Crimes contra a economia

CRIMES E INFRAÇÕES CONTRA A ECONOMIA

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

A democracia econômica exige a democracia política. Não uma pura economia liberal, que não se defendia do absenteísmo econômico, da corrupção e do abuso de poder econômico.

A democracia política, por certo, impede, através da representação política, que o poder se torne despótico em suas decisões econômicas, apontando para as necessidades que devem ser satisfeitas na sociedade, dentro de um sistema moderno, pluralista e essencialmente democrático.

Em voto proferido no Ato de Concentração 08012.001697/2002-89, requerentes Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S.A, disse o então presidente do CADE, João Grandino Rodas: ¨(...) a ordem econômica se sustenta sobre dois fundamentos: a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano e, também sobre um objetivo nuclear: assegurar a todos uma vida digna, de acordo com os preceitos da prática social. Desta forma, com esses pressupostos básicos, constrói-se a ordem social, decorrendo deles, também, os limites da intervenção governamental¨(folhas 08 do voto).

Na lição sempre presente de Eros Roberto Grau(A ordem econômica na Constituição de 1988, 8ª edição, São Paulo, Malheiros, 2003, pág. 174), se tem ¨a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil(artigo 1º, III) e como fim da ordem econômica( mundo do ser).”

Toda a atividade econômica, seja pública ou privada, deve ser exercida na busca da existência digna de toda a coletividade.

A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa demonstram que a Constituição de 1988 prevê uma sociedade brasileira capitalista moderna, onde haja a conciliação e composição dos titulares de capital e de trabalho como uma necessidade a ser viabilizada pela atuação do Estado.

Por sua vez, André Ramos Tavares(Direito constitucional econômico, 3ª edição, São Paulo, editora Método, pág. 256) acentua que a livre concorrência é um dos fundamentos de qualquer sistema capitalista.

Mesmo a atuação do Estado, em sua intervenção direta na economia, deve ser vista como excepcional.

Carlo Barbieri Filho(Disciplina jurídica da concorrência: abuso do poder econômico, São Paulo, Resenha Tributária, 1984, pág. 119) assim define: “Concorrência é disputar, em condições de igualdade, cada espaço com objetivos lícitos e compatíveis com as aspirações nacionais. Consiste, no setor econômico, na disputa entre todas as empresas para conseguir maior e melhor espaço no mercado.”

Ainda é André Ramos Tavares(obra citada,pág. 256) quem define a livre concorrência como a abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito, objetivando o êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social.

Muito bem.

Para Fábio Ulhoa Coelho(Direito antitruste brasileiro: Comentários à Lei 8.884, São Paulo, Saraiva, 1995, pág. 5), ter-se-ia que: “ A rigor a legislação antitruste visa a tutelar a própria estruturação do mercado. No sistema capitalista, a liberdade de iniciativa e a de competição se relacionam com aspectos fundamentais da estrutura econômica. O direito, no contexto, deve coibir as infrações contra a ordem econômica com vistas a garantir o funcionamento do livre mercado. Claro que, ao zelar pelas estruturas fundamentais do sistema econômico de liberdade de mercado, o direito de concorrência acaba refletindo não apenas sobre os interesses dos empresários vitimados pelas práticas lesivas à constituição econômica, como também sobre os consumidores, trabalhadores e, através da geração da riqueza e aumento dos tributos, dos interesses da própria sociedade em geral.”

Portanto, a livre concorrência, longe de exigir uma absoluta abstenção do Estado, impõe o que se chama de intervenção normativa e uma fiscalização deste, no sentido de permitir e garantir que no mercado permaneça a liberdade geral, que poderia estar sendo tolhida pela atuação de algum agente econômico. Esse princípio embasa o artigo 170, inciso IV, da Constituição.

Luiz Alberto David  Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior(Curso de direito constitucional, 4ª edição, São Paulo, Saraiva, 2001, pág. 375) lembram que enquanto princípio da ordem econômica e financeira, a livre concorrência  tem por objetivo impedir a formação do monopólio do mercado, na medida em que o preceito constitucional abomina formas de dominação do mercado, como cartéis, trustes e monopólios em geral. Conclui-se que há conceitos verdadeiramente antitéticos: monopólio e livre concorrência.

A Constituição Federal a isso atenta, em seu artigo 173, § 4º, determina que o Estado estabeleça em lei punições às práticas que distorcem a situação de livre concorrência, estatuindo, a respeito de condutas da iniciativa privada, que “ a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros”.

No Brasil, há o sistema brasileiro de defesa da concorrência, formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com atribuições previstas em lei(Lei 12.529/2011).

A concorrência empresarial, em sendo assim, não é um valor-fim, mas um valor-meio, a ser seguida na tutela do direito econômico.

Distinguem-se posição dominante no mercado e poder econômico: Para Sérgio Varella Bruna(O poder econômico, São Paulo, Ed. RT, 2001, pág. 115), posição dominante é aquela que confere a seu detentor quantidade substancial de poder econômico ou de mercado, a ponto de que pode ele exercer influência determinante sobre a concorrência, principalmente, no que se refere ao processo de formação de preços.

Mas é preciso cuidado com relação a questão do controle do preços pelo Estado. Após a abertura econômica, que se observou na década de 1990, reprime-se a intervenção do Estado no sentido de determinar preços ou parâmetros de preços, como disse Leonor Cordovil(Nova lei da defesa da concorrência comentada, São Paulo, Ed. RT, pág. 105), ao comentar com Vinicius Marques de Carvalho, Vicente Bagnoli e Eduardo Caminati Anders a Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. Daí porque é difícil, e muitas vezes complexo a uma autoridade concorrencial, como o CADE, determinar o que é aumento abusivo de lucros.

O legítimo uso do poder econômico não é censurável. Reprime-se o abuso de poder, que resulta na exclusão de outros agentes econômicos, que ficam sem condições de competir. Comprova-se tal abuso de poder econômico quando ele é usado para impedir a iniciativa dos outros, com a ação no campo econômico ou quando o poder econômico passa a ser o fator concorrente para um aumento arbitrário de lucros do detentor do poder.

São formas de manifestação desse abuso de poder econômico: a formação de trustes, cartéis, consórcios, holdings, multinacionais, etc, como apontou Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ( A ordem econômica e financeira e a nova Constituição, Rio de Janeiro, AIDE, 1989, pág. 29).

Por sua vez, são formas de manifestação do poder econômico e seu abuso: a dominação do mercado(imposição de preços de mão-de-obra, de matéria-prima, de ofertas); a eliminação da concorrência.

Estudam-se aqui os seguintes conceitos:

- cartel: A Resolução CADE 20/1999 descreve cartel como acordo explícito ou tácito entre concorrentes do mesmo mercado envolvendo parte substancial de mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para preços mais próximos ao de monopólio. Além de infração administrativa, há crime, configurado na Lei 12.529/2011;

- monopólio: designa situação de concorrência imperfeita, em que uma única empresa detém o mercado de um determinado produto ou serviço, influenciando o preço que comercializa;

- oligopólio: é forma evoluída de monopólio, no qual um grupo de empresas promove o domínio de determina oferta de preços e ou de serviços;

- truste: designa as empresas ou grupos que, sem perder a autonomia, se reúnem com o objetivo de dominar o mercado e suprimir a livre concorrência. São, na experiência, grandes grupos ou empresas que controlam todas as etapas da produção, desde a retirada de matéria-prima da natureza até a distribuição das mercadorias;

-consorcio de empresas: consiste na associação de companhias ou de qualquer outra sociedade, sob o mesmo controle ou não, que não perderão sua personalidade jurídica, para obter finalidade comum ou determinado empreendimento, geralmente de grande vulto ou de custo muito elevado, exigindo, para a sua execução, conhecimento técnico especializado e instrumental técnico de alto padrão;

-joint venture: é uma associação de empresas, que pode ser definitiva ou não, com fins lucrativos, visando explorar determinados negócios, sem que nenhuma delas perca a sua personalidade jurídica, algo que difere de sociedade comercial, porque se relaciona a um único projeto cuja associação é dissolvida, de forma automática, após o seu término;

-incorporação: é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhe sucede em todas as suas obrigações(Lei 6.404/1976, artigo 227). A sociedade incorporada deixa de existir, mas a empresa incorporadora continuará com sua personalidade juridica;

-fusão: é a operação pela se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações(artigo 228 da Lei 6.404/1976). Na fusão, todas as sociedades fusionadas se extinguem, para formar uma nova sociedade,  que terá personalidade jurídica diversa daquelas;

-cisão: é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, dando-se por extinta a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindo-se o seu capital, se parcial a cisão(artigo 229 da Lei 6.404/1976);

-ato de concentração econômica: De acordo com o artigo 90 da Lei 12.529/2011, os atos de concentração são as fusões de duas ou mais empresas anteriormente independentes, as aquisições de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; as incorporações de uma ou mais empresas por outras ou ainda a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint-venture entre duas ou mais empresas. Não são atos de concentração, para efeitos legais, os consórcios ou associações destinadas às licitações promovidas pela administração pública direta ou indireta e aos contratos delas decorrentes. O controle dos atos de concentração que devam ser obrigatoriamente submetidos à aprovação do CADE deve ser prévio, uma vez que eles não devem ser consumados antes de apreciados pelo Conselho. Tal procedimento de análise é previsto nos artigos 53 a 65 da Lei 12.529/2011;

  -mercado relevante: Segundo a Resolução CADE 20/1999, é o espaço – em sua dimensão produto e geográfica – no qual é razoável supor a possibilidade de abuso de posição dominante. Costuma-se dizer que a Resolução citada sugere a utilização do teste do monopolista hipotético, segundo o qual o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos ou a menor área geográfica na qual um suposto monopolista poderia manter seu preço acima do nível competitivo por um período significativo de tempo. Sendo assim a possibilidade de substituição do produto ou serviço(mercado do produto) devem ser extremamente avaliados;

-posição dominante: A redação dada pela Lei 8.884/94 falava em posição dominante quando havia controle de parcela substancial do mercante relevante, seja como fornecedor, intermediário, adquirente, financiador, o que se presumia acontecer quando alcançasse 20% da posição do mercado. A redação dada pela Lei 12. 529/2011 prevê que a posição dominante será presumida sempre que: uma empresa ou grupo for capaz de alterar unilateralmente ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% ou mais de um mercado, podendo este patamar ser alterado para se adequar à realidade de determinados setores;

-conduta anticompetitiva: é qualquer ato isolado adotado por pessoas físicas ou jurídicas que tenham por objetivo produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar de forma arbitrária lucros; exercer de forma abusiva posição dominante. Tem-se os exemplos de condutas do artigo 36 da Lei 12.529/2011, tais como a fixação de preços ou condições de venda entre concorrentes(cartel), ajustes de preços e condições em licitações públicas, discriminação de preços, venda casada, recusa de negociação, prática de preços predatórios e destruição de matérias primas;  

- dumping: pratica comercial que consiste em uma ou mais empresas de um país venderem seus produtos, mercadorias ou serviços por preços extraordinariamente abaixo de seu valor justo para outro país(preço que geralmente se considera menor do que esse cobra pelo produto dentro do país exportador), por um tempo, visando prejudicar e eliminar os fabricantes de produtos similares concorrentes no local, passando então a dominar o mercado e impondo preços altos.

Necessário fazer a dicotomia entre as infrações administrativas(artigo 36) e as infrações penais.

São infrações de ordem econômica:

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; 

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e 

IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 

§ 1o  A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. 

§ 2o  Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.  

§ 3o  As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: 

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: 

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; 

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; 

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; 

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 

II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; 

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; 

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; 

V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; 

VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; 

VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; 

VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; 

IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; 

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; 

XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; 

XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; 

XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; 

XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; 

XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; 

XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; 

XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;  

XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e 

XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. 

Limitar ou impedir o acesso é caso de uma empresa que celebra acordos de exclusividade com todas as possíveis fontes de matéria-prima no mercado, para impedir que seus concorrentes tenham acesso a estas mesmas fontes.

Como exemplo de criar dificuldades a constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços, tem-se uma recusa sem motivação de fornecimento por aquele que detém posição dominante com o efeito de impedir o desenvolvimento de uma empresa.

Impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologias, bem como os canais de distribuição é fechar todos os possíveis canais de distribuição de um mercado, para que seus concorrentes não possam escoar sua produção e chegar aos consumidores finais.

Utilizar meios enganosos de provocar a oscilação de preços de terceiros é o caso de uma empresa, detentora de posição dominante, que recusa a compra de determinado produto, por certo tempo, objetivando provocar uma redução drástica dos preços.

Impor no comércio de bens ou serviços  a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucros ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros, acaba por prejudicar ou eliminar a concorrência a jusante.

Discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio de fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços, se identifica quando existem descontos não explicados por critérios objetivos, sempre que o sujeito é detentor de poder econômico.

 A recusa de venda de bens ou a prestação de serviços dentro de condições de pagamentos normais aos usos e costumes comerciais, é hipótese de discriminação. Veja-se, por exemplo, na hipótese do inciso XI do parágrafo terceiro, uma emissora que recusa à empresa de TV por assinatura a retransmissão de seu canal, justificando que a retransmissão só é facultada á empresa de seu grupo econômico. Isso pode ser considerado uma infração se o canal for considerado uma infraestrutura essencial(Processo Administrativo 53500.002586/1998).

O inciso XII do  parágrafo terceiro, envolvendo dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão da recusa de outra parte de submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais, pode ser exemplificado com o caso de uma empresa que decide não mais fornecer seu produto a um adquirente porque ele não aceita condições impostas, flagrantemente abusivas.

O inciso XIII do parágrafo terceiro pode ser exemplificado com o caso de empresa que se apropria do excedente da matéria-prima sabendo que não irá consumi-lo, com objetivo de impedir que empresa concorrente tenha acesso a esta matéria prima, como se viu em julgamento do CADE, no Processo Administrativo 08000.011579/97-05.

O inciso XIV do parágrafo terceiro envolve discussão que traz a luz interesses da indústria farmacêutica.

O inciso XVIII do parágrafo terceiro traz à luz do problema da chamada “venda casada”, que implica alçar altas barreiras à entrada no mercado afetado e que ,muitas vezes, causa o fechamento a novos concorrentes ou a exclusão dos atuais. Um concorrente que só oferece um dos produtos ou serviços oferecido pelo infrator, por exemplo, pode perder consumidores que preferem a compra conjunta.  A matéria foi, por exemplo, objeto de exame pelo CADE no Processo Administrativo 080112.001182/1998-31.

Por fim, a título de comentário, o inciso XIX, do  parágrafo terceiro(exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca), refere-se às acusações que são conhecidas como sham litigation, onde empresas são acusadas de postular a proteção intelectual fraudulenta e ainda ajuizar ações judiciais para impedir que outros utilizem sua propriedade industrial, como bem acentuou Leonor Cordovil(obra citada, pág. 117) ao estudar as chamadas infrações ditadas no artigo 36 da Lei 12.529/2011.

Os artigos 37 e 38 da Lei 12.529 fazem previsão das penas, a começar de multa de 0,1%(um décimo por cento) a 20%(vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível a sua estimação. Porém, no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações ou entidades ou pessoas constituídas de fato ou bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre  R$50.000,00(cinqüenta mil reais) e R$2.000.000.000,00(dois bilhões de reais), a teor do artigo 37, II. O inciso III do mesmo dispositivo legal impõe multa, no caso de administrador, direta ou indiretamente, responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, de 1%(um por cento) a 20%(vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso do inciso I do caput deste artigo, ou as pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do artigo 37. Se houver reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. No caso de cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput do artigo 37, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou do grupo de empresas, quando não vier a dispor do valor do faturamento do ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.

De importância na apuração dessas infrações, surgem os compromissos de cessação(artigo 85), onde o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre dentro de parâmetros de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentados. Ao invés de aplicar multa, punição prevista, o Estado prefere a colaboração do investigado, reduzindo o tempo de análise, mas aumentando as chances de uma melhor resposta à sociedade com relação a conduta nociva. 

Por sua vez, o programa de leniência(artigo 86) ocorre quando  o CADE, por intermédio de sua Superintendência-Geral poderá celebrar acordo com a extinção da ação punitiva da administração pública ou redução de 1(um) a 2/3(dois terços) da penalidade aplicável, com pessoas físicas ou jurídicas, que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem de forma efetiva com as investigações e o processo administrativo e que esta colaboração resulte: na identificação dos demais envolvidos na infração e ainda na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. 

De outra parte, tem-se os tipos penais, que são estabelecidos pela Lei 12.529/2011, que revogou a antiga redação dos artigo 4º, 5º e 6º da Lei 8.137/1990.

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;        (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:      (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;      (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;      (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.      (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.     (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

São crimes de perigo concreto e formais, que se punem independente de resultado.

Naturalisticamente há uma verdadeira ação comissiva do agente, no abuso do poder econômico.

Protege-se a ordem econômica. O bem jurídico tutelado é a livre concorrência e a livre iniciativa, como fundamentos da ordem econômica, cujo mandato para criminalizar condutas tem base no artigo 170(incisos III, IV e V) e 173, parágrafo quarto, da Constituição.

Sujeito ativo é o empresário ou a pessoa que exerce a atividade econômica ou empresarial. Sujeito passivo são os empresários concorrentes que tiveram,  de algum modo, restringido o seu direito à livre concorrência, ficando impedidos de competir.

Nos crimes citados fica clara a existência de um processo de cartelização a revelar uma intrincada conexão entre a norma penal e a norma administrativa.

A lei penal exige a prova do abuso do poder econômico para configurar o crime. Tal ocorre quando uma empresa se aproveita de sua condição de superioridade econômica para impedir, prejudicar, a concorrência, aumentar, de forma artificial, os seus lucros. Na correta lição de Guilherme de Souza Nucci(Leis penais e processuais penais comentadas, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 3ª edição, 2008, pág. 976), o agente faz uso indevido ou o uso ilegítimo do poder que detém no mercado.Tal abuso não tem amparo legal, uma vez que extrapola os limites do direito de livre iniciativa.

Para efeito penal, permanecem, com as alterações trazidas pela Lei 12.529/2011, como formas possíveis de abuso de poder econômico: ajuste ou acordo de empresas; aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos; coalização, incorporação, fusão ou integração de empresas; concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder da empresa, empresas coligadas ou controladas ou pessoas jurídicas; cassação parcial ou total das atividades da empresa; impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.

A lei prevê a formação de cartel, que é o ajuste de empresas, independente de contrato, para atuar da mesma maneira, impondo os mesmos preços e, por consequência, controlar a oferta e a procura de bens e produto de circulação. Trata-se de crime permanente e não instantâneo de efeitos permanentes. No crime em discussão o momento consumativo se prolonga no tempo de acordo com a vontade dos agentes que têm o domínio do momento da consumação do crime.

Pune-se a formação de acordo, convênio, ajuste ou aliança que tenha o especial fim de gerar a fixação artificial(fraudulenta, dissimulada) de preço ou de quantidade vendida em divergência com a realidade. Pune-se a formação de acordo, convênio, ajuste ou aliança, entre ofertantes que tenham o objetivo de controlar o mercado de produtos ou serviços em determinada região e, por consequência, impeçam que novos concorrentes surjam.

Tais condutas afrontam os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência, além de impedir que o consumidor possa escolher contratar com outras empresas.  

Os tipos são dolosos.

Há  abuso de poder econômico mediante a discriminação de preços de bens ou de prestação de serviços, onde ser pode fixar preços para diferentes consumidores de mesmo produto. Empresários do mesmo grupo econômico ao invés de estabelecerem os preços de acordo com os seus custos e de acordo com a chamada  “ Lei da oferta e da procura” , assim agem, de forma artificiosa, com o objetivo de estabelecer monopólio  ou de eliminar, total ou artificialmente a concorrência.

O abuso de poder econômico pode ser feito: por sonegação, destruição ou inutilização de bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, de forma total ou parcial, a concorrência. Pode ainda ser praticado através do mecanismo de oscilações de preços em detrimento da empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante um ajuste ou acordo, ou por outro meio fraudulento. Tal significa provocar oscilação de preços, com o especial fim de causar prejuízo à empresa concorrente ou ao vendedor de matéria prima.

 É possível a tentativa. Na correta lição de Eugênio Raúl Zaffaroni e de José Henrique PIerangelli(Da tentativa, São Paulo, RT, 2ª edição, pág. 50), a ação se torna temível por ser ameaçadora, quando desde logo se estabeleça uma relação direta com a consumação, quando se estabeleça uma relação de imediatidade ou quando assim se a podem perceber desde logo o sujeito passivo e o direito, afirmando-se pela adoção de um critério objetivo individual, para efeito do que chamamos começo de execução(artigo 14 do CP), que é essencial para definição da tentativa, que tem por elementos: a conduta(ato de execução) e a não-consumação por circunstâncias independentes da vontade do agente. Se iniciada a execução, e, por desejo do agente, é interrompida, poderá ser caso de desistência voluntária ou arrependimento eficaz. Prevê o artigo 15 tais hipóteses: “ O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”. Há o que se chama de tentativa abandonada em que, por razões de política criminal, se estimula o agente a não consumar o delito. Há, nessas hipóteses, uma verdadeira exclusão da tipicidade, lembrando que, no fato, não haveria uma tentativa típica. Na desistência voluntária, o agente embora tenha iniciado a execução, não leva adiante, desistindo da realização típica. O agente pode prosseguir, mas não quer; se ele quer, mas não pode, há tentativa. Poderá haver arrependimento eficaz, que é hipótese de inadequação típica de tentativa, após ter esgotado os meios de que dispunha para a prática do crime, o agente arrepende-se e evita que o resulta ocorra, razão pela qual, como na desistência voluntária, o agente deve responder pelos atos já praticados, pelos resultados já ocorridos.

Poderá ser aplicado o instituto previsto no artigo 16 do CP, arrependimento posterior, pois se trata de crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, o agente tenha reparado o dano até o recebimento da denúncia, ou queixa, por ato voluntário, hipótese em que  a pena será reduzida de um terço a dois terços(Lei 7.209/84).

Discute-se a competência para instruir e julgar esses crimes.

Ora, somente haverá competência da Justiça Federal, a teor do artigo 109, IV, da Constituição Federal, nas infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse a União e suas entidades autárquicas ou empresas públicas.   Não se aplica o artigo 26 da Lei 7.492/1986, que diz respeito aos chamados crimes do colarinho branco, envolvendo crimes contra o sistema financeiro, matéria que não insere nos crimes discutidos.