A incontitucionalidade dos crimes de perigo abstrato

INTRODUÇÃO

O Presente artigo visa uma discussão quanto a inconstitucionalidade ou constitucionalidade dos crimes de perigo abstratos uma vez que esses tipos penais contêm certas imprecisões e equívocos que devem ser questionados. Para elucidar com clareza o que seria o crime de perigo abstrato há necessidade de entender que basta a ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado, isto é, o sujeito através da sua conduta expõe outrem ao perigo.

Há de abordar quanto a existência de crimes onde se discutem a obediência ou não de determinado princípios, devido a criação de tipos incriminadores bem como suas respectivas conseqüências jurídicas onde se dividem posições doutrinarias, quanto a observação ou não de alguns princípios como o Principio da legalidade, Ofensividade, Culpabilidade e outros que serão explanados no decorrer do presente, está se falando da analise quanto ao surgimento dos crimes de perigo onde na sua conceituação geral são aqueles que se concretizam com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido sem a efetivação da lesão, conceituado pelos Juristas André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves como: “ Há Crimes, por outro lado, cuja consumação se dá quando o bem jurídico sofre um perigo(ou ameaça) de lesão. A Simples exposição do bem a tal perigo já é suficiente para que a infração esteja consumada. São exemplos de crime de perigo o Art 130 Cp ( “Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado”), o art. 131 CP (“Praticar, com o fim de transmitir a outrem a moléstia grave de que esta contaminado, ato capa de produzir contágio”).

Iremos nos reportar primeiramente a diferenciação quanto os crimes de dano e os crimes de perigo, fazendo conceituação bem como especificando os tipos de crime de perigo haja vista inclui-se o crime de perigo abstrato como uma espécie deste. Logo após retratamos quanto aos princípios constitucionais onde se discute a inobservância desse tipo penal e logo após uma abordagem das divergências doutrinarias e jurisprudenciais a esse tipo.

1. DOS CRIMES DE DANO

Para uma melhor compreensão quanto o crime de Perigo abstrato, cabe uma breve conceituação bem como diferenciação do crime de dano e crime de perigo.

Crime de Dano: São aqueles que se faz necessário para a consumação do crime o efetivo dano ao bem juridicamente tutelado, ou seja, pressupõe uma perda ou diminuição ao bem jurídico. Entende Rogério Greco que:

“são aqueles que, para a sua consumação, deve haver a efetiva lesão o bem juridicamente protegido pelo tipo. A Conduta do agente, portanto é dirigida finalissimamente a produzir o resultado, acarretando dano ou lesão para o bem protegido pelo tipo penal, a exemplo o que ocorre com os crimes de homicídio e lesão corporal”.GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Volume 2. 5ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2008. p. 108.

1. DOS CRIMES DE PERIGO

Os Crimes de perigo: São aqueles que causam um perigo de ofensa ao bem jurídico tutelado. Esse tipo de delito se subdivide em Crime de perigo real ou concreto; crime de perigo abstrato ou presumido e crime de perigo abstrato de perigosidade real. ROMERO (2004) afirma que o “crime de perigo, é pois, aquele, que sem destruir ou diminuir o bem jurídico tutelado pelo direito penal, representa uma ponderável ameaça ou turbação à existência ou segurança de ditos valores tutelados, uma vez existir relevante probabilidade de danos a estes interesses”

1. OS CRIMES DE PERIGO REAL OU CONCRETOS

São aqueles que precisam de uma efetiva comprovação no caso concreto, ou seja, depende da prova concreta do risco de lesão ao bem jurídico protegido. O agente assumiu aqui o risco, consciente da realização de um resultado danoso ao bem tutelado, sendo passível de ser atingido esse resultado por meio da execução de sua conduta. Definido também por Rogério Greco assim:

“A sua visão, ao contrário daquela realizada nos crimes de perigo abstrato, é sempre ex post, ou seja, analisa-se o comportamento praticado pelo agente, depois da sua realização, a fim de concluir-se, no caso concreto, trouxe ou não perigo ao bem juridicamente protegido pelo tipo. Como exemplo de crime de perigo concreto podemos destacar o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem, previsto pelo art. 132 do Código Penal”GRECO, op.cit., v.2, p. 109.

1. DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Aqueles onde não são exigidos a colocação do bem jurídico em risco real e concreto tampouco a lesão do mesmo. Apenas retratam uma conduta que em si, sem apontar resultado específico como elemento expresso do injusto. Então para ser configurado tipo penal incriminador basta comportamento comissivo ou omissivo previsto no tipo penal. Independe da efetivação de que a conduta produziu a situação de perigo, não sendo essencial a comprovação do delito por ser Juris et de jure (de direito e por direito (falando de presunção estabelecida pela lei como expressão da verdade).  Se forma aqueles que possuem perigo residente somente na conduta na descrição do ato.

O Crime de perigo abstrato, e que a situação de perigo é tão somente presumida, bastado a prática do comportamento previsto pelo tipo penal( GRECO, p.7, 2006)

“Nesses tipos de crime, o perigo não é elementar do tipo, ao contrario dos crimes de perigo concreto, sendo apenas a motivação para a sua criação.” ( BORBA 2005).

Um Exemplo de crime de perigo abstrato figura-se no art. 14 da Lei 10.826/03 que dispõe:

 Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

 Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. (Vide Adin 3.112-1)

“Qual é o bem jurídico protegido no art. 14? Bens individuais (vida, integridade física etc.) e supra-individuais (incolumidade pública). Esse bem jurídico só pode ser afetado quando a conduta concreta o coloca em risco concreto. Arma desmuniciada, quebrada etc. não provoca risco concreto para ninguém. Por isso que não serve para a configuração do delito.”GOMES, Luiz Flávio.

Conforme o art 14 da lei 10.826/03 o ato de conduzir munição, ou ate mesmo uma arma desmuniciada já se configura crime haja vista o tipo está ligado no potencial ofensivo subjetivo que esta conduta traz a ordem pública.

1. OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS E O POSICIONAMENTO  DE PARTE DA DOUTRINA FACE AOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO.

O Sistema de princípios constitucionais no ordenamento brasileiro visa uma proteção aos abusos e arbitrariedade em seu exercício. É de caráter imprescindível que a legislação infraconstitucional seja coerente com os princípios expressados na Constituição, assegurando assim uma maior segurança jurídica e impedindo injustiças, cabendo ao Estado julgar e exercer o poder punitivo e ir além dos princípios expressos apenas na Constituição respeitando também aqueles descritos na legislação penal, quanto a tipificação de atos.

1. Principio da legalidade

O principio da legalidade está expressado no Art 5º, inciso XXXIX da CF/88, “ Não há Crime sem lei anterior que o defina, nem lei sem prévia cominação legal”, assim não há possibilidade de haver crime tampouco sanção penal sem que haja prévia lei, resguarda uma garantia material que implica em uma verdadeira predeterminação normativa( Lex scrpta Lex praevia et lex certa) (PRADO, P.130, 2006).Tal principio instala uma efetiva limitação ao poder punitivo do Estado uma vez que garante respeito aos direito fundamentais dos cidadãos.Há uma discordância entre os crimes de perigo abstrato e o principio da legalidade quando nos deparamos com um crime em que a pratica desse crime não há um tipo penal que descreva a conduta a ser punida. “Uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do jus puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o principio dos poderes, porque permite ao Juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo dessa forma, a esfera do legislativo.” (ROXIN, Claus apud BITENCOURT, op.cit., p. 11.).

Pelo fato de tal tipo penal ser presumido pelo legislador Damásio se manifesta:

“não se permitindo prova contrária. Esse delito viola o princípio da legalidade, pois faz depender o crime de lei que o define. E delito é, em princípio, um fato típico, que tem na conduta seu primeiro requisito. De modo que o sujeito responde pelo fato cometido, não podendo o legislador estender, mediante presunção, a responsabilidade à parte do tipo não concretizada. Significa que o autor não realiza o tipo por inteiro, uma vez que parte dele é presumida pelo legislador.(JESUS, Damásio.Crimes de perigo abstrato e o STF.)

1. Principio da Ofensividade

O princípio da ofensividade no Direito Penal tem a pretensão de que seus efeitos tenham reflexos em dois planos: no primeiro, servir de orientação à atividade legiferante, fornecendo substratos político-jurídicos para que o legislador adote, na elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes; no segundo plano, servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido. (Bitencourt. 2010, p. 52)

Também conhecido como Lesividade, que estabelece que não exista crime sem efetiva lesão ou ameaça concreta ao bem jurídico tutelado.  Tal principio visa limitar o poder punitivo do estado , para não considerar lesivo uma conduta que não produziu resultado e que não causou lesividade ao bem  juridicamente tutelado.

Coadunando com esse principio não se pode determinar que uma conduta é ofensiva por apenas considerar que pode vir a acontecer, sendo que  esta ainda nem gerou resultado naturalístico. Daí nos remete a função do Estado ao se utilizar do direito penal, uma vez que esta deve ser de “ultima ratio”, ou seja recorrer ao instrumento punitivo e coercitivo quando cessada outras formas de coibir tais atos.

Há uma classificação quanto a este princípio onde se esclarece que não pode haver punição pelo que se pensa ou até mesmo por sentimento pessoais,  não pode-se punir aquelas condutas que não sejam lesivas a bens de terceiros e que o agente não pode ser punido por aquilo que é e sim pelo que cometeu, por fim àquelas condutas onde a sociedade não aceita, todavia moralmente reprovadas, não repercute sobre qualquer bem de terceiro.

“Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Em outros termos, o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal. Sem afetar o bem jurídico, no mínimo colocando-o em risco efetivo, não há infração penal Principio da culpabilidade

Tal principio está positivado na Constituição Federal, em seu art. 5º inc LVII, que assim dispõe: "Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória, sendo assim não há crime sem culpabilidade. Assim o individuo só poderá ser penalmente punido caso esse tenha praticado injusto penal e que poderia ter agido de forma diversa. Tal principio atua como um limite para a imposição da pena pois o agente vai responder pela conduta injusta e culpável na medida de sua culpabilidade.

O tipo penal, crime de perigo abstrato presume a culpa sem que o réu sem que seja provado a ocorrência de dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado, a culpa nessa especie penal é presumida bastando a pratica da conduta tipificada para que se presuma que agiu-se com culpa. (BITENCOURT, op.cit., p. 22.)

1. posicionamento constitucional

Apesar de parte da doutrina se posicionar em prol da inconstitucionalidade frente aos princípios ao tipo penal abordado, nos tribunais o entendimento encontra-se consolidado quanto a constitucionalidade uma vez que tal tipo penal visa agir de forma preventiva afim de evitar o efetivo dano ao bem juridicamente tutelado, assim eis que uma simples conduta pode acarretar o desequilíbrio da paz social como vislumbram as decisões jurisprudenciais elencadas,e ate mesmo nos tribunais militares.

Segue Jurisprudências nesse sentido.

STF - HABEAS CORPUS HC 88757 DF (STF)

Data de publicação: 19/09/2011

Ementa: Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DO DESARMAMENTO . PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826 /2003). TIPO NÃO ABRANGIDO PELA ATIPICIDADE TEMPORÁRIA PREVISTA NOS ARTIGOS 30 E 32 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO . VACATIO LEGIS ESPECIAL OU ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA RESTRITA À POSSE DE ARMA DE FOGO NO INTERIOR DE RESIDÊNCIA OU LOCAL DE TRABALHO. ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA OU PERIGO ABSTRATO. TUTELA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DA PAZ SOCIAL. ORDEM DENEGADA. 1. A atipicidade temporária ou vacatio legis especial prevista nos artigos 30 e 32 da Lei nº 10.826 /2003 restringe-se à posse de arma de fogo no interior de residência ou local de trabalho, não se aplicando ao crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da mesma Lei). Precedentes : HC 96383/MG , rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, Dje de 15/4/2010; HC 93188/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ªTurma, DJ de 5/3/009; HC 94213/MG, rel. Min. Menezes Direito, 1ªTurma, DJ de 5/2/09; HC 88291/GO, rel. Min. Ellen Gracie, 2ªTurma, DJ de 21/8/2008. 2. In casu, a denúncia formalizada contra o paciente narra que este detinha e transportava a arma em via pública, mais precisamente no interior de veículo automotor, tratando-se, portanto, de conduta em tese tipificada como porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10.826 /2003), e não como posse, que se limita ao interior da residência ou do local de trabalho. 3. A conduta de portar arma de fogo desmuniciada sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar configura o delito de porte ilegal previsto no art. 14 da Lei nº 10.826 /2003, crime de mera conduta e de perigo abstrato. 4. Deveras, o delito de porte ilegal de arma de fogo tutela a segurança pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante o fato de o armamento estar municiado ou não. Tanto é assim que a lei tipifica até mesmo o porte da munição, isoladamente. Precedentes : HC 104206/RS , rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 26/8/2010; HC 96072/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, Dje de 8/4/2010; RHC 91553/DF, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJe de 20/8/2009. 5. Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada, cassada a liminar para que o processo retome o seu trâmite regular...

STM - APELAÇÃO AP 00002221020127010201 RJ (STM)

Data de publicação: 27/05/2015

Ementa: APELAÇÃO. ABANDONO DE POSTO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTE DO TEMPO DE AUSÊNCIA. DESPROVIDA. O crime de Abandono de posto consuma-se no momento em que o Militar se afasta do posto, sem ordem superior, deixando-o sem vigilância, independentemente do tempo de duração da ausência. Por se tratar de crime de perigo abstrato, não exige, no resultado, o efetivo prejuízo à segurança da Unidade Militar para a sua consumação. Apelo não provido. Decisão unânime.

Encontrado em: , 2013, P. 99. MARINHEIRO, ABANDONO DE POSTO. ACORDÃO, CRIME MERA CONDUTA, PERIGO ABSTRATO. ABANDONO

RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N. 9503/97 - CÓDIGO BRASILEIRO DE TRÂNSITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE POTENCIALIDADE LESIVA NA CONDUTA. CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL POR LITRO DE SANGUE IGUAL OU SUPERIOR A 6 DECIGRAMAS. EXAME DE SANGUE. FATO TÍPICO. PRESENTE JUSTA CAUSA. PROVIMENTO. 1 - Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, o crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato e dispensa a demonstração de potencialidade lesiva na conduta, configurando-se pela condução de veículo automotor em estado de embriaguez. 2 - Considerando que o recorrido foi submetido a exame de sangue (Exame Toxicológico Dosagem Alcoolica n. 760/2012) e que a denúncia traz indícios concretos de que o paciente foi flagrado dirigindo veículo automotor com concentração de álcool igual a 1,6 g/l por litro de sangue - valor esse superior ao que a lei permite -, há justa causa para a persecução penal do crime de embriaguez ao volante. 3 - Recurso especial conhecido e provido.

(STJ - REsp: 1467980 SP 2014/0176936-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 04/11/2014,  T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2014)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em Suma conclui-se que há dois posicionamentos acerca da constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Sendo que os princípios abordados neste artigo colaboram com a fundamentação jurídica aplicada a tais crimes trazendo uma visão critica e legalista desta temática.

Referências

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Volume 1. 13ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

            BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de direito penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 1999.

JESUS, Damásio. Crimes de perigo abstrato e o STF. 

Disponívelem:http://www.damasio.com.br/concursos_e_servicos/informativo_phoenix.aspx

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Volume 2. 5ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2008. p. 108.

Disponível em Março:

http://fabriciocorrea.jusbrasil.com.br/artigos/121941326/a-inconstitucionalidade-dos-crimes-de-perigo-abstrato

https://jus.com.br/artigos/31075/a-inconstitucionalidade-dos-crimes-de-perigo-abstrato

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8555/Da-inconstitucionaliade-dos-crimes-de-perigo-abstrato

Código penal/ organização dos textos, notas remissivos e índices por Juarez de Oliveira. – 25 ed.- São Paulo: Saraiva.