A concessão de serviços públicos e características de seu regime jurídico

O serviço público nas palavras de Di Pietro[1] “é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente público”.

O conceito de serviço público esclarece Meirelles[2] varia de acordo com as necessidades e transformações de uma sociedade, em outras palavras, “serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado”.

Mas, no que tange ao regime de concessão do serviço público, a Constituição Federal de 1988, dispôs em seu art. 175 a forma de reger este instituto, in verbis:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

 IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Assim, concessão do serviço púbblico, no entendimento de Bandeira de Mello[3],

É o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro.

A concessão de serviços públicos pode ser comum, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, que é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a lei 8.987/95, e algumas espécies, dentre elas, a concessão de serviço público e a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, dispostas no art. 2º da Lei 8.987/95, in verbis:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

      (...)

        II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

        III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

      (...).

Além destas, comporta ainda as espécies que estão na lei 11.079/04, art. 2º, in verbis:

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

        § 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

        § 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

       (...). 

  

Diante disso, Mazza[4] expõe algumas características do regime jurídico da concessão de serviços públicos, dentre elas: 

a) exigência de prévia concorrência pública: o art. 2º, II, da Lei 8.987/95 determina que a outorga da concessão de serviço público depende da realização de licitação na modalidade concorrência pública.

b) o concessionário assume a prestação do serviço público por sua conta e risco: todos os danos decorrentes da prestação do serviço público concedido são de responsabilidade do concessionário. Em conformidade com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotado em agosto de 2009 no julgamento do RE 591.874/MS, tanto os prejuízos causados a usuários, quanto aqueles que atingem terceiros não-usuários, devem ser indenizados objetivamente, isto é, sem que a vítima tenha necessidade de demonstrar culpa ou dolo do prestador. Além de objetiva, a responsabilidade do concessionário é direta na medida em que não pode ser acionado diretamente o Estado para ressarcir danos decorrentes da prestação de serviços públicos em concessão. A responsabilidade do Estado, quando o serviço público é prestado por concessionários, é subsidiária já que só responde pelo pagamento da indenização se o concessionário, depois de acionado pela vítima, não tiver patrimônio suficiente para ressarcimento integral dos danos causados.

c) exige lei específica: somente o legislador pode decidir a forma como deve ser realizada a prestação do serviço público: se diretamente pelo Estado, por outorga a pessoas governamentais ou, indiretamente, mediante delegação a concessionários. Assim, é necessária a promulgação de lei específica para que o serviço público possa ser prestado mediante concessão;

Sendo assim, a concessão dos serviços públicos é uma forma de descentralização da prestação de serviços e, dentre, as várias peculiaridades que a distingue dos institutos da permissão e da autorização do serviço público, importante ressaltar a exigência de prévia concorrência pública através da licitação, sua natureza contratual precedida de lei específica, além, dos prazos e normas contratuais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2004.

MAZZA, Alexandre.  Contrato de Concessão. Material da 2ª aula da Disciplina “Parcerias Administrativas”, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Administrativo – Universidade Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG, 2012.

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002.

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[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2004, p.98.

[2] MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002, p.320.

[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004.

[4] MAZZA, Alexandre.  Contrato de Concessão. Material da 2ª aula da Disciplina “Parcerias Administrativas”, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Administrativo – Universidade Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG, 2012.