Continência e conexão como formas de modificação de competência no processo penal

1. CONCEITO DE COMPETÊNCIA: AS DIVERSAS CLASSIFICAÇÕES.

Costuma a doutrina acentuar que a competência é a medida e o limite da jurisdição, é a delimitação do poder jurisdicional.

A competência será fixada pela Constituição Federal e pelas leis, inclusive a de Organização Judiciária, que fixam a jurisdição dos juízes e dos tribunais para os casos concretos.

A competência poderá ser material ou funcional.

A competência material leva em conta as características da questão criminal, sendo estudada sobre 3 (três) aspectos:

a) Critério ratione materiae: objetiva identificar qual a Justiça competente e os critérios de especialização, tendo em conta a natureza da infração;

b) Critério ratione personae: leva em consideração, do que se lê no artigo 69 do Código de Processo Penal, a importância das funções desempenhadas por determinadas pessoas, que serão julgadas perante o tribunal. É a hipótese do foro por prerrogativa de função;

c) Critério ratione loci: considera, a teor do artigo 69, I e II, do Código de Processo Penal, o juízo territorialmente competente, considerando como parâmetro o local de consumação do delito, além do domicílio ou residência do réu.

Por sua vez, a competência funcional leva em conta como elemento de distribuição os atos processuais praticados e deve ser analisada sobre 3 (três) aspectos:

a) Fase do processo: normalmente um só juiz é competente para praticar todos os atos do processo. Contudo pode haver segmentação, como nas hipóteses do juiz que pronuncia o réu ou ainda do juiz que preside o Tribunal do Júri ou ainda o caso do juiz que sentencia a causa criminal e um outro preside a execução (artigo 65, LEP)1;

b) Objeto do juízo: por este critério, há uma distribuição de tarefas na decisão de várias questões trazidas durante o processo. No júri, por exemplo, que é um tribunal colegiado heterogêneo, composto por um juiz togado e por jurados (juízes leigos), ao primeiro caberá julgar questões de direito, prolatando sentença onde irá fazer a dosimetria da pena, cabendo aos jurados a resposta aos quesitos que lhe foram formulados, em matéria de fato;

c) Grau de jurisdição: onde há a chamada competência funcional vertical, com o duplo grau de jurisdição, com a interposição de recursos, ou a chamada competência originária, com processos que tramitam diretamente nos tribunais, como o caso do julgamento de prefeitos, pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, ou ainda de governadores pelo Superior Tribunal de Justiça, onde se fala em competência por prerrogativa de função, não se podendo falar em foro privilegiado que com os chamados tribunais de exceção não são aceitos em nosso modelo constitucional.

A Constituição Federal, em seu texto, levando em conta a natureza da lide, prevê, de um lado, as chamadas ¨justiças especiais¨ ou ¨jurisdições especiais¨: Tribunais e Juízes do Trabalho (Justiça do Trabalho)2, onde entendeu o Supremo Tribunal Federal que a Constituição não outorga competência criminal à Justiça trabalhista; Tribunais e Juízes Eleitorais (artigo 118 a 121); Tribunais e Juízes Militares (artigos 122 e 124) e a chamada jurisdição política para os chamados crimes de responsabilidade praticados por determinadas pessoas (Senado, Câmara dos Deputados e Assembléias Legislativas); de outro a ¨jurisdição comum¨ ou ¨Justiça Comum¨ ou ¨ordinária¨: Tribunais e Juízes dos Estados (artigos 125 a 126), Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais (artigos 106 a 110) e os ¨Juizados Especiais¨ federais e estaduais (artigos 24, X, e 98, I).

A competência, em matéria penal, é disciplinada na Constituição Federal, em leis complementares e nas Constituições Estaduais.

1.1. A competência da Justiça Federal

Verifico os casos de competência criminal na justiça federal:

a) Os crimes políticos (artigo 109, IV, primeira parte), quando houver motivação política para a sua configuração, como se lê do artigo 12 da Lei 7.170/1983;

b) Infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas, empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvadas a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral (inciso IV, parte final);

c) Os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente (inciso V);

d) As causas relativas a direitos humanos (inciso V-A), item que foi acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, onde há previsão de um incidente processual, a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, a pedido do Procurador-Geral da República3.;

e) Crimes contra a organização do trabalho (inciso VI, primeira parte), sempre que houver uma ofensa à coletividade dos trabalhadores (Súmula 115 do TFR);

f) Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômica-financeira (inciso VI, parte final), como se lê do artigo 26 da Lei 7.492/86;

g) Os habeas corpus e mandados de segurança em matéria criminal (incisos VII e VIII);

h) Os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (inciso IX), levando em conta o conceito de navio, do que se lê da Lei 2.180/1954, naquilo que leva em conta a aptidão à realização de viagens internacionais, o grande porte, sendo o conceito de aeronave, dado consoante o artigo 106 da Lei 7.565/1986. Em viagens nacionais, se o navio ou a aeronave iniciar a viagem e encerrar em território nacional, por exemplo, o juiz competente é o do local onde primeiro a aeronave pousar ou o navio atracar após a ocorrência da infração. Se em viagens internacionais, se o navio ou a aeronave vem do estrangeiro para o Brasil, ou parte do Brasil em direção ao exterior; a competência será firmada pressupondo-se que a infração ocorreu em território brasileiro, no local de chegada, no primeiro caso; ou, no de saída, no último.

i) Os crimes de ingresso e permanência irregular de estrangeiro4 (inciso X);

j) A disputa sobre direitos indígenas (inciso IX): aqui a competência da Justiça Federal ocorrerá se houver afetação da coletividade indígena.

No caso da disputa de terras indígenas decidiu o Supremo Tribunal Federal recentemente:

"Recurso ordinário em habeas corpus. Disputa de terras indígenas. Crime patrimonial. Julgamento. Justiça estadual. Competência. Prisão preventiva. Requisitos do art. 312. do CPP. Inobservância. Revogação. Recurso provido. O deslocamento da competência para a Justiça Federal somente ocorre quando o processo versar sobre questões diretamente ligadas à cultura indígena e ao direito sobre suas terras, ou quando envolvidos interesses da União. Tratando-se de suposta ofensa a bens semoventes de propriedade particular, não há ofensa a bem jurídico penal que demande a incidência das regras constitucionais que determinam a competência da Justiça Federal."

(RHC 85.737, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12-12-2006, Segunda Turma, DJ de 30-11-2007.)

1.2. A competência da Justiça Militar

A Justiça Militar nos Estados, por sua vez, é constituída pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal de Justiça Militar nos Estados, em que o efetivo seja superior a vinte mil integrantes (artigo 125, § 3º, da Constituição, tendo como competência apreciar os crimes militares praticados por policiais militares e bombeiros militares.

A Justiça Castrense Federal tem competência para julgar os membros das Forças Armadas e, além deles, os civis que incorram em crime militar.

A Justiça Militar Federal é composta pelos Conselhos de Justiça, especial e permanente.

Em síntese, a Justiça Militar julga, tão somente, os crimes militares, a teor do artigo 9º do Código Penal Militar, em tempo de paz, e do artigo 10 do mesmo diploma legal com relação aos crimes praticados em tempo de guerra. Não se aplica a Lei 9.099/95 com relação a Justiça Especializada aqui enfocada.

Os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, tentados ou consumados, foram retirados da Justiça Militar, como se lê do artigo 9º, parágrafo único, do Código Penal Militar.

Adverte LIMA5 que, estaduais ou federais, os militares vão à Júri Popular quando invistam de forma dolosa contra a vida de um civil.

Ainda leciona LIMA6, na hipótese de aplicação do instituto da aberratio ictus, que se um militar, desejando matar outro militar, erra o alvo e acerta um civil, na fixação da competência o importante é definir a pessoa realmente atingida. Se há um erro na pontaria, o civil sendo atingido, o militar vai à Júri Popular. Nesse sentido, a posição do Superior Tribunal de Justiça.7

Por certo, não se pode esquecer, em sede de direito positivo, a redação dada pela Lei 12.432/2011, que fixa a competência para julgar o homicídio doloso contra a vida de civil, por parte da Justiça Militar, quando a ação for realizada contra aeronave que se encontre no contexto descrito no artigo 303 do Código Brasileiro da Aeronáutica, Lei 7.565/1986.

Por outro lado, o delito de abuso de autoridade é crime comum e se praticado por militar não será julgado na justiça especializada. É o que se lê do teor da Súmula 172 do Superior Tribunal de Justiça.

Da mesma forma, o crime de tortura, que não deve ser apreciado pela Justiça Militar.8

Registro a Súmula n. 75. do Superior Tribunal de Justiça, onde se lê que compete á Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 6, que indica que compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura da polícia Militar, salvo se o autor do crime e vítima forem policiais militares em situação de atividade.

Coloco a colação importante decisão do Supremo Tribunal Federal que bem dirime a matéria no que concerne a crime de homicídio e outros crimes conexos cometidos por civil contra militar sem atingir a força militar, o que demonstra que a competência da justiça militar é excepcional:

HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIO E LESÃO CORPORAL GRAVE CONTRA MILITAR EM OPERAÇÃO DE TRANSPORTE DE FARDAMENTO DO EXÉRCITO. COLISÃO DO VEÍCULO DO PACIENTE COM A VIATURA MILITAR. IMPUTAÇÃO DE DOLO EVENTUAL. AGENTE CIVIL. INOCORRÊNCIA DE CRIME MILITAR. INTERPRETAÇÃO ESTRITA DA FUNÇÃO DE NATUREZA MILITAR. EXCEPCIONALIDADE DA JUSTIÇA CASTRENSE PARA O JULGAMENTO DE CIVIS, EM TEMPO DE PAZ. 1. Ao contrário do entendimento do Superior Tribunal Militar, é excepcional a competência da Justiça Castrense para o julgamento de civis, em tempo de paz. A tipificação da conduta de agente civil como crime militar está a depender do "intuito de atingir, de qualquer modo, a Força, no sentido de impedir, frustrar, fazer malograr, desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado" (CC 7.040, da relatoria do ministro Carlos Velloso). 2. O cometimento do delito militar por agente civil em tempo de paz se dá em caráter excepcional. Tal cometimento se traduz em ofensa àqueles bens jurídicos tipicamente associados à função de natureza militar: defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais, da Lei e da ordem (art. 142. da Constituição Federal). 3. No caso, a despeito de as vítimas estarem em serviço no momento da colisão dos veículos, nada há na denúncia que revele a vontade do paciente de se voltar contra as Forças Armadas, tampouco a de impedir a continuidade de eventual operação militar ou atividade genuinamente castrense. 4. Ordem concedida para anular o processo-crime, inclusive a denúncia.

(HC 86216, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 19/02/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-01 PP-00153) .

Será crime cometido contra a Justiça Militar cometido por civil apenas aquele em que ele tiver o interesse de atingir a instituição militar e impedir a continuidade de eventual operação militar.

Nesse sentido, o HC 81.963, Relator Ministro Celso de Mello, que pontuou que não se tem como configurada a competência penal da Justiça Militar da União, em tempo de paz, tratando-se de réus civis, se a ação delituosa, a eles atribuída, não afetar ainda que potencialmente, a integridade, a dignidade, o funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares, que constitui, em essência, nos delitos militares, os bens penalmente tutelados, nos delitos militares. É o caráter anômalo da justiça castrense.

Apenas a função de natureza militar tem a força de atrair a incidência do artigo 9º, III, d, do Código Penal Militar, onde se diz que há delito penal inserido no Código Penal Militar quando se fala em crime praticado por militar da reserva, ou reformado, civil, contra militar em função de natureza militar.

Lembro a distinção de militares em serviço e a função de natureza militar. Função de natureza militar é a atribuição específica conferida por lei ao militar, como integrante das Forças Armadas, exercitada com características próprias da instituição militar. Haverá outro serviço ao qual é incumbido o militar, que não é próprio de integrante de organização militar, conquanto indispensável ao funcionamento e manutenção. É o caso de serviço de limpeza, de manutenção de repartição militar, a aquisição de gêneros alimentícios, preparo de refeições, recuperação e manutenção de meios de transportes, tarefas que não são propriamente inerentes a vida militar, sendo ainda da vida civil.

1.3. A competência rationi loci

Há a competência ratione loci, onde se aplica o artigo 70 do Código de Processo Penal, em que se observa que a competência será, em regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, no lugar em que for praticado o último ato de execução.

O critério territorial, diga-se de passagem, de fixação da competência é relativo, que visa ao interesse das partes, ao contrário, do critério de competência absoluta ou constitucional. Mas, uma ou outra podem ser declaradas de ofício. Na incompetência relativa, a defesa deve apresentá-la no prazo da apresentação de sua defesa preliminar, sob pena de preclusão, pois o prazo é peremptório. O Supremo Tribunal Federal entende que a nulidade em face da incompetência absoluta implica nulidade dos atos decisórios e que a incompetência relativa não importa em nulidade de qualquer ato praticado. No Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EDcl no REsp 355.099/PR, Relatora Ministra Denise Arruda, Relator para o acórdão o Ministro José Augusto Delgado, Dj de 18 de agosto de 2008, entendeu-se que em se tratando de incompetência territorial, caso de natureza relativa, não há que falar em anulação de atos processuais decisórios e não decisórios, pois o juiz declarado competente receberá os autos para prosseguir com os demais atos processuais, reconhecendo-se válidos todos os anteriores praticados pelo juiz reconhecido como relativamente incompetente.

Identificamos 3 (três) teorias para o critério territorial:

a) Teoria do resultado: O juízo territorialmente competente é aquele do local onde se operou a consumação do delito. É a chamada teoria prevalente, que ganha relevância, importância, em caso de delitos plurilocais, que são aqueles onde os atos executórios ocorrem em local distinto do resultado, no território nacional;

b) Teoria da atividade: A competência será fixada pelo local da ação ou da omissão, sendo adotada nos crimes tentados e nos Juizados Especiais Criminais (artigo 63 da Lei 9.099/95);

c) Teoria da ubiquidade (mista): A competência territorial é determinada tanto pelo local da ação quanto pelo do resultado, desde que um ou outro aqui ocorram.

Por fim, a competência será determinada pelo domicílio ou residência do réu, nos casos onde for desconhecido o local da consumação (artigo 72, caput, do Código de Processo Penal) ou ainda nas ações penais privadas, quando o querelante optar por ajuizar ação no domicílio do réu ou sua residência (artigo 73 do Código de Processo Penal).

Se além de desconhecido o local da consumação e ainda desconhecido o domicílio ou a residência do réu, que são conceitos de direito civil, aplica-se o artigo 72, parágrafo segundo do Código de Processo Penal, sendo competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

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2. DA PREVENÇÃO

Na lição de NORONHA9, a palavra prevenção vem do verbo prevenire, chegar antes, conhecer antes ou antecipar-se.

A prevenção, que está intimamente ligada à distribuição, se dá, tendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, venha um deles, antecipando-se aos outros, praticar algum ato ou determinar alguma medida, mesmo antes de oferecida a denúncia, como é o caso da prisão preventiva, liberdade provisória com fiança.

Como diferenciar juízes igualmente competentes e juízes com jurisdição cumulativa?

Ensina Tourinho Neto10 que os magistrados igualmente competentes são os que possuem idêntica competência, tanto em razão da matéria quanto em razão do lugar. Por sua vez, são juízes com jurisdição cumulativa aqueles aptos a julgar a mesma matéria, mas que se localizam em foros diferentes. Temos juízes com idêntica competência quando há vários juízes na mesma Comarca, onde haveria a necessidade de se distribuir o processo para se encontrar o juiz competente. São assim conceitos diversos.

A distribuição de processos significa a distribuição de processos entre juízes igualmente competentes (artigo 75 do Código de Processo Penal).

Prescreve o artigo 75 do Código de Processo Penal: ¨A distribuição realizada para efeito de concessão da fiança ou da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal¨.

Para TORNAGHI11 o que se distribui é o inquérito e não a ação penal.

Não firma prevenção a atuação do magistrado na escala de plantão, como é o caso de juízes que funcionam em feriados ou finais de semana. Para TÁVORA e ALENCAR12, a apreciação de habeas corpus, impetrado ainda na fase do inquérito policial, providência facultativa que se presta a fornecer prova a acusação para o ajuizamento da ação penal, tendo o delegado como autoridade coatora, não fixa prevenção para o futuro processo. Isso porque o habeas corpus é ação autônoma de impugnação, não se prestando a estabelecer tal vínculo. Por sua vez, já se decidiu que o pedido de explicações ao ser distribuído previne a distribuição da queixa-crime se não for indeferido pelo juiz.13

Ainda NOGUEIRA14 leciona que além das medidas judiciais que previnem a competência, já relatadas, a prevenção está sujeita a certas regras também quanto ao conhecimento antecipado de crimes, a saber:

a) Quando for incerta a jurisdição onde a infração for consumada ou tentada (divisa de territórios), à luz do artigo 70, § 3º, do Código de Processo Penal;

b) Quando as infrações permanentes ou continuadas forem cometidas nos territórios de diversas jurisdições (artigo 71 do Código de Processo Penal);

c) Quando o réu não tiver residência certa ou for de paradeiro ignorado (artigo 72, § 1º e 2º);

d) Quando não se puder fixar a competência por continência, respeitada a categoria das jurisdições.

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3. A QUESTÃO DA CONEXÃO E DA CONTINÊNCIA: A MATÉRIA NO PROCESSO CIVIL

O artigo 103 do Código de Processo Civil caracteriza o instituto da conexão, de modo geral, considerando-a existente duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.

Para BARBI15 a conexão existe ainda quando entre as causas há relação de acessório a principal; quando uma das partes denuncia a lide a outrem; quando o réu age em reconvenção, e quando uma das partes propõe a declaratória incidental, na linha dos ensinamentos de CHIOVENDA 16, que foi adotado pelo Código de Processo Civil peninsular, artigos 31 a 36 e 39.

Por sua vez, o artigo 104 do Código de Processo Civil considera haver continência entre duas ou mais ações sempre que houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abranger o das outras.

É conhecida a passagem de CALAMANDREI17 quando, estudando a continência, a conceitua como aquela questão que passa por duas causas, uma das quais mais extensa, compreende e se contém dentro de outra, menos extensa.

Data vênia, ao contrário do que pensava ROSA18 a continência não é um diminutivo da litispendência.

Ora, ao contrário da litispendência, onde a causa deve ser encerrada, na conexão e na continência as causas prosseguem.

Tanto na conexão como na continência há uma possibilidade aberta de modificação de competência. É o que se lê do artigo 102 do Código de Processo Civil, que trata de competência relativa, em razão do valor ou em razão do lugar.

Mas a lei não impõe, ao contrário do artigo 148 do Código de Processo Civil de 1939, onde se usava a expressão prorrogar-se-á.

Diversos são os caminhos trilhados no processo penal para a matéria.

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4. A CONEXÃO E A CONTINÊNCIA NO PROCESSO PENAL

MIRABETE19 adverte que os conceitos de conexão e continência diferem dos do processo civil em que há distinção em razão das personae, res e causa petendi com regras específicas para a determinação do juízo competente.

De toda sorte, os artigos 76 a 82 do Código de Processo Penal apresentam previsão de normas sobre conexão e continência. Estas não são causas determinantes da fixação de competência, como são o lugar do crime, o domicilio do réu, etc, pois são, em verdade, motivos que determinam a sua alteração, atraindo para a competência de um juízo o crime que seria de competência de outro.

Trago a conclusão de PAZZAGLINI FILHO20 para quem motivando a reunião em um processo e consequentemente a unidade de julgamento, a conexão e a continência ¨tem por finalidade a adequação unitária e a reconstrução crítica única das provas a fim de que haja, através de um único quadro de provas mais amplo e completo, melhor conhecimento dos fatos e maior firmeza e justiça nas decisões, evitando-se a discrepância e contradição entre os julgados¨.

Aliás, é possível que da existência de um dos crimes conexos dependa a existência do outro ( a do crime acessório com relação ao principal), onde uma verdadeira dependência prévia que aconselha a união dos processos.

Essa interligação entre duas ou mais infrações leva a que sejam julgadas pelo órgão judicial

Estudemos as formas de conexão:

1) Conexão intersubjetiva (artigo 76, I, Código de Processo Penal), onde há infrações penais interligadas que devem ser praticadas por 2 (duas) ou mais pessoas:

1.1.Conexão intersubjetiva por simultaneidade: na hipótese, ocorrem várias infrações praticadas ao mesmo tempo por várias pessoas reunidas que não estão de forma prévia acordadas;

1.2. Conexão intersubjetiva concursal: ocorre quando várias pessoas, previamente acordadas, praticam várias infrações embora diverso o tempo e o lugar;

1.3.Conexão intersubjetiva por reciprocidade: ocorre quando várias infrações são praticadas, por diversas pessoas, umas contra as outras, havendo o que se chama de reciprocidade na violação de vínculo jurídico, algo que se distancia do crime de rixa, crime único.

2) Conexão objetiva, material, teleológica ou finalística (artigo 76, II, do Código de Processo Penal): ocorre quando uma infração é praticada para facilitar ou ocultar outra, ou para conseguir impunidade ou vantagem;

3) Conexão instrumental ou probatória (artigo 76, III, do Código de Processo Penal): ocorre quando a prova de uma infração ou de suas elementares influir na prova de outra infração;

A chamada conexão na fase preliminar investigatória nada mais é que uma forma de conexão instrumental, quando se dá a reunião dos inquéritos, na Polícia, com o objetivo de obter a verdade real e a melhor forma de acompanhar a investigação.

Passo à continência.

Há continência, quando 2 (duas) ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração (coautoria) e ainda no concurso formal, erro na execução (aberratio ictus) e resultado diverso do pretendido (aberratio delicti).

Não está longe da verdade TOURINHO FILHO21 ao criticar a distinção entre conexão e continência. Ora, continência é forma de conexão e várias legislações a reconhecem.

Ambas, na prática, têm um único fim: reunião de processos.

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5. REGRAS DE CONEXÃO

Chegamos ao artigo 78 do Código de Processo Penal com relação a várias regras de conexão e continência.

Se um crime doloso contra a vida for conexo a outro crime comum, ambos serão apreciados pelo Tribunal Popular, pois este é o prevalente.

À luz da Lei 11.313/2006, que alterou a redação da Lei 9.099/1995, havendo concorrência entre crime doloso contra a vida e infração de menor potencial ofensivo, ambos irão à Júri, devendo se dar oportunidade à transação penal e a recomposição civil dos danos quando envolver infração de menor potencial ofensivo.

Havendo concorrência entre o júri e crime de competência de jurisdição especial, seja ela militar ou eleitoral, deverá ocorrer a separação dos processos.

As autoridades beneficiadas com prerrogativa de foro previsto na Constituição Federal não irão a Júri, sendo julgadas pelo respectivo tribunal competente. Já aquelas com foro previsto na Constituição Estadual caso incorram em crime doloso contra a vida irão a Júri.

Atualmente, não há de se falar em manutenção da prerrogativa de foro uma vez encerrado o cargo ou mandato. A esse respeito, lembro o julgamento do Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade n. 2.797. – 2 e ainda 2860 – 0, julgadas procedentes, em razão de inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002.

Por outro lado, a renúncia ao mandato, como forma de perda de tal foro, foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 396, Relatora Ministra Cármen Lúcia, 28 de outubro de 2010, onde se entendeu que tal hipótese se caracterizava como inaceitável fraude. 1

No concurso entre a jurisdição comum e a militar haverá cisão do processo. É o que se lê do artigo 79 do Código de Processo Penal, em hipótese de separação obrigatória.

Outro exemplo de conexão, agora subjetiva, ocorrerá no caso em que o réu é deputado federal e outro cidadão, que é desprovido de foro. A competência para julgar ambos, em concurso de agentes, é do Supremo Tribunal Federal, como se lê da Súmula 704 do Supremo Tribunal Federal. Considero, nessa altura do estudo, pois mister lembrar, que somente poderá ser considerado juiz natural o juiz ou órgão outro do Poder Judiciário cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais. Esse o alerta que entendo deva ser dado para melhor compreensão do entendimento jurisprudencial de nossa Corte Suprema.

Do que se lê no Informativo n. 529. do Supremo Tribunal Federal, tem-se que havendo coautoria criminosa entre Governador do Estado, que tem foro privativo no Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, I, a, da Constituição Federal) e Deputado Federal (artigo 102, I, b, da Constituição Federal), a competência para instruir e julgar a ação penal é do Supremo Tribunal Federal.

Na concorrência entre a Justiça comum e a especializada, esta ultima irá prevalecer. Havendo conexão entre crime eleitoral e outro comum, ambos serão objeto de apreciação pela Justiça Eleitoral.

No concurso de jurisdição da mesma categoria, prevalecerá:

a) A do lugar da infração a qual for cominada a pena mais grave;

b) Quando ocorrerem várias infrações prevalece a competência do lugar onde tiver ocorrido maior número;

c) Nos demais casos, firmar-se-á a prevenção.

A unidade cessará se sobrevier doença mental de um dos acusados, já que o processo ficará suspenso quanto a ele, prosseguindo em relação ao outro.

Outra hipótese de separação obrigatória, a teor do artigo 366 do Código de Processo Penal, haverá se houver fuga do corréu. Assim se um dos corréus for citado por edital, não comparecer e nem nomear advogado, o processo, quanto a ele, ficará suspenso, e estará suspenso o curso do prazo prescricional.

Concorrendo a justiça comum estadual e a justiça comum federal, prevalecerá a última, como se lê da Súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça.

Vejamos as hipóteses de separação facultativa, do que se vê do artigo 80 do Código de Processo Penal:

a) Infrações praticadas em circunstâncias de tempo ou lugar diferentes: a distinção temporal ou de lugar pode motivar a separação dos processos;

b) Número excessivo de acusados, situação que pode ocasionar vários problemas durante a instrução criminal a levar ofensa ao princípio da duração razoável do processo, norteador do processo penal, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Aqui cabe ao magistrado, a pedido ou de ofício, analisar a conveniência de manter o processo uno ou determinar a sua separação;

c) Quando haja um outro motivo relevante. Ora, estamos diante de um conceito juridicamente indeterminado. Na lição de BARBOSA MOREIRA22, abre-se ao aplicador da norma certa margem de liberdade. Algo de subjetivo, realmente, haverá nessa operação concretizadora, sobretudo se houver a aplicação de determinados juízos de valor. Todavia, avisa a melhor doutrina, que não se pode confundir tal situação com o da discricionariedade. É que há hipóteses em que a lei atribui a quem tenha de aplicá-la o poder de, em face de certa situação, atuar ou abster-se ou ainda o poder de escolher, no primeiro caso, o poder de escolher, dentro de certos limites, a providência que adotará, dentro de considerações de oportunidade ou de conveniência. De toda sorte, a assertiva em análise requer prudência do aplicador.

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6. DA CRIAÇÃO DA NOVA VARA

Sabe-se que desde o direito romano existe a regra de que a competência para determinada causa, uma vez fixada, não mais será modificada, a não ser em situações especiais. É o princípio da perpetuatio jurisdictionis.

É o que se lê do Digesto, onde razões de segurança e estabilidade não permitem a mudança da competência depois de fixada.

Daí o artigo 87 do Código de Processo Civil, que deve ser utilizado por analogia, artigo 3º do Código de Processo Penal, diante das questões ocorridas no processo penal, sempre que assim se exigir.

É o caso de criação de nova vara a discutir.

Há necessidade de determinar o momento em que se fixa a competência do juiz para certa causa.

A competência, por certo, será determinada no momento em que a ação é proposta. Lembro que o artigo 263 do Código de Processo Civil considera proposta a ação logo que a petição inicial for despachada pelo Juiz, onde só houver uma Vara. Se houver mais de uma, a competência virá pela distribuição.

Uma vez fixada a competência na forma dos artigos 87 e 263, ela não mais será alterada por modificações posteriores no estado de fato e de direito. Não interessa se o réu mudou de domicílio (conceito de direito civil).

Há duas ressalvas, previstas no artigo 87 do Código de Processo Civil:

a) O desaparecimento do órgão judiciário;

b) A alteração da competência em razão da matéria ou da hierarquia.

Trago á colação decisão importante do Supremo Tribunal Federal na matéria, em caso de criação de nova Vara, no RHC 83.181, Pleno, em 6 de agosto de 2003, DJ de 2 de outubro de 2004, em que foi Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INSTALAÇÃO DE NOVA VARA POSTERIORMENTE AO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 87. DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ORDEM DENEGADA.

1. A criação de novas varas, em virtude de modificação da Lei de Organização Judicial local, não implica incompetência superveniente do juízo em que se iniciou a ação penal.

2. O art. 87. do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo penal, leva à perpetuação do foro, em respeito ao princípio do juiz natural.

3. Ordem denegada.

Faço tal abordagem sem esquecer que há importante lição trazida, no passado, em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,23 onde se entendeu que é certo que as leis de competência se aplicam imediatamente, por serem de ordem pública, em decisão relatada pelo Ministro Filadelfo Azevedo, à luz de parecer do eminente Procurador Geral da República.

Não se afasta dessa linha de pensar ALVIM24 quando disse, de forma taxativa, que constitui um erro do legislador não dar como elemento de alteração da perpetuatio jurisdictionis a criação de nova comarca.

Assim tratando-se de competência relativa, em razão do lugar, e não de competência absoluta, em razão da matéria ou da pessoa, não deve haver a remessa.

É certo ainda que é possível a modificação da competência em razão da hierarquia. É o que ocorre quando pessoas que passam a ter privilégio de foro. Há remessa dos autos ao tribunal competente, sendo que os atos praticados no primeiro grau serão reputados válidos em nome do princípio do tempus regit actum.

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7. DIFERENÇA ENTRE JUÍZES IGUALMENTE COMPETENTES E JUÍZES COM JURISDIÇÃO CUMULATIVA

É princípio basilar de hermenêutica jurídica aquele segundo o qual a lei não contém palavras inúteis: verba cum effectu sunt accipienda. Assim as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Assim não se presumem palavras inúteis, como lecionou Carlos Maximiliano Pereira dos Santos.25

A solução para o problema trazido vem da lição de Tourinho Filho26, quando, com precisão, ensina que os magistrados igualmente competentes são os que possuem idêntica competência, tanto em razão da matéria quanto em razão do lugar. Isso ocorre quando há vários juízes criminais na mesma Comarca, havendo a necessidade de se distribuir o processo para se descobrir o competente.

Por outro lado, são juízes com jurisdição cumulativa aqueles aptos a julgar a mesma matéria, mas que se localizam em foros diferentes. É o que se dá, quando há um crime continuado, que transcorra em várias Comarcas próximas, pois qualquer magistrado poderá julgá-lo.

Observa-se que a norma inscrita no artigo 83 do Código de Processo Penal não usa de forma gratuita os dois termos. Tal lição é seguida por Guilherme de Souza Nucci. 27

No mesmo sentido, lembro o que foi dito por Danilo Von Beckerath Modesto, no artigo ¨O critério da prevenção como afronta à imparcialidade do juiz.¨

É certo que, por sua vez, Bento de Faria28 focaliza jurisdição cumulativa para o caso isolado de juízo prevento: ¨A jurisdição cumulativa ocorre quando as autoridades judiciárias de determinada circunscrição territorial são igualmente competentes para conhecer do fato incriminado, isto é, quando se verifica a concorrência de mais de um juiz, com a mesma competência para a respectiva instrução.¨

A solução da matéria passa pela dicotomia foro prevento e juízo prevento.

A hipótese de foro prevento ocorrerá quando houver mais de um juiz igualmente competente em mais de uma comarca ou circunscrição judiciária.

Por sua vez, a hipótese de juízo prevento dar-se-á quando em uma única comarca houver mais de um juiz com jurisdição cumulativa.

É por meio da distribuição dos feitos forenses que se fixa a competência do juízo quando houver jurisdição cumulativa (artigo 75 do CPP).

Foro é o local onde o juiz exerce as suas funções, é a unidade territorial a qual se exerce o poder jurisdicional, segundo as leis de organização judiciária.

Por sua vez, o juízo, em primeiro grau de jurisdição, corresponde às varas, a unidade administrativa.

Nas Justiças dos Estados, sabemos, o foro de cada juiz de primeiro grau se chama Comarca. O foro do Tribunal de Justiça de um Estado da Federação, é todo o Estado. Por sua vez, o dos Tribunais Regionais Federais é a sua região (artigo 107 da Constituição Federal).

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Notas

1 O artigo 81, parágrafo único, do CPP determina que se o juiz vier a desclassificar a infração remeterá o processo ao juiz competente.

2 Permito-me aqui trazer o que se infere do seguinte voto do Min. Peluso na ADi 3684: " (...) era de boa lógica jurídico-normativa fosse explicitada ou reconhecida à Justiça do Trabalho competência acessória para conhecer e julgar habeas corpus impetrado contra ato praticado por seus próprios órgãos, no exercício das competências não penais que lhe reservou a Constituição, ou a pretexto de exercê-las (...)".

3 Tal medida se assemelha ao desaforamento no procedimento de apuração do crime doloso contra a vida, perante o júri popular. Penso que a competência da justiça estadual somente deve ser retirada se falta á Justiça Estadual eficiência para julgamento do caso, de forma que a polícia ou justiça estaduais não cumprissem o seu mister. A propósito, ver caso no iDC – 1/PA, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. 8, de junho de 2005.

4 É o que se dá com relação aos crimes cometidos pelo estrangeiro com o intuito de regular o seu ingresso ou sua permanência no Brasil.

5 LIMA, Renato Brasileiro de. Competência Criminal, Salvador, Bahia, Juspodivm, 2010, pág. 208. e 209.

6 LIMA, Renato Brasileiro de . Competência Criminal, Salvador, Bahia, Juspodivm, 2010, pág. 213.

7 STJ, CC 27.368/SP, 3ª Seção, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 27 de novembro de 2000, pág. 123.

8 STJ, ROHC 11.532, Relator Ministro Edson Vidigal, DJU de 24 de setembro de 2001, pág. 321.

9 NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. São Paulo, Saraiva, 1978, pág. 52.

10 TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado, volume I, pág. 212. e 213.

11 TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1980, volume I, pág. 116.

12 TÁVORA, NESTOR e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, Salvador, Bahia, Editora Jus Podivm, 7ª edição, pág. 276.

13 RT 483:344.

14 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 3ª edição, 1987, pág. 66.

15 BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, volume I, tomo II, Rio de Janeiro, Forense, 1977, pág. 465.

16 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, tradução brasileira, 1ª edição, São Paulo, 1942, páginas 295 a 302.

17 CALAMANDREI, Piero. Instituzioni di diritto processuale civile, in Opere Giuridiche, vol. IV, Nápoles, 1970, pág. 151.

18 ROSA, Eliezer. Dicionário do Processo Civil, 1957.

19 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1992, pág. 173.

20 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Conexão e continência em processo penal, Justitia 72/23 – 52.

21 TOURINHO FILHO, Fernando. Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1982, volume I, pág. 170.

22 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual, Segunda Série, São Paulo, Saraiva, pág. 65.

23 Jurisprudência Criminal, volume I, fascículo 1, pág. 133. a 135.

24 ALVIM, Arruda. A perpetuatio jurisdictionis no Código de Processo Civil, Revista de Processo – SP, n. 4, ano I, outubro-dezembro – 1976.

25 MAXIMILIANO. Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 8ª edição, pág. 262.

26 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume I, São Paulo, Saraiva, págs. 212. e 213.

27 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, pág. 261.

28 FARIA, Bento de. Competência em Matéria Criminal, 1941, volume 86, pág. 522.