Reprodução humana assistida homóloga post-mortem e seus aspectos jurídicos

INTRODUÇÃO:

O tema está pautado no crescente numero de casos sobre reprodução humana assistida que tem chegado aos tribunais e não só nisso, mas também na diversidade de casos e questões que pode surgir pela utilização das técnicas reprodutivas.

Trataremos no trabalho da questão da reprodução humana homóloga post-mortem, a qual traz um dos maiores conflitos existentes no que tange a reprodução assistida e suas conseqüências jurídicas, pois a técnica pode gerar conseqüência nos mais variados ramos do Direito. Partido-se desde o direito constitucional até os direitos reprodutivos, civis e penais.

A solução mais plausível para se alcançar um equilíbrio quanto a utilização das técnicas reprodutivas, está pautada na elaboração de uma norma jurídica que venha a amparar e tratar de forma conivente essas técnicas delimitando limites a sua utilização e sanções para sua violação.

O presente trabalho não possui como objetivo a total exploração do tema uma vez que este é de enormes proporções, porém, visa tratá-lo de forma consistente, analisando-o e apresentando sua conseqüências e as possíveis soluções para os conflitos nascidos da utilização do procedimento de reprodução homóloga post-mortem.

O tema tratado é fonte de grandes controvérsias no campo acadêmico, social e jurídico, justificando-se assim a pesquisa sobre o mesmo, uma vez que não havendo soluções para os casos na lei, o magistrado deverá recorrer a outros meios para suprir a lacuna, sendo estes meios a jurisprudência, a doutrina, os costumes e os princípios gerais de Direito.

REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POST-MORTEM E SUAS CONSEQUÊNCIAS.

Este tópico trata dos conceitos básicos quanto a reprodução humana assistida, tratando de suas principais técnicas e vertentes abordando-os de forma clara como passamos agora a fazê-lo.

As Para se conceituar a reprodução humana assistida primeiramente deve-se conceituar o que é reprodução humana. Reprodução humana consiste na fusão de duas células chamadas gametas (espermatozóides e óvulos), essa fusão consiste no que denominamos de fecundação que dá origem a um novo ser chamado embrião[1] que se desenvolverá com características genéticas tanto do pai como da mãe, porém, distinto destes (CAMARGO. 2003).

Diante desde conceito passaremos a analisar os conceitos mais ligados a reprodução humana assistida e suas vertentes no campo jurídico e científico, demonstrando a realidade de seus institutos.

A reprodução humana assistida nada mais é do que um apanhado de técnicas e procedimentos, não naturais, que visam auxiliar o casal infértil ou estério a alcançar o objetivo almejado pela grande maioria da humanidade que é a constituição de prole (CAMARGO. 2003).

Cabe ressaltar que dentro da reprodução humana assistidas está englobada uma enormidade de técnicas e procedimentos, dentre eles é relevante citar a inseminação artificial, a fecundação in vitro (FIVETE) e a injeção intracitoplasmática de espermatozóides (ICSI), as quais serão analisadas agora para uma melhor elucidação.

 A inseminação artificial consiste na introdução do sêmen no aparelho genital feminino de forma não natural, podendo o sêmen ser tanto do marido (reprodução homóloga), como de doador, terceiro (reprodução heteróloga), é uma espécie de reprodução in vivo (MACHADO. 2005).

A inseminação artificial geralmente é utilizada com a finalidade de se aproximar os gametas, facilitando-se com isso a ocorrência da fecundação. Esta técnica é mais utilizada nos seguintes casos (DI PIETRO. 2003):

"A inseminação artificial é utilizada principalmente em casos onde há dificuldades anatômicas; onde a disposição do sêmen na vagina fica prejudicada; quando a presença de muco cervical é escassa ou nula; quando há oligospermia[2] leve ou moderada; quando há presença de anticorpos anti-espermatozóides no muco cervical ou quando há esterilidade inexplicável".

A fertilização in vitro é considerada “a grande estrela” dentre as técnicas reprodutivas. A partir do advento dessa técnica que parte primeiramente da indução artificial do ciclo menstrual, é possível hoje se realizarem procedimentos dantes considerados impossíveis. Hoje é a principal técnica empregada por permitir, por exemplo, a obtenção de gestações por outrem e estudos com embriões (CAMARGO. 2003).

A fecundação in vitro com transferência embrionária, segundo Brum (2003. p. 113), consiste no seguinte procedimento:

"A fecundação in vitro com transferência embrionária convencional é a cultura, em laboratório (in vitro), do oócito com o espermatozóide, seguido da transferência embrionária ao organismo materno e está indicada no tratamento da infertilidade na grande maioria dos casais que não engravidaram com tratamentos menos complexos".

A ICSI é hoje considerada uma das técnicas reprodutivas mais modernas, ela consiste na introdução de um único espermatozóide no óvulo, por meio de uma micro injeção. Essa técnica é bastante utilizada em casos onde há presença de alterações no sêmen, como nos casos de homens com azooespermia, que é a ausência total ou quase de sêmen na ejaculação, mas que possuem espermatozóides nos testículos (CLEMENTE. 2006).

A grande dificuldade encontrada na utilização da ICSI não é a fecundação, pois está se dá por meio da introdução do espermatozóide no citoplasma do óvulo, mais a questão da implantação do óvulo na parede do útero, contudo atualmente para se melhorarem as taxas de fixação do embrião no útero materno, têm-se utilizado uma outra técnica, denominada assisted hatching laser, que consiste na abertura de um pequeno orifício no embrião por meio do laser, “para que o miolo embrionário se libere mais facilmente, aninhando-se na parede uterina” (MACHADO. 2005).

Após essa breve analise das técnicas reprodutivas passaremos a conceituar e diferenciar o que é reprodução humana assistida homóloga e heteróloga, distinção essa que é de grande importância uma vez que está direitamente ligada ao tema do artigo em questão.

Reprodução humana assistida homóloga consiste na fertilização onde é utilizado apenas o material genético do casal (óvulos e espermatozóides), ou seja, dos futuros pais da criança, é a mais comum e a mais utilizada. (SHEFFER, Bruno Brum. 2003.)

Já a reprodução humana assistida heteróloga é aquela onde o casal recorre a doadores de sêmen, de óvulos ou mesmo de embriões em busca da realização do desejo de tornarem-se pais. É menos utilizada por trazer muitos embates jurídicos e sociais. (DINIZ, Maria Helena. 2007.)

Camargo (2003, p. 31) traz uma terceira corrente chamada reprodução humana assistida mista que é tratada da seguinte forma por ela:

"É entendida como uma vertente da fecundação heteróloga e consiste na realização da fecundação de uma mulher com o sêmen proveniente de vários homens, entre os quais se encontra incluído o de seu parceiro; bem como a fecundação realizada com óvulos de distintas mulheres, misturados aos óvulos da parceira do casal que deseja ter filhos [...]".

É uma técnica bastante discutida como relata Camargo, pois existe a possibilidade de ocorrerem alterações genéticas devido à mistura dos gametas.

O atual Código Civil trata as figuras da reprodução humana assistida homóloga e heteróloga, porém, não as regulamenta de forma consistente. O código apenas aponta sua existência, o que ocorre no artigo 1.597 em seus incisos III, IV e V que possuem a seguinte redação:

Art. 1.597 Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...].

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (www.planalto.gov.br)

Após a análise dos conceitos básicos ligados a reprodução humana assistida pode-se passar agora ao estudo da reprodução humana homologa post-mortem, uma vez que este é o tema central do presente trabalho é merece grande e prioritária atenção.

Reprodução Humana Assistida Post-mortem.

A reprodução humana assistida post-mortem consiste na utilização dos gametas de um ou de ambos os cônjuges ou companheiros após a morte desses para que se constitua prole. Segundo Camargo (2003, p.132) “a possibilidade de geração de filhos, mesmo após morte, tornou-se viável com o advento do congelamento dos gametas”. Com isso pode-se concluir que hoje é perfeitamente possível o nascimento de filhos de mortos até vários anos depois do falecimento dos pais biológicos destes.

 Geralmente quando se relata a existência de um caso de reprodução humana assistida post-mortem, está-se falando em pai falecido, no entanto é perfeitamente possível a existência de casos em que o cônjuge ou companheiro falecido seja a mãe, uma vez que hoje o congelamento de gametas femininos é realizado de maneira simples e bastante eficiente (CAMARGO. 2003).

Ainda segundo Camargo (2003. p.132) é bastante relevante destacar que a quantidade de questionamentos que surgem com a utilização das técnicas reprodutivas é enorme ainda mais no que concerne a utilização de material genético de pessoas falecidas, como demonstra:

"(...) pelas técnicas reprodutivas, novos questionamentos éticos surgiram, como: seria ético ou até mesmo justo fazer nascer uma criança que sabidamente não terá chance de conhecer seu pai e/ ou sua mãe? A quem cabe o dever / direito dessa determinação? No caso do embrião totalmente órfão, poderia alguém recebê-lo em doação? Ou deveriam ser destruídas?

São muitas as dúvidas ainda sem respostas, cabendo a toda comunidade tomar providencias para uma regulamentação ética e jurídica."

A reprodução humana assistida post-mortem pode ocorrer em duas modalidades, quais sejam a homóloga e a heteróloga, como demonstrado no tópico 2. a reprodução homóloga é aquela onde apenas se utiliza material genético do casal, bem como a heteróloga é aquela onde é utilizado o material de pessoa diversa dos cônjuges ou companheiros. No entanto nosso trabalho visa tratar apenas da reprodução humana assistida homóloga.

Lôbo (2008. p.198), aborda o tema de forma bastante consistente ao falar da novidade com a qual o direito brasileiro tem se deparado e que tem enfrentado bravamente. Ele trata o tema da seguinte forma:

"O que há de novidade legal, nessa primeira hipótese, é a possibilidade de a fecundação ocorrer quando já falecido o marido. A presunção tradicional atribui a paternidade ao marido da mãe em relação ao filho nascido dentro dos trezentos dias após a morte daquele. A fecundação artificial homóloga poderá ocorrer em tempo posterior a esse, persistindo a presunção da paternidade do falecido, desde que se prove que foi utilizado seu gameta, por parte da entidade que se incumbiu do armazenamento".

 Ainda segundo Lôbo (2008. p.198), pelo princípio da autonomia dos sujeitos a utilização dos gametas está sujeita ao consentimento prévio dado pelo falecido, tendo que ser esse consentimento expresso, caso não tenha deixado autorização a viúva não poderá utilizar-se dos gametas para realizar a fertilização post-mortem.

Dos conflitos que surgem pela utilização da reprodução assistida homóloga post-mortem.

Segundo Camargo (2003. p.133) é bastante relevante destacar que a quantidade de questionamentos que surgem com a utilização das técnicas reprodutivas é enorme ainda mais no que concerne a utilização de material genético de pessoas falecidas, como demonstra:

"(...) pelas técnicas reprodutivas, novos questionamentos éticos surgiram, como: seria ético ou até mesmo justo fazer nascer uma criança que sabidamente não terá chance de conhecer seu pai e/ ou sua mãe? A quem cabe o dever / direito dessa determinação? No caso do embrião totalmente órfão, poderia alguém recebê-lo em doação? Ou deveriam ser destruídas?

São muitas as dúvidas ainda sem respostas, cabendo a toda comunidade tomar providencias para uma regulamentação ética e jurídica.

Embora não haja recomendação ou proibição na Resolução 1.358/52 do Conselho Federal de Medicina (CRM), prevalece no mundo médico o princípio da autonomia, com a possibilidade de utilização do material congelado ou até obtenção dos gametas após a morte, a partir da existência ou não do consentimento informado assinado em vida".

Como demonstrado por Camargo (2003. p. 133) surgem diversos conflitos em decorrência da utilização da reprodução humana assistida post-mortem, porém os problemas não param nos demonstrados por ela, existem vários outros como a questão sucessória, a violação aos direitos de personalidade.

Das soluções aplicáveis aos conflitos gerados pela utilização da reprodução humana assistida homóloga post-mortem.

Em nosso país ainda não há que se falar em solução legislativa para os conflitos decorrentes da utilização de técnicas reprodutiva, uma vez que não há legislação específica sobre o tema. Como visto anteriormente o que há em vigência hoje é apenas uma resolução de cunho administrativo do Conselho Federal de Medicina (CFM), a chamada Resolução n. 1.358 de 1992 (KRELL. 2006).

Diante disso verifica-se que podem haver duas soluções possíveis para a prevenção e solução dos conflitos decorrentes da utilização das técnicas reprodutivas em especial da utilização da reprodução humana assistida homóloga post-mortem, a primeira é a proibição da utilização da técnica, a segunda é a criação de uma norma regulamentadora sobre o tema bem como a criação de mecanismos de controle para a utilização dessas técnicas (DINIZ. 2007).

A criação de uma lei sobre as técnicas de reprodução humana assistida seria a melhor solução para os conflitos jurídicos e sociais gerados pela utilização das mesmas, uma vez que socorreria àqueles que por algum motivo viessem a utilizá-las. Ressalta-se que a elaboração dessa lei, traria benefícios tanto para a população que recorre às técnicas, como para os aplicadores do direito.

A falta de leis sobre o tema, como já mencionado, tem feito com que a segurança jurídica das pessoas que recorrem às técnicas reprodutivas fique mais abalada, pois hoje não se pode hoje afirmar o que antes era absoluto, isso porque com a evolução médica e científica, princípios antes inabaláveis foram afastados (MEIRELLES. 1998).

A legislação sobre o tema deveria conter todos os parâmetros para a realização e utilização das técnicas reprodutivas, bem como, deveria prevê quais as conseqüências jurídicas para aqueles que descumprissem as normas estabelecidas. Deveria tratar de cada um dos métodos determinando o procedimento para cada um.

A legislação, ainda, deveria prevê a criação de um cadastro das pessoas envolvidas no procedimento, com intuito de evitar controvérsias jurídicas, tais como seria o caso de um casamento entre irmãos biológicos, o que pode hoje pode ocorrer, nos casos em que se recorre a bancos de embriões.

A nova lei sobre reprodução humana assistida deveria conter todas as especificações quanto às técnicas reprodutivas, o modo de utilização das mesmas, a quantidade de óvulos, espermatozóides e embriões que poderiam ser produzidos e implantados no ventre materno, bem como deveria prever a criação de uma agência reguladora, que deveria regular a utilização dessas técnicas.

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[1] “Embrião é o estágio mais primitivo do desenvolvimento humano, formado após a união do espermatozóide e do óvulo (fecundação)”. CAMARGO, Juliana Frozel de. Reprodução humana: ética e direito. Campinas: Edicamp, 2003. p.347.

[2] “A oligospermia ocorre quando há diminuição do número de espermatozóides ou quando é reduzida a mobilidade dos espermatozóides”. CAMARGO, Juliana Frozel de. Reprodução humana: ética e direito. Campinas: Edicamp, 2003. p. 353.

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