A inconstitucionalidade da Medida Provisória 664/2014, que foi convertida na Lei nº 13.135/2015

1 Introdução

O presente artigo científico apresenta uma visão panorâmica da minirreforma previdenciária trazida com a Medida Provisória 664/14, e que originaram alterações definitivas em virtude de sua conversão na Lei 13.135/2015, principalmente no tocante aos benefícios de auxilio doença e pensão por morte do Regime Geral da Previdência Social. São os objetivos deste estudo, demonstrar que a forma que geraram tais mudanças foram inconstitucionais, marcadas inclusive por retrocesso social e afronta direta de vários princípios constitucionais entre outros pertinentes a Previdência Social.

Muito bom relembrar que na esfera constitucional do direito brasileiro, a medida provisória (MP) é um ato personalíssimo do presidente da República, com força imediata de lei, sem qualquer intervenção do Poder Legislativo, que tão somente será chamado a debatê-la e aprová-la em momento posterior.

A minirreforma previdenciária trazida com a Medida Provisória 664/14, e que originaram alterações definitivas em virtude de sua conversão na Lei 13.135/2015, principalmente no tocante aos benefícios de auxilio doença e pensão por morte do Regime Geral da Previdência Social. São os objetivos deste estudo, demonstrar que a forma que geraram tais mudanças foram inconstitucionais, marcadas inclusive por retrocesso social e afronta direta de vários princípios constitucionais entre outros pertinentes a Previdência Social.

2 Exegese do art. 62 da CF

De acordo com o artigo 62 da Constituição Federal (CF), os principais requisitos para a feitura da mesma é relevância e urgência, cumulativamente.

Pela legislação, MPs só devem ser editadas em casos de relevância e urgência.

A Medida Provisória (MP) é uma norma legislativa adotada pelo presidente da República que, pela sua definição, deve ser editada somente em casos de relevância e urgência. A MP começa a vigorar imediatamente após sua edição, mas, para virar lei, precisa ser aprovada pelo Congresso.

Em abril de 2002, o Congresso aprovou a Resolução 1/02, que instituiu novas regras sobre a apreciação das MPs pelo Legislativo. Por essas regras, as MPs têm duração de 60 dias, e não mais de 30 – como ocorria anteriormente –, podendo sua vigência ser prorrogada por igual período, caso não sejam aprovadas no prazo inicial. A MP que não obtiver aprovação na Câmara e no Senado até o prazo final perde a validade desde a edição, ficando o presidente da República impedido de reeditá-la na mesma sessão legislativa.

A legislação impede que o presidente legisle, por meio de MPs, sobre assuntos relacionados à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, direitos penal, processual penal e processual civil, planos plurianuais, orçamentos e créditos suplementares. As MPs foram criadas pela Constituição de 1988 e substituíram o decreto-lei. (PONTUAL, 2015).

Assim a primeira discussão formal, nas palavras do Ilustre Professor Dr. Rodrigo Sodero (2015), é que houve pelo menos a princípio, a usurpação de poderes, pois o executivo não pode se sobrepor ao legislativo, injustificadamente, (afronta ao princípio da separação de poderes- artigo 2º da CF/88), principalmente quando se pretende restringir direitos sociais, como no caso da Medida Provisória. 664/14. (GOUVEIA; SODERO, 2015).

Também não se explicou a urgência e a relevância da Medida Provisória 664/14, que alterou a lei de benefícios da Previdência Social, pois explicitamente foi editada, sob alego de que a previdência social estaria “deficitária”, o que contradiz os dados fornecidos pela Associação Nacional dos Auditores-Fiscais (ANFIP) da Receita Federal do Brasil no ano de 2014 e atualmente pelos dizeres do próprio Ministro da Previdência Carlos Gabas (apud NUZZI, 2015, grifo do autor):

[...] o sistema não está “quebrado", dizendo que "a saúde da Previdência vai bem, obrigado". "Não podemos cair na esparrela de dividir urbano e rural. Previdência não tem rombo. Urbano é superavitário. É política de proteção social. É errado dizer que o urbano financia o rural", afirmou.

Dessa medida provisória infundada, e desprovida de urgência e relevância em sua origem, surgiu a Lei 13.135/2015.

Destaca-se, e segundo as palavras do Ilustre Professor Dr. Rodrigo Sodero, afronta direta ao Principio da Proibição do Retrocesso Social, e a inobservância do Princípio da Progressividade, pois quando tratamos de direitos individuais só podemos agregar valores e nunca restringi-los como se fez (GOUVEIA; SODERO, 2015). Tais disposições estão inseridas no artigo 5º, parágrafo II e artigo 7º, caput, ambos da Constituição Federal de 1988.

A esse conceito, respeitabilíssimo mencionar inclusive que as convenções internacionais e órgãos internacionais de direitos humanos e sociais prescrevem que todas as normas que versem sobre direitos sociais estão adstritas à progressividade, à irreversibilidade ou não regressividade, conforme já acontecem com as emendas constitucionais, leis complementares e ordinárias, medidas provisórias, decretos e outros atos normativos e regulamentadores dos direitos sociais fundamentais no plano nacional.

Assim, as normas internacionais que tratam de direitos sociais e do trabalho DEVEM sempre ser observadas para a aplicação e criação de normas de âmbito nacional, havendo não somente valor de aplicação da norma direta, mas também indireta quando do uso principiológico delas decorrente. (SPERB, 2012)

Nas palavras do Mestre e Professor Carlos Gouveia, este enfatizou em uma de suas aulas que tais medidas afrontaram diretamente não só o direito adquirido, e a expectativa de direito, mas o Direito expectado (muito utilizado internacionalmente), por exemplo, o cidadão ainda não está no sistema, ele analisa de fora, a pensão por morte se dá assim, o auxílio doença se dá daquela outra forma, quando esse mesmo cidadão entra para o sistema previdenciário contribuindo para atingir os requisitos anteriormente propostos e os consolida, mas ainda não o exerceu seu direito, nessa ocasião vem o legislador e muda as regras, obviamente esse segurado será tolido de seu direito, pois o legislador não pensou em uma regra de transição para quem já tinha implementado os tais requisitos (GOUVEIA; SODERO, 2015). Desta forma observa-se que as reformas previdenciárias não se atentaram a progressividade da lei e sim a total retrocesso.  

É importante diferenciar aqui os conceitos de expectativa de direito e direito expectado:

A expectativa de direito consiste em um direito que se encontra na iminência de ocorrer, mas que não produz os efeitos do direito adquirido, pois não foram cumpridos todos os requisitos exigidos por lei. A pessoa tem apenas uma expectativa de ocorrer.

Já o direito expectado é aquele que já preencheu todos os requisitos para a aquisição do direito, mas, por discricionariedade, ainda não foi exercido. Nesse caso, deve ser respeitado o direito adquirido. Ex.: o servidor completou o tempo necessário para aposentadoria, mas, por motivos diversos, não ingressou com o pedido. Se forem alteradas as regras de aposentação, o servidor tem o direito adquirido de aposentar-se de acordo com as regras vigentes ao tempo da implementação de todos os requisitos. (ZAQUEO, 2010).

As mudanças trazidas pela MP/664/14, posteriormente convertida na Lei 13.135/2015 com algumas alterações, trouxe transformações significativas na seara previdenciária, sendo algumas delas bem prejudiciais (retrocesso) aos segurados que já faziam parte ao sistema, tais como, no cálculo da renda mensal inicial do benefício de auxilio doença.

O artigo 61 da Lei 8213/91 dizia que: “O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei.” (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28 de Abril de 1995). (BRASIL, 1991).

O artigo 61 da Lei de benefícios não foi revogado, entretanto ele foi acrescido por uma peculiaridade da Lei 13.135/15 que acrescentou ao artigo 29 o § 10 que diz: “O auxilio doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários de contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a média aritmética simples dos salários de contribuição existentes.” (BRASIL, 2015).

Aqui exemplificamos com a seguinte reflexão, o segurado acometido por alguma enfermidade, incapacitado para suas atividades laborais, deixa seu emprego em virtude muitas vezes até mesmo de sua doença. Posteriormente passa a recolher contribuição previdenciária como facultativo a base de um salário mínimo, porque justamente está sem renda. Digamos que sua doença se agrave e ele necessite se beneficiar do auxilio doença. Quando ele mais precisar ser socorrido pela previdência em virtude de sua incapacidade e para custear seu tratamento ele será prejudicado com sua renda mensal inicial, pois o percentual de 91% do salário de beneficio ficará restrito ao teto dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, ou seja, não importa se ele recolheu por 10 (dez) ou 20 (vinte) anos pelo teto previdenciário, e nos últimos 12 (doze) meses ele recolheu sobre um salário mínimo, em virtude da lei 13.135/15 esse mesmo segurado fatalmente passará a receber um salário mínimo.

No benefício de pensão de morte, as alterações foram ainda mais impactantes. O artigo 26, inciso I da Lei de Benefícios, garantia a concessão da pensão por morte entre outros benefícios, independentemente de carência.  A pensão por morte foi excluída, juntamente com o auxílio reclusão do artigo supra citado, e com o advento da lei 13.135/15 estabeleceu-se o prazo  de carência de 18 meses.

Se antes a simples vinculação ao sistema garantia a pensão aos dependentes  do segurado, com base no princípio  da universalidade da cobertura e do atendimento, após a MP 664/14 serão necessárias 18 contribuições vertidas pelo(a) segurado(a) para  a  cobertura  das prestações   de   risco   imprevisível  e  não  programável como a morte, se distanciando o Estado do cumprimento de sua missão constitucional de proteção do berço ao túmulo, na célebre frase de Beveridge criador do Walfere State após a segunda grande guerra. (GUELLER, 2015).

Ainda sobre a pensão por morte, os artigos 74 e seguintes da Lei de Benefícios foram alterados em muitas peculiaridades a exemplo do tempo mínimo de casamento ou de união estável de 24 (vinte e quatro) meses e a duração do recebimento da pensão de acordo com a idade do cônjuge ou companheiro, beneficiário no momento do óbito e a sua expectativa de sobrevida, a teor do artigo 77:

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais.

[...]

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. (BRASIL, 2015).

Os casais que vivem sob regime de união estável, ou que estão casados a pouco tempo, devem se preparar para o infortúnio, eis que culturalmente os brasileiros não costumam guardar documentos, e digamos que provar 18 (dezoito) meses de convivência não é muito fácil, mesmo com o rol de documentos passíveis de reconhecimento de dependência previstos no Decreto 3048/99, artigo 22,  e ainda possibilidade de Justificação Administrativa para oitiva de testemunhas a teor da Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77, artigo 575, será um grande desafio aos viúvos(as) brasileiros.

Tal medida além prejudicar os menos afortunados (baixa renda) de nosso país, irá superlotar ainda mais os Judiciários brasileiros, além de enfraquecer ainda mais nossa econômica tão frágil.

As disposições são taxativas, mas o legislador criou exceções que dispensam os dois anos de convivência e os 18 (dezoito) meses de carência, dentre elas: Vejamos:

Artigo 77 da Lei 8213/91:

§ 2o-A. Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida na alínea “a” ou os prazos previstos na alínea “c”, ambas do inciso V do § 2o, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável.  (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c”; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:  (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015).

Pelas disposições acima, se o falecido não verteu as 18 (dezoito) contribuições, e nem comprovou os 2 (dois) anos de  casamento ou de convivência, e vier a sofrer acidente de qualquer natureza (inclusive acidente de trabalho) e chegar a falecer o(a) viúva(o) fica dispensada de tal exigência, para ter direito a

Outra possibilidade a ser observada com a mudança, inclusive pelo inciso V do § 2o alínea “b”, que caso o(a) viúvo(a) não comprove os 18 (dezoito) meses de carência e nem os 2 (dois) de casamento ou de convivência, fará jus ao recebimento de apenas 4 (quatro) meses de pensão (artigo 77 letra b). Absurdo é se pensar que apenas por 4 (quatro) meses os dependentes podem se adequar a nova realidade econômica sem a renda de seu mantenedor falecido. Modificaram, retrocederam, mas sequer abordaram na legislação nova, questões de extrema relevância como dependência econômica, e pensão por morte cessada ou não para quem contrair novo matrimonio.

Não podemos aceitar como autênticas as restrições criadas por estas mudanças, principalmente no que pertine à exigência de carência de 18 meses para a concessão da pensão. Evidentemente que tal restrição, atingirá o direito dos dependentes e principalmente os de baixa renda.

A vulnerabilidade econômico-social leva à vulnerabilidade dos direitos civis e políticos. Ao impor carência de 18 meses como requisito para concessão da pensão por morte aos dependentes dos trabalhadores do regime geral de previdência  social,  o  Governo  Federal  está  criando verdadeiros  bolsões de miséria, compostos por dependentes de trabalhadores de baixa renda, que   deixarão   de   ter   acesso   ao   beneficio   previdenciário   de   pensão, quando  comparados  àquelas  já  deferidas  aos  dependentes  do  mesmo regime, sob a égide da lei 8.213/91 ou, ainda, aos pensionistas de regimes próprios dos servidores públicos, trabalhadores do mesmo Brasil. (GUELLER, 2015).

Gueller (2015) apresenta, com base nos  dados  do  PNAD/IBGE  2012, que 66,8%  destes  trabalhadores  compõem-se de mulheres ocupadas  na  faixa  salarial  entre  zero  e  dois  salários  mínimos,  enquanto  o percentual de 58% corresponde a homens no mesmo patamar salarial.

Não se pode  cogitar  de  descumprimento  “justificado”  da  Constituição  Federal,  por questões  de  caixa!!! Discussões técnico-orçamentárias  deveriam  ser discutidas  com  a  sociedade  devidamente  acompanhadas da  demonstração numérica do alegado desequilíbrio econômico e atuarial. O Congresso Nacional autoriza, com base em emenda constitucional que criou a DRU, transferências orçamentárias do orçamento da seguridade para outras áreas governamentais. Se o sistema fosse mesmo deficitário como poderia ter parte de seu orçamento desviado para outros setores da economia? (GUELLER, 2015).

Alguns juristas defendem parcialmente as mudanças, mas não concordam com a forma como foram impostas à população brasileira, “a força”, “goela abaixo”. Um deles foi o respeitável Wladimir de Novaes, autor de mais de 100 livros específicos acerca da matéria previdenciária, em entrevista a folha de São Paulo, disse que:

[...] a medida foi correta, nossa pensão era uma maluquice. Só que o governo deveria ter discutido antes, feito audiência pública. A MP, por exemplo, não acaba com a pensão para quem casar de novo. Deveria ter acabado. Também não foi colocada a questão da dependência econômica. Se o cônjuge não era economicamente dependente do trabalhador que morreu, não tem por que receber pensão. (NOVAES apud MUZZOLON, 2015).

Conclusão

As medidas adotadas são abarcadas de retrocesso social, injustificadas em sua origem e atingiram uma parcela da sociedade que infelizmente sobrevive de baixa renda, que não possui outros meios de subsistência.  Injustiça é alegar corte de gastos públicos, economia, para se tirar dinheiro da previdência e dos menos favorecidos para pagar contas advindas de corrupção e ineficiência governamental, sem qualquer intervenção da população, por meio de audiências públicas ou mesmo sindicatos de classe.  

O gigante não acordou, está desgovernado, nossa esperança é que o Poder Judiciário pondere todas as situações específicas de cada segurado e  não coadune com tais preceitos, interpretando as mudanças na legislação de forma teleológica, e para isso advogados especializados na área se preparem, há muito trabalho pela frente.

"É preciso ter pensamento de direito e sentimento de Justiça." Ministro Ayres Brito (apud ITO, 2011).

Referências

BRASIL. Presidência da Republica.  Lei nº 13.135, de 17 de junho de 2015. Conversão da Medida Provisória nº 664, de 2014. Altera as Leis no 8.213, de 24 de julho de 1991, nº 10.876, de 2 de junho de 2004, nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e nº 10.666, de 8 de maio de 2003, e dá outras providências. Disponível em: <   http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13135.htm>. Acesso em: 25 jun. 2015.

______.  Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 25 jun. 2015.

GOUVEIA, Carlos; SODERO, Rodrigo. Medida provisória 664/2014 e lei 13.063/2014: principais alterações relacionadas ao RGPS. Disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=OW1pCIIEHrk >. Acesso em: 25 jun. 2015.

GUELLER, Marta. Para morrer tranquilo, segurado terá de contribuir por 18 meses ao INSS. 1 jun. 2015. Disponível em: <  http://economia.estadao.com.br/blogs/o-seguro-morreu-de-velho/para-morrer-tranquilo-segurado-tera-que-ter-contribuido-por-18-meses-ao-inss/. Acesso em: 25 jun. 2015.

ITO, Marina. Direito não é só o que se sabe; é o que se sente. 25 set. 2011. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2011-set-25/direito-nao-algo-sabe-algo-sente-ayres-britto>. Acesso em: 25 jun. 2015.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MUZZOLON, Paulo. Falta coragem para acabar com tempo de contribuição para aposentadoria. 20 Maio 2015 http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/05/1631168-falta-coragem-para-acabar-com-tempo-de-contribuicao-para-aposentadoria.shtml

NUZZI, Vitor. Gabas diz que MPs podem mudar, mas Previdência deve ser sustentável. 6 mar. 2015. Disponível em: <  http://www.redebrasilatual.com.br/politica/2015/03/gabas-diz-que-mps-podem-mudar-mas-previdencia-deve-ser-sustentavel-3164.html. Acesso em: 25 jun. 2015.

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