Hardship

Sumário: Este trabalho visa analisar o mecanismo de hardship disposto nos Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais, seus efeitos e sua diferença com o mecanismo da força maior também inserida neste Princípios.

Summary: This work aims at to analyze the mechanism of hardship made use in the Relative Principles to International Commercial Contracts, its effect and its difference with the mechanism of the also inserted force biggest in these Principles.

Palavras-chaves: Alteração Contratual; hardship; Contrato Internacional; Teoria da Imprevisão.

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1- INTRODUÇÃO:

O UNIDROIT em 1994 completou a elaboração dos Princípios do UNIDROIT, ou seja Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais, que culminou numa tarefa de pesquisa intensa levada a cabo durante vários anos e que envolveu decisões tomadas por um grande número de juristas de vários ordenamentos jurídicos dos cinco continentes (UNIDROIT, 1995, p. 5; BONELL, 1995, p. 8).

Michael J. BONELL (1995, p. 8) aborda o papel dos Princípios do UNIDROIT e a CVIM indagando serem ambos alternativas ou instrumentos complementares para a uniformização do direito. Podemos afirmar que os Princípios do UNIDROIT é um marco singular no DIPr. por sintetizarem os princípios fundamentais da disciplina mediante algumas regras gerais básicas.

Os diferentes artigos dos Princípios do UNIDROIT contêm as regras básicas sobre a formação, validade, interpretação, cumprimento, incumprimento, resolução e indemnização dos contratos comerciais. Cada artigo inclui não apenas regras de direito mas também um comentário explicativo frequentemente acompanhados de exemplos. Sendo assim, cada artigo deve ser observado conjuntamente com o seu respectivo comentário, que muitas vezes introduz desenvolvimento à regra expressa. Procurou evitar nestes comentários referências a qualquer direito positivo para explicar a adaptação de cada solução, adoptando-se expressões neutras ou então comummente aceitas na prática comercial internacional.

Estes Princípios contêm regras destinadas a regerem os contratos comerciais internacionais ^[1], assim não causa surpresa que quase todas as funções enunciadas no respectivo preâmbulo digam respeito aos contratos internacionais, tendo como excepção a referência da sua utilização como modelo aos legisladores nacionais.

Não há dúvidas que o Princípios do UNIDROIT representa, para quem se interessa pela evolução do comércio internacional, especialmente em relação à arbitragem internacional, um passo positivo, um auxílio favorável para a formação gradual e uniforme de um regime jurídico ^[2] a ser utilizado na solução concreta dos litígios comerciais internacionais.

Na opinião de Pierre LALIVE (1997, p. 73-89), uma das utilidades dos Princípios do UNIDROIT consiste em contribuir para a previsibilidade e a seguridade do regime jurídico.

A remissão expressa aos Princípios do UNIDROIT pelos operadores do comércio internacional é cada vez mais frequente na prática negocial internacional ^[3].

A via mais simples e rápida para conseguir a aplicação dos Princípios do UNIDROIT é pactuá-los no contrato, como prevê o preâmbulo dos mesmos, onde está exposto que "São aplicáveis sempre que as partes acordem em submeter o contrato a estes Princípios" e "Podem aplicar-se quando as partes convencionarem submeter o contrato aos "Princípios gerais de direito", à "lex mercatoria" ou outra fórmula equivalente". Destarte, ao analisar a aplicabilidade efectiva de regras dos mecanismos de uniformização, em particular os aludidos Princípios do UNIDROIT, parece oportuno verificar se estes podem ser indicados pelas partes, com fulcro na autonomia privada, como uma norma conflitual ou funcionará apenas como uma norma material.

Reiterando o já exposto, por força do princípio da autonomia privada, se as partes optarem pela arbitragem internacional e, através de uma cláusula compromissória indicarem os Princípios do UNIDROIT como norma aplicável ao litígio, esta será válida (AQUINO, 2003, p. 81, nota 106). Por outro lado, se o órgão decisório for um tribunal estatal, os Princípios do UNIDROIT não poderão actuar como regra conflitual e sim como uma regra material, isto é, a liberdade das partes na designação da lei aplicável ao contrato é tradicionalmente limitada pelas leis nacionais, bem como pelas convenções existentes – a título de ex. podemos citar o art. 3º da Convenção de Roma e o art. 12 combinado com o art. 17, da CIDIP-V). Este entendimento foi assumido pelos Princípios do UNIDROIT em seu preâmbulo ^[4].

Espera que os tribunais Internacionais e Estaduais quando provocados apliquem de forma mais habitual os Princípios do UNIDROIT na adopção de seus enunciados como critérios interpretativos de lei local ou no cumprimento directo dos contratos.

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2- A READAPTAÇÃO DO CONTRATO PELOS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT:

As partes, diante do princípio da autonomia privada material, podem optar por não inserirem uma cláusula de hardship no seu contrato. Entretanto, baseadas na autonomia privada conflitual, têm a faculdade de indicar, através de uma cláusula compromissória, os Princípios do UNIDROIT como sendo a norma apta a regular o contrato ^[5], o que acaba por implicar na necessidade da elaboração de um estudo do dispositivo do hardship regulamentado pelos Princípios do UNIDROIT.

2.1- O HARDSHIP NOS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT:

O princípio da alteração contratual está inserido dentro dos Princípios do UNIDROIT, recebe a terminologia de hardship, e está dividido em três artigos 6.2.1 a 6.2.3, na secção n.º 2, do capítulo n.º 6, que tratam da observância do contrato, da definição e dos seus efeitos, respectivamente.

A visão adoptada nos Princípios do UNIDROIT é a de não vislumbrar o contrato de forma instantânea quanto à sua conclusão, ou seja, vê o avençado como sendo um processo direccionado a um fim que é a sua execução, admitindo que durante o seu cumprimento as circunstâncias preestabelecidas estão sujeitas a alterações. Dando, assim, espaço à aplicação do que na prática dos contratos internacionais se denomina por cláusula de hardship ou, simplesmente, princípio da alteração das circunstâncias contratuais, por ser imperativo de justiça no âmbito de alguns Estados ^[6].

O art. 6.2.1, dos Princípios do UNIDROIT diz respeito à observância do contrato, expondo, como regra geral, o seu carácter vinculativo onde "as partes estão adstritas ao cumprimento das suas obrigações, mesmo que a execução se tenha tornado mais onerosa, sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes relativamente ao hardship" ^[7]. O cumprimento de um contrato está sujeito a sofrer modificações, sendo raros os casos em que o adimplemento se dará de forma idêntica à pactuada. Entretanto, se as referidas alterações acarretarem uma onerosidade excessiva aos contratantes, gerando um desequilíbrio fundamental do pactuado ^[8], estes poderão fazer uso, conforme dispõe o artigo supra mencionado, do hardship. O regime possui duas modalidades: a primeira, pauta-se no aumento do custo da prestação enquanto que a segunda, na diminuição do valor da contraprestação ^[9].

Portanto, a regra geral dos Princípios será a de que o contrato deve ser cumprido enquanto for possível e independentemente do custo que possa impor ao devedor. No entanto, não se trata de absolutismo, posto os Princípios do UNIDROIT, ao assimilarem o instituto do hardship, admitirem que o contrato deve prevalecer enquanto existir o status quo que presidiu a sua celebração. Os Princípios, apesar de consagrarem a intangibilidade da vontade comum das partes, cedem às exigências da justiça contratual (BERNARDINI, , 1997, p. 199; GANDOLFI, 1992, p. 729).

2.1.1- O CONCEITO DE HARDSHIP:

Os Princípios do UNIDROIT, no seu art. 6.2.2, define hardship, genericamente, como uma situação em que há a ocorrência de factos que alteram fundamentalmente o equilíbrio do contrato, ou seja, estas modificações são o reflexo da conjuntura social, económica, política, tecnológica, etc., que afectam qualquer pessoa e não só a figura dos contratantes.

Quanto ao desequilíbrio é pertinente que se faça uma ressalva. Como já exposto no presente estudo, aos olhos de uma terceira pessoa o conteúdo da avença pode parecer desequilibrado, entretanto, na conjuntura interna do contrato esta mesma situação pode ser equilibrada. Logo, o desequilíbrio tratado acima na definição de hardship é o ocasionado posteriormente à celebração e não aquele que parece existir para o terceiro, que na realidade nunca existiu ^[10].

Os Princípios do UNIDROIT reconhecem a alteração fundamental do equilíbrio do contrato de duas formas diferentes mas correlatas, conforme os comentários "a" e "b", do n.º 2, do art. 6.2.2, que se pode efectuar, por um lado, pelo aumento substancial dos custos do cumprimento da prestação de uma das partes, por outro lado, pela diminuição substancial, ou até pela perda total, do valor da contraprestação recebida por uma parte. Esta segunda forma pode ser devida a mudanças drásticas, nas quais a diminuição do valor tem que poder ser medida objectivamente, ou à frustração da finalidade para a qual a prestação servia, sendo que este escopo era conhecido ou, pelo menos, devia sê-lo pelas partes. Não poderá, assim, ser qualquer aumento ou diminuição das prestações, deverá ser algo substancial, fundamental, que afecte o equilíbrio do contrato. No fundo, não existe uma grande diferença prática entre as duas formas – aumento do custo do cumprimento da obrigação e diminuição (até perda total) do valor da contraprestação.

Para que haja a renegociação do contrato a alteração deve ser fundamental, devendo-se observar o caso concreto (MASKOW, 1992, p. 662; BERNARDINI, 1997, p. 202-205.), ou seja, o contrato em si, bem como as circunstâncias que o rodeiam, ou seja, deve o hardship tem que ser avaliado no contexto global do contrato (BONELL, 1994, p. 43 e ss).

Para que advenha a renegociação, não é necessário que as partes tenham preestabelecido a manutenção de certas condições como base de sua relação.

2.1.2- AS CONDIÇÕES SUPLEMENTARES DE FUNCIONAMENTO:

Para que ocorra o hardship, além de ser necessária a existência de um acontecimento que altere fundamentalmente o equilíbrio do contrato, quer por aumento do custo do cumprimento das obrigações quer por diminuição do valor da contraprestação, é primordial satisfação de mais quatro requisitos que abaixo serão descritos.

16.1.2.1- O MOMENTO DA OCORRÊNCIA DOS FACTOS:

Quanto ao tempo da ocorrência dos factos que deram origem àquele desequilíbrio fundamental a alínea "a", do art. 6.2.2 não faz distinção para a aplicação do hardship se os factos ocorreram antes ou depois da conclusão do contrato.

Preceitua que os acontecimentos que deram origem ao hardship devem chegar ao conhecimento da parte lesada depois da conclusão do contrato, devendo este desconhecimento ser razoavelmente aceitável. Logo, o referido artigo leva em conta o momento do conhecimento e não o da ocorrência do acontecimento pela parte.

2.1.2.2- A PARTE AFECTADA NÃO PODIA RAZOAVELMENTE TER ESTES FACTOS EM CONTA:

Para se enquadrar uma situação como caracterizadora de hardship, as circunstâncias que dão causa à sua ocorrência não podem, razoavelmente, serem levadas em conta pela parte lesada até o momento da conclusão do contrato ^[11].

A alínea "b", do art. 6.2.2, dos Princípios do UNIDROIT quando observada em conjunto com os exemplos dos seus comentários demonstra que os Princípios do UNIDROIT adoptam uma dupla visão pois, para a sua caracterização é necessário que numa ocasião o desconhecimento seja razoável, em outra que seja imprevisível, assim para a sua caracterização será preciso saber se o facto aconteceu antes ou depois da conclusão.

Se o acontecimento foi conhecido depois da conclusão, mas ocorreu antes da mesma, o hardship só será aplicado se as partes, razoavelmente, não tinham como tomá-los em consideração ^[12]. O critério da razoabilidade ^[13] tem em conta os padrões de uma pessoa de conhecimento médio e refere-se expressamente à parte em desvantagem.

Entretanto, se os acontecimentos ocorreram após a celebração da avença, estes factos devem ser imprevisíveis, devendo ser aferidos por um critério de razoabilidade quanto a factos futuros.

Contudo, é preciso salientar-se que não estamos perante um requisito que faça apelo a considerações puramente subjectivas, pois o ponto de partida é a posição individual da parte em desvantagem. A expressão razoabilidade não pode deixar de se relacionar com padrões objectivos. Não existe nos Princípios do UNIDROIT um conceito unitário e expresso de razoabilidade ^[14].

A razoabilidade é um conceito bastante flexível, porém adequado aos objectivos dos Princípios do UNIDROIT, e apto a acompanhar a evolução do comércio internacional.

2.1.2.3- OS FACTOS QUE ESCAPAM AO CONTROLO DA PARTE LESADA:

Um terceiro requisito para que o mecanismo da Secção 2, do Capítulo 6 funcione consiste naquilo que podemos designar, genericamente, por inevitabilidade. É preciso que os factos que deram lugar àquela situação de desequilíbrio fundamental ao contrato, escapem ao controlo da parte que se encontra em desvantagem ou afectada, ou seja, os factos devem estar fora da esfera de domínio causal sendo, portanto, inevitáveis.

Neste ponto, é curioso o facto de se ter abandonado qualquer referência à vontade da parte. Pretendeu adoptar-se um critério puramente objectivo, como se pode constatar no texto português que elucida "acontecimentos que escapam ao controle da parte lesada". Nomeadamente, é preciso que a parte afectada não pudesse ou devesse, em nome do princípio da boa-fé e também do dever de colaboração entre partes, evitar que os factos em causa tivessem aquelas reflexões sobre o contrato.

Estão excluídas do âmbito de aplicação do art. 6.2.2 as situações em que os factos em questão tenham a sua origem ou motivação num comportamento da parte por eles afectada. Trata-se de uma imposição do princípio da boa-fé.

2.1.2.4- OS RISCOS NÃO ASSUMIDOS PELAS PARTES:

Segundo a alínea "d", do art. 6.2.2, dos Princípios do UNIDROIT não haverá hardship se a parte afectada tiver assumido o risco da alteração das circunstâncias. Como resulta do comentário ao preceito em questão, os riscos não precisam ter sido assumidos expressamente, uma vez que pode decorrer da própria natureza do contrato, como na situação típica de operações especulativas (AQUINO, 2003, p. 94 e 141-146).

Para a verificação dos riscos não expressamente assumidos devemo-nos reportar à interpretação do contrato. Na qual leva-se em conta o disposto no capítulo 4, dos Princípios do UNIDROIT, que nos remete, mais uma vez, para o conceito de razoabilidade.

2.2- OS EFEITOS DO HARDSHIP:

O art. 6.2.3, dos Princípios enumera os efeitos do hardship, como a renegociação, a suspensão da execução e o envio ao tribunal quando as partes não chegam a um consenso no que se refere à sua renegociação.

2.2.1- A RENEGOCIAÇÃO:

Preenchidos os requisitos para a ocorrência do hardship, a parte deve exigir a renegociação do contrato (AQUINO, 2003, p. 135-137). Haverá a necessidade de se aferir as circunstâncias do caso concreto, decorrendo do princípio da boa-fé ^[15].

O mesmo artigo exige, ainda, a indicação das razões do pedido de renegociação bem como, que deve ser dirigido à outra parte sem demora injustificada em relação à tomada de conhecimento da situação de hardship. Não se prevê, expressamente, no texto do artigo qual a sanção para o desrespeito a uma destas exigências. Poderia estar implícita uma regra de caducidade do direito para impedir a renegociação do contrato, se ultrapassar um prazo razoável? No comentário ao artigo, a parte interessada não perde o seu direito de postular a renegociação simplesmente porque não agiu a tempo, acrescentando-se que esse atraso do pedido pode, contudo, afectar a verificação da existência ou não de hardship.

Com a imposição de fundamentação do pedido de renegociação, pretende-se dar à outra parte as informações necessárias para poder avaliar a razoabilidade do pedido no entanto, não será necessária essa justificação se os factos que deram causa ao hardship forem notórios e do conhecimento geral.

2.2.2- A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO:

O n.º 2, do art. 6.2.3, estipula que o pedido de renegociação não dá, só por si, à parte afectada o direito de suspender a execução do contrato. Esta disposição tem em vista evitar a utilização abusiva do mecanismo de hardship, o qual deve manter a sua característica excepcional em função do carácter vinculativo do contrato, proclamado nos arts. 1.3 e 6.2.1. Todavia, há circunstâncias extraordinárias que justificam a suspensão da execução.

2.2.3- A DECISÃO DO TRIBUNAL PELA RESOLUÇÃO OU MODIFICAÇÃO:

Caso as partes mesmo fazendo uso do princípio da boa-fé e à luz do dever de colaboração, previstos, respectivamente, nos arts. 1.7 e 5.3, não consigam renegociar o contrato dentro de um prazo razoável, podem recorrer aos tribunais judiciais ou arbitrais, art. 1.10. Podemos incluir, neste rol, terceiros que tenham interesse no cumprimento do contrato, tais como, fiadores e avalistas.

O n°. 4, do art. 6.2.3, confere ao tribunal chamado para solucionar o litígio o poder de escolher, verificados os requisitos do art. 6.2.2, entre resolver o contrato, determinando a data e os termos, ou adaptar o contrato com vista a restaurar o seu equilíbrio. Esta escolha está subordinada ao critério da razoabilidade.

O contrato só poderá ser resolvido se a sua adaptação não for razoável.

Assim, se a resolução for o último meio quais serão os efeitos sobre as prestações já efectuadas? Cabe somente ao árbitro ou juiz a determinação desses efeitos, pois não se pode aplicar o art. 7.3.6, que trata da restituição das prestações, por não estar perante uma situação de incumprimento.

Quando for razoável adaptar o contrato, o tribunal tem que restabelecer o seu equilíbrio originário e não impor às partes um novo contrato. Tem, assim, o tribunal que proceder à interpretação do contrato ^[16] com vista à relação contratual originariamente estabelecida.

O critério da razoabilidade impõe uma solução justa dentro das circunstâncias do caso, em consonância com a equidade (AQUINO127-132).

O comentário n.º 7, do art. 6.2.3 dispõe que o tribunal deve procurar proceder com uma distribuição equitativa dos prejuízos entre as partes, o que pode ou não implicar numa adaptação do preço, consoante a natureza do hardship. Não terá de reflectir a totalidade das perdas provocadas pela alteração das circunstâncias, pois, o tribunal deve considerar a extensão do risco assumido por cada parte e os benefícios que ainda advenham do cumprimento. Em princípio, o hardship, também, não confere o direito à indemnização, conforme o comentário n.º 1, do art. 7.4.1.

A utilização da equidade na readaptação do contrato vai ao encontro com o que resulta da prática internacional, posto que os contratantes, com frequência, disciplinam que a readaptação do avençado será feita com base na equidade.

E, não sendo possível a adaptação bem como, não se mostrando a resolução como uma solução equitativa, o que fazer? O comentário n.º 7, do art. 6.2.3, admite que a única solução razoável é que o tribunal confirme as cláusulas do contrato tal como estão, ou ordene as partes a prosseguirem com as negociações para chegarem a um acordo sobre a adaptação do contrato.

Vislumbro que a última alternativa que o tribunal coloca é uma denegação da justiça, posto que se as partes submeteram ao crivo do tribunal a análise da situação que as incomodavam, é porque já não se achavam em situação de igualdade, ou seja, de justiça ^[17].

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3– O HARDSHIP E À FORÇA MAIOR NOS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT:

A força maior está regulada genericamente no art. 7.1.7, dos Princípios UNIDROIT, o que permite, portanto, às partes adaptarem este artigo tendo em conta as características particulares do contrato a ser avençado. A força maior caracteriza-se como uma causa de exoneração da parte inadimplente porque o cumprimento da sua obrigação foi obstado, em outros casos o cumprimento e o efeito do artigo efectivarão de modo atrasado em razão do impedimento.

O devedor fica exonerado de ser responsabilizado pelos danos, desde que comprove os requisitos citados no artigo.

Para a efectivação da força maior prevista no art. 7.1.7, dos Princípios do UNIDROIT, é necessária a ocorrência conjunta de dois requisitos.

O primeiro requisito refere-se ao facto do impedimento, que cause a exoneração da parte inadimplente, ter que escapar do controlo do devedor. Exige-se, portanto, que ele esteja fora do controlo da parte lesada, no sentido de que não pode ter sido resultado da actuação do inadimplente, ou seja, não pode existir um nexo de causalidade entre o impedimento e qualquer actuação daquela parte, sob pena de se incorrer numa situação de "venire contra factum proprium" (AQUINO, 2003, p. 155).

O requisito supra citado tem que ocorrer concomitantemente com uma das três hipóteses do segundo requisito.

A primeira hipótese do segundo requisito está em que o impedimento não podia ser razoavelmente previsto pelo devedor, no momento da conclusão do contrato (AQUINO, 2003, p. 152 em especial nota 197).

A ideia de razoabilidade, aqui mencionada, é conceituada de forma flexível (AQUINO, 2003, p. 153-155), com vista a acompanhar a evolução do comércio internacional. Deve ser aferida dentro do caso concreto e em função do princípio da boa-fé, das práticas e usos do comércio internacional.

A segunda hipótese alternativa diz respeito ao facto do devedor não ter como evitar ou superar o impedimento.

E, como terceira e última hipótese alternativa, temos a impossibilidade do devedor evitar ou superar as consequências do impedimento.

Há situações de facto que podem caracterizar, simultaneamente, casos de hardship e de força maior. Quando isto acontecer, a parte lesada por estes acontecimentos tem a discricionariedade de optar por invocar quais destes mecanismos utilizará, conforme o objectivo que pretender. Ao fazer uso da força maior, objectivará justificar o seu incumprimento. Entretanto, terá como primeiro objectivo, ao invocar o hardship, a renegociação do contrato, uma vez que tem em vista o seu cumprimento.

Esta escolha tem consequências importantes pois, o mecanismo do hardship não é de funcionamento automático nem dá, inicialmente, à parte afectada o direito de suspender a execução do contrato, ao passo que o mecanismo do art. 7.1.7 funciona automaticamente, só exigindo a comunicação à outra parte, num período de tempo razoável, sobre o impedimento e as consequências deste acerca da sua capacidade para cumprir, sob pena de responder pelos danos que resultarem desse atraso de informação.

Quando o impedimento for temporário, a exoneração da responsabilidade abrangerá não só o período pelo qual se mantiver o impedimento, mas também os seus efeitos sobre a execução do contrato ^[18].

A força maior não tem qualquer preceito que discipline sobre os riscos assumidos pelas partes, uma vez que os acontecimentos que dão origem a este mecanismo devem ser inevitáveis, ou seja, se as partes assumiram os riscos deles aparecerem, não podem depois levantá-los como um motivo de exoneração do seu cumprimento.

Na força maior, não é necessário que as partes tenham ou não assumido os riscos do acontecimento pois, ao procederem com a distribuição dos riscos inerentes à impossibilidade ocorre uma presunção, e ela terá o sentido inverso ao do art. 6.2.2 (MASKOW, 1992, p. 663).

Uma nota indispensável no confronto entre o mecanismo do hardship e da força maior diz respeito ao tempo da ocorrência dos factos. Enquanto que os eventos do hardship podem ter início antes da celebração do contrato, desde que seja razoavelmente desconhecido pelas partes (AQUINO, 2003, notas 198 e 221), os da força maior abrangem ou não esta mesma situação?

Os acontecimentos caracterizadores da força maior podem acontecer antes ou depois da celebração do contrato, pois os Princípios UNIDROIT, em seu art. 3.3 que trata da impossibilidade originária de se cumprir o contrato, estatuem, em termos genéricos, que o simples facto de umas das partes estar impossibilitada de cumprir as suas obrigações, no momento da conclusão do contrato, não afecta a validade do mesmo. Mesmo que os bens, objecto do contrato, já tenham perecido, ainda assim, este é válido e vincula as partes, sendo os seus direitos e obrigações determinados pelas regras relativas ao incumprimento. Ora, precisamente nestas regras inclui-se a força maior.

Não se levanta qualquer problema nas situações em que as partes ou uma delas conheciam a impossibilidade pois, neste caso não só assumiram o risco inerente como, também, este era razoavelmente previsível infringindo o requisito do art. 7.1.7.

Na essência, acontece que quer a definição de hardship quer a de força maior se revestem de um carácter genérico, o que leva as partes a poderem, sempre que considerarem oportuno, adaptar estes conceitos quanto as especificidades do contrato que as liga.

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CONCLUSÃO

Nos Princípios do UNIDROIT, prevalece a força vinculativa do contrato mas, admite-se a alteração do contrato com a indicação do mecanismo de hardship.

Estes Princípios qualificam o hardship como um acontecimento que altera fundamentalmente o equilíbrio do contrato, quer pelo aumento da prestação, quer pela diminuição (até a perda total) da contraprestação mas, esclarece que este mecanismo só terá aplicabilidade se o acontecimento tiver chegado ao conhecimento das partes após a celebração do contrato, afirmando inclusive que os factos podem ter acontecido anteriormente à celebração do contrato porém, devem ser desconhecidos razoavelmente. Quando o acontecimento ocorrer após a celebração deve ser imprevisível. Ainda, devemos observar que as partes não podem concorrer para o aparecimento do factor e tampouco tenham assumido o risco.

Os Princípios do UNIDROIT disciplinam quais são os efeitos do aparecimento do hardship. O primeiro confere à parte lesada o direito de pedir a renegociação sem atraso injustificado, o atraso não acarretará a caducidade do direito de pedir a renegociação do contrato entretanto, podendo, no entanto, afectar a verificação da existência ou não do hardship. A parte só poderá suspender a execução se ocorrerem situações extraordinárias.

Contudo, se as partes não conseguirem êxito na renegociação poderão remeter o contrato a um tribunal que deverá verificar se pode ocorrer a readaptação, confirmar as cláusulas do contrato tal como estão ou, então resolvê-lo.

A readaptação do contrato não pode dar, a princípio, o direito a indemnização. Entretanto, não obsta que as partes expressamente convencionem este direito, em caso de hardship. Caso o tribunal readapte o contrato, ele poderá distribuir os prejuízos equitativamente entre as partes.

O hardship e a força maior nos Princípios do UNIDROIT possuem disposições diferentes apesar de derivarem do aparecimento de acontecimentos que prejudiquem o cumprimento do contrato. O primeiro conduz à renegociação e o segundo ao término do contrato. Quando ocorrer circunstâncias que possam acarretar a utilização dos dois mecanismos cabe à parte a escolha do dispositivo que deseja aplicar.

Na essência, quer a definição de hardship quer a de força maior se revestem de um carácter genérico o que leva as partes a poderem, sempre que considerarem oportuno, adaptar estes conceitos quanto as especificidades do contrato que as liga.

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NOTAS

¹ A restrição dos Princípios do UNIDROIT aos contratos comerciais vincula-se a circunstância de que é no âmbito do comércio internacional que estão presentes os operadores e os interesses que promovem e tornam possível o desenvolvimento e a operatividade dessas normas elaboradas sem a participação estatal. Por outro lado, não implica aqui fazer uma distinção civil/comercial que é desconhecida em muitos ordenamentos estaduais, a não ser que tenham como objectivo fundamental deixar de lado o regime de certos contratos, como demonstra o comentário n.º 2 do Preâmbulo dos Princípios do UNIDROIT, (1995, p. 22.), pois estes não se aplicam nas "operações de consumo," ou seja aos contratos de consumo, nos quais a intervenção estatal através das normas imperativas limitam a autonomia privada das partes com a finalidade de garantir o equilíbrio contratual, dando lugar a um contexto normativo específico.

² Para verificação da abrangência dos Princípios do UNIDROIT como modelo jurídico capaz de proceder a uma harmonização normativa dos contratos comerciais internacionais, vide MIGUEL ASENSIO, 1998, p. 859-883. Vide sobre a questão da unificação e da harmonização do direito ROSSET, Arthur, 1992, p. 683-702.

³ BONELL, Michael J., 1997, 34-45, p. 42-43 e BONELL, 2001, p. 169-225.

⁴ Comentário n.º 4 do Preâmbulo, UNIDROIT, 1995, p. 23. MIGUEL ASENSIO, 1998, p. 877-878, dispõe que os contratantes quando escolhem um juiz estatal para solucionar a lide, a escolha dos Princípios do UNIDROIT não deve equiparar-se a autonomia privada material pois, "(…) não parece admissível que as normas imperativas de Direito das obrigações do ordenamento objectivamente aplicável prevaleçam sobre o carácter geral dos Princípios (às quais fazem referência ao seu art. 1.5)". Concluindo que quando ocorrer esta indicação sem escalas prevalece os Princípios do UNIDROIT "sobre todas as normas (dispositivas e imperativas) da lei (objectiva) do contrato, deixando a salvo a eficácia das normas de intervenção relevante (art. 7 Convenção de Roma de 1980), assim como a ordem pública do foro".

⁵ AQUINO, 2003, p. 84, preleciona sobre à uniformização do direito aplicável ao contrato internacional, abordamos sobre a natureza jurídica que a norma adquire conforme o órgão que dirime a questão. A natureza dos Princípios será de norma conflitual quando as partes escolherem o tribunal arbitral para solucionar a controvérsia. Todavia, será de norma material quando os contratantes submeterem à justiça estatal a solução.

⁶ MASKOW, 1992, p. 659, escreve que "uma abordagem (dos contratos) que foca a distribuição das obrigações, por um lado, e não a performance, por outro lado, é uma abordagem bastante estática".

⁷ Artigo 6.2.1 do UNIDROIT, "Princípios...", p. 173. Trad. para o português no site http://www.uff.br/cisgbrasil/principios.html; para o inglês http://www.unidroit.org/ english/principles/contents.htm; e para o francês http://www.unidroit.org/french /principles/contents.htm.

⁸ A versão portuguesa do art. 6.2.2 demonstra que para se aplicar o hardship é necessário que os acontecimentos alterem fundamentalmente "o equilíbrio das prestações". Todavia, a expressão inglesa "alteração do equilíbrio do contrato" parece-nos mais feliz, uma vez que coloca mais nitidamente que a alteração fundamental tem que afectar o contrato como um todo e não a prestação a ser cumprida.

⁹ UNIDROIT, 1995, p. 175-176, comentários "a" e "b", do n.º 2, do art. 6.2.2. FONTAINE, 1997, p. 188; critica os Princípios do UNIDROIT no que tange a aplicação do hardship, por entender que não estão abrangidos os casos em que o contrato perde a sua utilidade económica para uma das partes sem, necessariamente, caracterizar um desequilíbrio. Inicialmente, não vislumbro aceitável tal crítica, pois a questão da perda da utilidade económica do contrato para uma das partes caracteriza uma falta total de interesse do contratante em manter o avençado, isto é, a vontade comum dos contratantes reflectida no pactuado como objectivo pode ser percebida na função económica ou social. Assim, a causa é a alma do contrato que desaparecendo gera a morte do contrato.

¹⁰ O art. 3.10, dos Princípios do UNIDROIT admite que uma das partes invoque a anulação do contrato ou de uma das suas cláusulas se a outra, injustificadamente, for beneficiada, excessivamente, por atribuição do contrato ou de uma de suas cláusulas. Será excessiva a vantagem atendendo às circunstâncias e tendo como padrão aferidor a consciência de uma pessoa razoável e, no que toca a injustiça, haverá de atender a existência ou não de um poder de negociação desigual, a natureza e finalidade contratual, observando a boa-fé e usos de costume do comércio internacional. Logo, se este desequilíbrio ocorrer antes da celebração do contrato estaremos perante a anulação do mesmo mas, a parte que tem o direito a anulação pode pedir, com fulcro no n.º 2 deste art., ao tribunal que modifique o contrato para o tornar equilibrado, evitando a sua anulação. BERNARDINI, 1997, p. 203-205.

¹¹ Esta condição suplementar, segundo MASKOW (1992, p. 662), abrangerá, a maior parte das vezes, as situações tidas em vista pela alínea "a". Este autor acrescenta que "ao eliminar o primeiro critério a cláusula poderia ser trazida com maior harmonia com a regra de força maior". Mas, todavia, há interesse na sua separação precisamente para clarificar que esse mecanismo abrange também situações de erro, relativamente às quais não se deve, em rigor, falar de imprevisibilidade, mas de desconhecimento razoável.

¹² Observa-se aqui um conflito aparente entre o hardship e o erro. O regime do erro encontra-se estabelecido nos arts. 3.4 a 3.7, prevendo, dentre outras situações, também a do erro relevante. A estas não é aplicável o regime de hardship, na medida em que este visa modificar o contrato e não a celebração de um novo. Assim, em caso de conflito entre as regras sobre o erro e os meios disponíveis para o hardship qual deve prevalecer? A questão do hardship está na existência de um contrato válido que está sujeito a ser readaptado ou resolvido, já, na questão do erro relevante, constata-se a existência de vícios que afectam directamente a formação da vontade e a conclusão do contrato, o que gera a sua anulação. Assim sendo, a aplicação do art. 3.5 exclui a do 6.2.2, sendo este residual em relação aquele.

¹³ O princípio da razoabilidade ultrapassa uma mera perspectiva metodológica comum inerente a todas as questões e problemas da ciência jurídica, enquanto racionalidade prático-jurisprudencial. Como critério normativo, dirigido também à acção humana, nomeadamente à actividade contratual, tem inconfundíveis implicações dogmáticas, embora careça de concretização judicial. Este princípio limita externamente a discricionaridade de todos os poderes, direitos e liberdades mediante uma obrigação negativa universal que proíbe as condutas, omissivas ou activas, abertamente contrárias a razoabilidade. MACHADO, 1991, 457 e ss. FORTIER, 1996, p. 316, afirma que "a unificação do direito do comércio internacional propostos em textos tais como a Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias e os dos Princípios do UNIDROIT impõem ou propõem baseando-se muitas vezes sobre padrões. Entre eles, o razoável ocupa um lugar privilegiado. Se a noção encontra a sua origem nos países de Common Law, vive, no entanto, transformações e adquire uma verdadeira autonomia quando esta noção é aplicada no contrato de comércio internacional", acrescentado que na maior parte dos casos este conceito e exigência ao nível das relações do comércio internacional é apenas um prolongamento da regra moral que preside ao estabelecimento e execução dessas relações, isto é, da boa-fé, é "o seu instrumento de consecução" dando inegavelmente uma maior ênfase "em estabelecer um código de boa conduta entre os contraentes, uma certa deontologia fundada na eficácia, na lealdade, na cooperação". Também este princípio delimita, em termos positivos e negativos o instituto do hardship, no comércio internacional. Para observarmos este critério de razoabilidade nas cláusulas contratuais, remetemos para KAHN, 1975, p. 467-469, OPPETIT, Bruno, 1974, p. 794 e ss. Para a questão da razoabilidade na common law e civil law, vide FONTAINE, 1997, p. 111 e ss.

¹⁴ Para verificar a abrangência desta premissa podemos observar alguns artigos tais como: a) determinante do período de tempo concedido a uma parte para agir: os arts. 2.12, 3.15 n.º 1, 5.8, 6.1.1, "c", 6.1.12 n.º 2, 7.1.5 n.º 3, 7.1.7 n.º 2 e 3, 7.2.2, "e", 7.2.5 n.º 1, 7.3.4 e 7.4.5; b) critério supletivo de determinação de cláusulas contratuais: arts. 2.14, "b", 5.2, "d" e 5.7 n.º 1, 2 e 3; c) determinante do que deve ser entendido como cláusulas ocultas: art. 2.20 n.º 1; d) critério objectivo/subjectivo enquanto qualificação dos comportamentos que uma parte teria, devia ter tido ou não deveria ter assumido: arts. 3.5 n.º 1, 3.9, 5.3, 5.4 n.º 2, 5.6 e 7.4.4; e) critério aferidor do que é suposto uma parte saber ou ter em conta quando da celebração de um contrato: arts. 6.2.2 "b", 6.2.3 n.º 3, 7.1.7 "1" e 7.3.1 n.º 2, "a"; f) critério pelo qual se deve reger o tribunal na adaptação do contrato: art. 6.2.3 n.º 3; g) critério alternativo à vontade comum das partes na interpretação de um contrato ou das suas declarações: arts. 4.1 n.º 2 e 4.2.2 n.º 2; h) critério determinativo da manutenção da vigência de um contrato mesmo sem as licenças necessárias à sua execução: art. 6.1.16 n.º 1 e 2; i) critério em função do qual se estabelecem as condições de obtenção de um cumprimento alternativo art. 7.2.2, "c" e "e"; j) como atribuição de um pagamento em dinheiro quando a restituição não for possível art. 7.3.6 n.º 1. Além de outros dispositivos existentes nos Princípios como os arts. 1.8, 2.4 "b", 2.7, 3.16, 4.8 n.º 2, "d", 6.1.16 n.º 1 e 2, 6.1.17, 7.16 n.º 1 e 2, 7.3.1 n.º 2, "a", 7.3.2 n.º 2, 7.4.3 n.º 1, 7.4.6 n.º 2, 7.4.8 n.º 1 e 2, 7.4.13 n.º 2. Da análise destes preceitos, resulta que a expressão não tem um significado coincidente nos arts. 4.8 e 5.6 assim, o art. 4.8 onde demonstra que para se determinar o que é uma cláusula apropriada, deve-se dar atenção, entre outros factores, à: "a) intenção das partes, b) natureza e objetivo do contrato, c) boa fé, d) razoabilidade" e, já, o art. 5.6, nos demonstra que a alusão a razoabilidade refere-se a qualidade média de uma prestação, pois como dispõe o comentário n.º 2 deste artigo, "a qualidade razoável destina-se a impedir que uma parte alegue cumprimento adequado quando tiver executado uma prestação «média» num mercado em que a qualidade média é demasiado insatisfatória e destina-se a permitir ao juiz ou ao árbitro que eleve esses níveis insuficientes".

¹⁵ Este princípio não deve ser aplicado nos moldes das diversas ordens jurídicas nacionais, ou seja, a boa-fé deve ser interpretada conforme as condições do próprio comércio internacional, devendo variar congruente ao contrato, pois a boa-fé possui um carácter subjectivo, conforme comentário n.º 2 do art. 1.7.

¹⁶ Os Princípios do UNIDROIT dispõem em seus arts. 4.1 a 4.3, sobre a questão do critério interpretativo. Em especial o art. 4.1 que apela para a vontade comum das partes com algumas limitações, quando confrontado com o n.º 2, do mesmo artigo, que remete, como critério alternativo, para o sentido que pessoas razoáveis do mesmo tipo que as partes dariam ao contrato nas mesmas circunstâncias. Isto porque numa situação de conflito, será muito difícil provar a vontade comum quando diferente do que resultaria da aplicação do critério alternativo. Assim, ocorrendo dúvida sobre a vontade comum das partes, a interpretação do contrato será feita como a de um contratante razoável, na mesma condição e colocado na situação real, que lhe daria. Tendo-se, entre outras, como circunstâncias relevantes, as negociações preliminares, as práticas estabelecidas entre as partes, a sua conduta posterior à conclusão do contrato, a respectiva natureza e fim, o sentido geralmente atribuído às cláusulas no sector em causa e os usos. Vide a respeito desta vontade comum nota n.º 33.

¹⁷ Não concordamos com a interpretação que MASKOW, 1992, p. 663 faz desta disposição, segundo a qual o contrato só pode ser resolvido se tal for razoável e se o não for, o tribunal deve e tem que adaptar o contrato, sendo o seu equilíbrio original dado como pilar de sustentação da adaptação.

¹⁸ Falamos de exoneração porque o n.º 4, do art. 7.1.7, dos Princípios do UNIDROIT prevê um mecanismo que dispensa a parte inadimplente de indemnizar por incumprimento (art. 7.4.1) e suspende a execução do contrato.

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