local do crime. Quando chega o resultado afirmando que há compatibilidade (mesmo sem serem iguais) entre os dois ADN’s, com o ímpeto de esclarecer logo o crime, o delegado decreta a prisão em flagrante de Mateus. Por conseguinte, diante do exemplo, conclui-se já haver uma possibilidade de se ocorrer um erro na identificação criminal.

Imagine-se outra situação: Júlio é condenado pelo crime de tortura e está cumprindo sua pena em regime aberto, por ter cumprido os requisitos de progressão de regime que lhe concederam tal benesse.

Júlio vai a um supermercado para comprar mantimentos, quando ia pagar os produtos que comprou, três sujeitos, armados, anunciam um assalto. O segurança do supermercado, à paisana, percebe a ação criminosa, saca arma e dispara contra os assaltantes. Estes revidam atirando, também. Todas as pessoas que estavam no estabelecimento começam a correr para a saída, inclusive Júlio; ocorre que Júlio leva um tiro de “raspão” e vai ao hospital tratar o ferimento.

Os peritos vão local do crime, colhem o sangue que estava no chão, sob a afirmação do vigilante de que teria acertado um dos bandidos. Ao fazer a coleta de sangue no chão, descobrem que o material genético é de Júlio. E agora? Até que Júlio prove que era inocente, na atual realidade persecutória criminal brasileira, já teria regredido de regime, levado uma surra e voltado à prisão.

Portanto, por mais que se esforcem para a utilização deste meio de identificação criminal, proporcionado pelo avanço da biotecnologia, não se deve olvidar das nuanças de cada caso concreto, pois se deve sempre colocar, nas investigações, a cautela acima da celeridade para a busca do agente criminoso, pois o erro judiciário, quase sempre, causa danos irreversíveis ao inocente preso.

7. Prazo de Armazenamento dos Dados Genéticos

Se o fato de uma pessoa ser forçada a fornecer seu material biológico para uma futura identificação criminal pode ser considerado uma ofensa aos direitos fundamentais (ex. intimidade, não autoincriminação), quanto mais ter essas informações eternamente armazenadas pelo Estado, podendo inclusive, serem reutilizadas em investigações futuras com o escopo de uma nova imputação criminal.

O legislador foi omisso no novo dispositivo da Lei de Execução Penal, pois não delimitou o tempo em que permaneceriam em seu banco de dados as informações acerca do perfil genético de um condenado. Em outras palavras, não obstante o cumprimento da pena, o ex-condenado permaneceria sob o estado de suspeição perpétua.

Destarte, a omissão do legislador sobre o prazo de guarda destes dados poderá acarretar um prejuízo jurídico-social para o ex-condenado. Pois, o restabelecimento de sua cidadania e a exclusão de seus antecedentes criminais estariam mitigados com as informações sendo mantidas sob a gerência do Estado sempiternamente.

8. Possível Verdadeiro Objetivo da Coleta do DNA

Num primeiro momento, sendo lido bem rapidamente e, somente, o caput do Art. 9º-A da LEP, bem como diante da natureza repugnante dos crimes listados nele (que desviam o olhar do real motivo), acredita-se que a extração de ADN para a identificação do perfil genético servirá apenas como uma informação complementar a ser acrescentada na ficha criminal do condenado. 

Acrescente-se, também, que no início do referido artigo encontra-se a expressão “os condenados”. Sendo que a Constituição Federal Brasileira em seu art. 5º, incisos LIV e LVII dispõem que nenhuma pessoa será privada de sua liberdade sem o devido processo legal e nem será considerada culpada até o transito em julgado da sentença condenatória.

Destarte, para a condenação do réu é necessário que haja uma ação penal, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa, sendo vedadas as provas produzidas por meio ilícito. Já o transito em julgado, da referida ação, ocorreria em duas hipóteses: ao se esgotar o prazo para o réu recorrer ou; diante de uma decisão em último grau de jurisdição. Logo, com a decisão transitada em julgado, não seria mais possível recorrer desta decisão definitiva.

Superado todo este trâmite - do início da ação penal até seu trânsito em julgado da decisão, com a condenação do réu -, não há de se falar mais em dúvida acerca do autor de crime. Pois, a sentença penal condenatória pressupõe a produção de todas as provas cabíveis para se apontar com certeza o agente criminoso. Logo, não faz o mínimo de sentido utilizar a coleta de material biológico para acrescentar mais informações a respeito do condenado, já que todas as informações possíveis e necessárias foram colhidas no decorrer do processo e utilizadas para a instrução processual, com a consequente formação do convencimento do magistrado.

Ademais, é cediço que a impressão datiloscópica do indivíduo já seria suficiente para identificá-lo criminalmente, não sendo necessário o uso de meios invasivos (como pode ser a coleta de ADN) para tal identificação.

O § 2º do artigo (9º-A da LEP) abordado assim prescreve:

“§ 2o  A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.” (grifos nossos)

E a máscara cai!

Portanto, é notória a verdadeira intenção do legislador ao acrescentar o art. 9º-A a Lei de Execução Penal. Trata-se de uma estratégia de política criminal, com o objetivo de utilizar as informações genéticas coletadas do material biológico – extraído compulsoriamente do condenado – como provas em investigações vindouras.

9. Princípio do Estado de Inocência

A possível utilização das informações genéticas do condenado como provas em investigações futuras fere mortiferamente o princípio da presunção de inocência, implícito na Carta Constitucional brasileira.

O Brasil adotou Pacto São José da Costa Rica com força de emenda constitucional. E este Pacto em seu art. 8º dispõe que a pessoa acusada é presumida inocente até que se prove legalmente sua culpa. A CF/88, ampliando mais ainda este digno princípio, estabeleceu no art. 5º, inc. LVII que esta presunção de inocência se estenderá até o transito em julgado da ação penal.

A partir do momento que se abre a possibilidade de utilização das informações genéticas de um indivíduo com o intuito de apurar e esclarecer investigações vindouras, está claro sua pretensão, são de usá-las como prova de autoria de crimes futuros. Consequentemente, tem-se a caracterização de “prova pré-constituída”, em nítida ofensa ao princípio da presunção de inocência.

Portanto, com a finalidade de provar autoria de crime futuro (percebe-se ser este o verdadeiro objetivo), não se vislumbra outra coisa senão uma violação ao Direito, do (ex) condenado, de retornar ao “pleno estado de inocência” em relação aos fatos futuros. Ensejando, uma regressão ao sistema inquisitivo, em que a pessoa, será sempre suspeita ao invés de se encontrar em situação de inocência.

10. Princípio da Não Autoincriminação

O Art. 5.2, alínea g do Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, prevê o direito do preso de “não ser obrigado a depor contra si mesmo”. Sendo assim, o indivíduo acusado do cometimento de um crime não poderá criar provas contra ele próprio. Cabendo ao Estado – parte mais forte na persecução penal – utilizar de seus agentes e instrumentos para buscar provas contra o autor do ilícito penal.

O princípio da não autoincriminação é, também, consagrado na Constituição da República (Art. 5º, inc. LXIII) garantindo ao acusado o direito de permanecer calado. Por isso, toda forma de forçar aquele que está sob acusação de fornecer elementos que possam incriminá-lo, ofende a este princípio e, consequentemente, contraria o consagrado pela Carta Maior.

É clara a “rasteira” ao princípio abordado, pois o recente artigo adicionado a Lei de Execução Penal prevê a submissão obrigatória do condenado (em crimes hediondos e de violência grave contra pessoa) a extração de seu material biológico. No mais, é inequívoca a consumação da lesão, no momento em que torna possível a utilização das informações colhidas em investigações futuras.

É pertinente o que escreve o Professor Vicente Greco Filho:

“Entende-se o princípio como decorrência ou complemento da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII) e tem diversos desdobramentos processuais, entre os quais o de que o ônus da prova dos elementos dos crimes é da acusação, o de que o silêncio não pode ser entendido como confissão ficta, o de que ninguém poder ser compelido a participar de constituição de fato delituoso ou de que lhe seja exigido qualquer comportamento que possa, por exemplo, levar à produção de prova negativa, como submeter-se ao exame de alcoolemia ou colheita de sangue ou outro tecido para qualquer perícia com a qual não concorde, inclusive o DNA.” (grifos nossos)

Portanto, submeter, compulsoriamente, o condenado a fornecer seu material biológico para a extração do ADN é, dependendo do caso, levá-lo a sua autoincriminação. Esta situação, como percebe-se, neste título, contraria ao previsto na Constituição Federal e nas demais normas sobre Direitos Humanos incorporados a ela (CF/88).

Conclusão

A novatio legis (Lei 12.654/2012) trouxe em seu corpo (Art. 9º-A acrescentado a LEP) prescrições desrespeitosas a Carta Magna vigente no Brasil, ferindo princípios constitucionais, entre os quais, o da não autoincriminação e o da presunção de inocência. Deste modo, acredita-se que não deve haver eficácia a este dispositivo por ser dissimuladamente constitucional.

Ademais, o recém-nascido art. 9ª-A da LEP conseguiu (mascaradamente) entrar no ordenamento jurídico pátrio com falsa finalidade informacional. Contudo, seu verdadeiro desígnio foi desmascarado pelos ilustres mestres, aqui, indigitados. Pois, a real intenção desta norma legal é a de produção de provas futuras contra aqueles que tenham seus materiais biológicos armazenados em banco de dados sob o controle do Estado.

Com objetivos intrínsecos de Política Criminal, característicos de um Estado de Segurança Pública, o Estado olvida-se dos direitos, garantias e liberdades individuais para punir o autor de um crime, a qualquer custo, no intuito de demonstrar um falso controle sobre a insegurança que permeia a sociedade.

Com esta tentativa desesperada de “ferrar” (sentido de identificar um boi com uma marca) o condenado, mantendo-o sob seu olhar, em eterno estado de suspeição, ignorando-se princípios constitucionais e o objetivo da ressocialização, o Estado, através de sua função legislativa, confessa seu fracasso (talvez desinteresse) em conter e prevenir o avanço da criminalidade por outros meios que poderiam trazer resultados mais duradouros, investindo em educação por exemplo.

Concluímos que diante de uma Constituição Brasileira garantista, vê-se inadmissível a utilização deste método para uma futura identificação criminal e, consequentemente, prova de autoria. Pois, além de desconsiderar os princípios da presunção de inocência e da não autoincriminação, ofende a dignidade da pessoa humana do preso ao forçá-lo a fornecer seu material biológico.

Pesquisa e Bibliografia

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• http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12037.htm
• http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12654.htm
• http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Princ%EDpio+Autoincrimina%E7%E3o%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/q6mvcbo
• https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/104362/MONOGRAFIA%20-%20Maiara%20Nuernberg%20Philippi%20-%20PDF%20A.pdf?sequence=1
• http://www.dizerodireito.com.br/2012/05/comentarios-lei-126542012-coleta-de.html
• http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=568.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas
• http://www.midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2012_identificacao.pdf
• http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/lei-12654-identificacao-genetica-ou-obtencao-constrangida-de-prova/8838
• http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/06/04/lei-12-65412-identificacao-genetica-nova-inconstitucionalidade/ (Artigo do Professor Rogério Sanchez Cunha)
• http://www.jurisprudenciaeconcursos.com.br/espaco/a-identificacao-criminal-lei-1265412 (Artigo do Professor Eugênio Pacelli)
• http://eugeniopacelli.com.br/artigos/breves-notas-sobre-a-nao-auto-incriminacao/
• http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/02/130210_gemeos_polica_franca_dna_rw.shtml
• http://falandodedna.wordpress.com/2012/09/30/gemeos-identicos-sao-geneticamente-diferentes/
• GRECO FILHO, Vicente.  Manual de Processo Penal. 9ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012.
• NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 9ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2012.

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[1] http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/02/130210_gemeos_polica_franca_dna_rw.shtml