Eutanásia e o direito fundamental da vida

I.INTRODUÇÃO

A bioética, enquanto disciplina que estuda os problemas e implicações morais despertados pelas pesquisas científicas em biologia e medicina, vem se debruçando, em particular, sobre um amplo leque de questões relativas ao processo vida-morte.

Nesta esfera, associam-se as questões do nascer e do morrer, consideradas naturais até meados do século passado, as quais sofreram uma decisiva mudança nos últimos anos, mudanças acarretadas pelas inovações das ciências biomédicas, da engenharia genética, da embriologia e das altas tecnologias aplicadas à saúde.

Dentre elas descatam-se:

• O progresso científico que vem alterando o agir da medicina tradicional. Há alguns anos, não se poderia falar em legalização da eutanásia ou acreditar que um doente terminal pudesse ser mantido em uma UTI, em estado vegetativo irreversível.
• A socialização do atendimento médico, com o consequente desaparecimento do antigo médico de família. Surgem novos padrões de conduta nas relações entre médico e paciente, diante dos convênios médico-hospitalares, da democratização da medicina e do atendimento em massa. O direito de todo cidadão à saúde e de ser atendido em prontos socorros, hospitais etc foi reconhecido.
• A universalização da saúde com o aparecimento de várias entidades internacionais voltadas à solução dos problemas éticos criados pela engenharia genética e pela embriologia. Temos a Organização Panamericana da Saúde e o Conselho da Europa, por exemplo.
• A “medicalização” da vida, com a ramificação da medicina em diversas áreas e relativas às diferentes fases da vida humana: embriologia, pediatria, clínica médica, obstetrícia, geriatria, cirurgia estética etc.
• A emancipação do paciente, uma vez que com o reconhecimento dos seus direitos fundamentais como pessoa os liberta do protocolo padrão da classe médica, que, então, deverá respeitar sua autonomia de vontade, somente podendo intervir após o seu consentimento livre e informado sobre diagnóstico, prognóstico e processo médico a que será submetido.
• A criação e o funcionamento dos comitês de ética hospitalar e dos comitês de ética para pesquisa em seres humanos, com o escopo de orientar e tutelar os interesses dos pacientes diante das questões éticas que os envolverem.

Esse entrecruzamento da ética com as ciências da vida e com o progresso da biotecnologia provocou uma radical mudança nas formas tradicionais de agir dos profissionais da saúde, dando outra imagem à ética médica e, consequentemente, originando um novo ramo do saber, qual seja, a bioética.

II.PROTEÇÃO À VIDA HUMANA

O direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, caput1, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a formação da pessoa.

Isto posto, para fundamentar o tema dessa pesquisa deve-se analisar com uma certa profundidade o disposto no referido artigo 5º da Constituição da República:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes[...]".

Tal artigo traz os direitos fundamentais à vida para todo e qualquer indivíduo e quando os direitos fundamentais são tratados pela doutrina como indisponíveis, irrenunciáveis e inalienáveis.

Alienar significa transferir a propriedade. Via de regra, os direitos fundamentais não podem ser vendidos, nem doados, nem emprestados etc. Da mesma maneira, não se pode fazer com eles o que bem se quer, pois eles possuem eficácia objetiva, ou seja, importam não apenas ao próprio titular (não são meros direitos pessoais, subjetivos), mas interessam a toda coletividade.

A renúncia a direitos fundamentais só é admitida de forma temporária, e se não afetar a dignidade humana. E é justamente ao tratar de dignidade humana, que chegamos ao tema central da Ortotanásia, a Eutanásia Passiva: até que ponto uma pessoa merece viver em estado vegetativo, até que ponto a família do paciente pode suportar esta situação, o que se entende por dignidade nessa circunstância?

Existem exceções ao disposto no caput do artigo 52 da Constituição Federal de 1988, pois podemos dispor de propriedade, da nossa segurança, do nosso corpo (como exemplo, a prostituição não é crime), por que não dispor da nossa própria vida, quando a dignidade está sendo gravemente afetada? Afinal, a dignidade da pessoa humana encontra-se em primeiro plano na Constituição Federal, como um princípio fundamental:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania; II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana; [...]". (g.n)

A mesma discussão rodeia outro tema bastante polêmico: o aborto.

Irrefutavelmente, abortar constitui um delito contra a vida, sendo a intencional interrupção da gestação, proibida legalmente, não importando o período da evolução fetal em que se efetue a medida e a pessoa que o pratica, basta que haja a morte do produto da concepção (DINIZ, 2014, pg. 63)

No entanto, à medida que as discussões acerca desse tema foram surgindo, nosso ordenamento acatou uma exceção a tal proibição, considerando a importância da dignidade pessoal e sexual das mulheres bem como sua integridade física.

Acompanha-se o Código Penal vigente:

"Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:  (Vide ADPF 54)

Aborto necessário

1. - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

1. - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Assim sendo, o presente trabalho tem como objetivo fundamentar a existência da exceção para a Eutanásia Passiva, também conhecida como Ortotanásia.

III.DIREITO A UMA VIDA E MORTE DIGNAS

A vida, na Carta da República:

 “(…) não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas, na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção, transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte”. 2

As novas premissas que são suscitadas nesse limiar de século XXI, referentes aos seres humanos, são as seguintes:

• Independentemente de sua qualidade, a vida humana deve ser sempre preservada? Há que serem empregados todos os recursos biotecnológicos para prolongar um pouco mais a vida de um paciente terminal?

• Há que serem utilizados processos terapêuticos cujos efeitos colaterais são mais nocivos do que os efeitos do mal a curar?

• É lícito sedar a dor se a consequência de tal ato será o encurtamento da vida?

• O que fazer com os nascituros portadores de doenças congênitas do sistema nervoso central, cujas vidas, se mantidas obstinadamente, significarão a condenação ao sofrimento permanente ou a estado vegetativo de vida?

(SILVA, 2005, pg. 32).[1]

Não se pode privilegiar apenas a dimensão biológica da vida humana, negligenciando a qualidade de vida do indivíduo.

A liberdade e a dignidade da pessoa humana são valores intrínsecos à vida, estabelecidos como princípios, de modo que não deve a vida ser considerada bem supremo e absoluto, superveniente aos outros de mesma primazia, sob pena de o amor natural pela vida se transformar em idolatria. E a conseqüência desta idolatria à vida é a luta, a todo custo, contra a morte, ainda que tal medida conduza ao sofrimento desnecessário.

"O ser humano é aquele que possui a liberdade, que tem a possibilidade de, ao menos teoricamente, determinar seu 'dever-ser'. É essa possibilidade que deve ser levada em conta, respeitada, considerada. A essência da dignidade do ser humano é o respeito mútuo a essa possibilidade de escolha. A especificidade do ser humano é sua liberdade. A dignidade a ele inerente consistirá no respeito a essa possibilidade de escolha."3[2]

Há em que se falar em dignidade da vida ao se deparar com uma pessoa que padece de enfermidade crônica em estágio terminal, sofrendo com inúmeras dores? Até que ponto tal sofrimento merece continuar?

Deve-se considerar a possibilidade de um fim digno em face de uma existência tendente a um sofrimento insuportável. Se ainda não há na legislação brasileira, ou um dispositivo que permita uma morte menos dolorosa e mais digna, pelo menos, há de ser necessário um meio de dar a liberdade de optar por tratamentos ao paciente, cabendo apenas a este decidir até que ponto vale ficar vivo apenas para prolonger sua vida não sendo ela digna.

Apesar de não permitida nos Estados Unidos, a eutanásia, em suas diversas formas e em alguns momentos, se faz substituída por outras práticas que apontam para um fim digno. Ronald Dworkin assim se expressa sobre o assunto:

“Hoje, todos os estados americanos reconhecem alguma forma de diretriz antecipada: ou os “testamentos de vida” (documentos nos quais se estipula que certos procediment os médicos não devem ser utilizados para manter o signatário vivo em circunstâncias específicas) ou as “procurações para a tomada de decisões em questões médicas” (documentos que indicam outras pessoas para tomar decisões de vida e de morte em nome do signatário quando este já não tiver condições de tomá-las)” (Dworkin, 2003, apud MARTINS, 2008, p.10).

“São caminhos que levam a uma morte digna, a morte assistida, qual, mediante a “promoção de meios para que o paciente terminal, por conta própria, ponha fim a sua vida” (MARTINS, 2008, p. 02).

Em pleno século XXI, diante dos avanços das ciências médicas discute-se, por meio da Bioética, as atitudes do profissional médico em relação ao paciente vegetativo, que não tem a menor probabilidade ou tratamento disponível que ofereça qualquer nível de melhoria ou cura.

Uma atitude de manter-se alguém vivo apenas por escrúpulos morais parece veemente atentatória ao princípio constitucional da dignidade humana. Deixar de lidar com o tema “morte” como um tabu social, descriminalizar a eutanásia em todas as suas formas, e regulamentá-la deveria ser uma urgência, pois tratar-se-ia de um grande passo para a humanização do ordenamento jurídico brasileiro.

IV.ETIMOLOGIA DA EUTANÁSIA

O termo foi criado no século XVII (em 1623) pelo filósofo Francis Bacon, em sua obra “Historia vitae et mortis", como sendo o "tratamento adequado as doenças incuráveis", significando, portanto, eufemisticamente, uma "boa morte". A palavra eutanásia traz sua construção semântica dividida em "Eu" (que significa "boa" ou "bem") e "thanatos" ou "thanasia" (que significa morte). O vocábulo eutanásia deriva do grego "eu" + "thanatos" (duas palavras gregas na sua etimologia) que tem por sentido literal”.

A polêmica acerca da eutanásia enfrentou e ainda enfrenta acaloradas discussões, uma vez que é permitida e legalizada em alguns países europeus (Bélgica e Holanda) e sul- americanos (Colômbia e Uruguai).

O tema em comento tem se colocado reiteradamente no cotidiano de todo o cenário mundial por ser suscitador de polêmicas no meio jurídico, levantando, assim, posicionamentos contra e favor de tal prática. Todos os sinônimos, isto é, morte piedosa, morte boa etc. não trazem consigo nenhuma novidade, apenas renovam e alteram interpretações filosóficas, religiosas, jurídicas, culturais e sociais.

A eutanásia subdivide-se em classificação levando em consideração a conduta do médico, o paciente e a ação ou omissão realizada. Vejamos:

Na eutanásia em sua forma ativa ou positiva, o médico utiliza-se de meios para provocar a morte no paciente, ou seja, utiliza-se de meios misericordiosos para abreviar o seu fim.

Ensina Robatto que este tipo de prática se dá:

(...) justamente quando ao agente, o médico, por exemplo, produz diretamente a morte do paciente terminal, pratica um ato comissivo, ou seja, comete, faz, executa. É o caso dele injetar na veia do paciente um medicamento, uma droga opióide (a morfina, por exemplo) em dose excessiva (“overdose”, superdose) e/ou fármaco cardioestático (cloreto de potássio) também em dose não terapêutica, letal (ROBATTO, 2008, p. 36).

Cumpre ressaltar que o tipo de eutanásia citado acima dar-se-á ainda em duas modalidades, quais sejam a voluntária e a involuntária. Robatto (2008, p. 36) ensina que a do tipo voluntária é aquela “solicitada por aquele que sofre desmedidamente, também chamada suicídio assistido ou homicídio por requisição ou morte a pedido”. Enquanto a do tipo involuntária, “implica numa decisão de um indivíduo (médico (a), enfermeiro (a), etc.) em por fim a vida daquele que sofre, sem que exprima a sua vontade com severa deficiência mental, pessoas dementes (...)”.

Também há de ser considerado a eutanásia de duplo efeito. Nesta, por consequencias indiretas das ações médicas realizadas, aliviam o sofrimento e provocam a morte do paciente. Nas palavras de Robatto, “é aquela por meio de qual se administra sedativos, analgésicos, mesmo em dose terapêutica, mas que podem de uma maneira indireta, acelerar a morte do padecente” (ROBATTO, 2008, p. 37).

Ainda, existe a ortotanásia ou eutanásia na forma passiva qual se caracteriza por aceitar a morte e não tomando nenhuma medida para adia-la ou aumentar a vida de forma inútil e capaz de gerar sofrimento agudo e severo.

1. A ORTOTANÁSIA

Quando realizada em sua forma passiva a eutanásia passa a ser referida como ortotanásia e se contrapõe à forma ativa da eutanásia. Ainda segundo Robatto (2008, p.36 -37), a eutanásia do tipo passiva “é aquela que resulta da ausência de ação do agente, ou seja, ato omissivo, negativo, portanto”.

Isto porque, como já mencionado, na ortotanásia o que ocorre é um fluxo não intervencionado à morte. Implica que deixe o pacinte, claramente sem condições de se reestabelecer, livre de meio inutéis que apenas serviriam para aumentar seu sofrimento e o processo de morte.

Etimologicamente, ortotanásia significa a morte de maneira natural, e isto implica em abdicar interferências ativas e artificiais para prolongar a vida a qualquer custo.

Tanto a ortotanásia quanto as outras formas de eutanásia se contrapoem a chamada distanásia, qual impõe a ideia de manter vivo, a qualquer custo, em qualquer situação, mesmo que implique utilizar de tratamentos que trarão maior sofrimento e menor dignidade à pessoa.

A ideia de aceitar a morte como fato final da vida e não evitá-la a qualquer custo está tomando proporções em nosso país por meio das Diretivas antecipadas de última vontade, que consiste em uma escritura pública, lida e certificada por um tabelião, e dispõe sobre a autonomia da pessoa enquanto paciente incapacitado.

Sua ideia central é estabelecer critérios e propor valores ante uma situação de incapacidade de manifestação de vontade. Isso implica no termo inicial de sua validade: as diretivas antecipadas só surtem efeitos se constatada a incapacidade de manifestação do paciente, em situação de inconsciência ou estado terminal.

Este isntrumento possibilita estabelecer os limites da intervenção médica, procedimentos aceitos e não aceitos, sucumbir o protocolo médico tradicional em prol de um princípio maior, qual seja, a dignidade no fim da vida. Busca-se tornar pública e notória a aceitação da morte como fato da vida. Ainda, outorga-se poderes para que outrem responda pelo paciente enquanto perdurar a incapacidade.

Entretanto, as diretivas antecipadas não estão devidamente regulamentadas em nosso ordenamento jurídico, e, ao tornar-se presente no mundo fático, surge a necessidade de tratar do tema.

Por isso, o CFM – Conselho Federal de Medicina publicou a Resolução n° 1.995/2002, dispondo sobre as diretivas antecipadas de última vontade. Esta, surge como luz em um tema completamente turvo em nosso ordenamente mas presente em nosso cotidiano.

Em seu artigo 1º, a Resolução cuida de definir o tema. Vejamos:

Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.

Ainda, impõe, nos artigos imediatamente seguintes, que os médicos devem considerar as diretivas antecipadas de vontade na realização dos tratamentos e cuidados com o paciente, e, havendo um representante designado para representar o paciente, este deve ser também considerado.

Nos outros tópicos, a Resolução se peocupa com a realção medico paciente, destrinchando possibilidades e disciplinando a conduta do medico a ser tomada ao se deparar com o mencionado instrumento público. Vejamos alguns destes:

§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.

§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.[3]

Nesse mesmo sentido, o Enunciado nº 527, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, na V Jornada de Direito Civil: “É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado ‘testamento vital’, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar sua vontade”.

Hoje, com estas preocupações, a função médica assumiu um qualificador que modificou a relação existente; procura-se, agora, prolongar a vida com qualidade. Ressaltou-se a qualidade de vida em oposição à quantidade. Busca-se vida digna. Mas o que seria vida digna?

É de extrema importãncia, também, a Resolução CFM nº 1931/2009, conhecida como Código Ética Médica dispõe em seu capítulo V a Relação com Pacientes e Familiares:

"Capítulo V

RELAÇÃO COM PACIENTES E FAMILIARES

É vedado ao médico:

Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.

Art. 32. Deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente.

Art. 33. Deixar de atender paciente que procure seus cuidados profissionais em casos de urgência ou emergência, quando não haja outro médico ou serviço médico em condições de fazê-lo.

Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.

Art. 35. Exagerar a gravidade do diagnóstico ou do prognóstico, complicar a terapêutica ou exceder-se no número de visitas, consultas ou quaisquer outros procedimentos médicos.

Art. 36. Abandonar paciente sob seus cuidados.

§ 1° Ocorrendo fatos que, a seu critério, prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissional, o médico tem o direito de renunciar ao atendimento, desde que comunique previamente ao paciente ou a seu representante legal, assegurando-se da continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informações necessárias ao médico que lhe suceder.

§ 2° Salvo por motivo justo, comunicado ao paciente ou aos seus familiares, o médico não abandonará o paciente por ser este portador de moléstia crônica ou incurável e continuará a assisti-lo ainda que para cuidados paliativos.

Art. 37. Prescrever tratamento ou outros procedimentos sem exame direto do paciente, salvo em casos de urgência ou emergência e impossibilidade comprovada de realizá-lo, devendo, nesse caso, fazê-lo imediatamente após cessar o impedimento.

Parágrafo único. O atendimento médico a distância, nos moldes da telemedicina ou de outro método, dar-se-á sob regulamentação do Conselho Federal de Medicina.

Art. 38. Desrespeitar o pudor de qualquer pessoa sob seus cuidados profissionais.

Art. 39 Opor-se à realização de junta médica ou segunda opinião solicitada pelo paciente ou por seu representante legal.

Art. 40. Aproveitar-se de situações decorrentes da relação médico- paciente para obter vantagem física, emocional, financeira ou de qualquer outra natureza.

Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.

Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.

Art. 42. Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre método contraceptivo, devendo sempre esclarecê-lo sobre indicação, segurança, reversibilidade e risco de cada método".

De acordo com o Código de Ética Médica, é proibido ao médico deixar de usar tudo que estiver ao seu alcance em favor do paciente para que sua vida seja prolongada. No entanto, verificam-se algumas exceções e limites às atividades dos médicos para com os pacientes e seus familiares. Podemos encontrá-los nos artigos 31; 34; 36, §2º; 41 § único e 42.

Levando em consideração todo o exposto e analisando o cenário atual, há possibilidade e necessidade de regulamentação da boa morte em nosso ordenamento jurídico.

VI.CONCLUSÃO

Conclui-se que a pesquisa realizada e consubstanciada através do presente artigo atingiu seu intento, pois existe a possibilidade da Eutanásia como respeito à dignidade da pessoa humana e boa morte ser regulamentada pelo Direito Brasileiro, uma vez que já existe um Projeto de Lei para isso seja efetivamente possível.

Nessa linha, concluimos que é constitucionalmente admitido em nosso ordamento jurídico que a dignidade da pessoa humana sobrepõe o direito, a certeza e a vontade.

A dignidade é não só a sobrevivência de forma digna, mas também a boa morte. Desnecessário dizer quantas pessoas em todo nosso planeta, hoje, sobrevivem de forma indigna sendo submetidos a tratamentos infindáveis sobrevivendo dolorosa e artificialmente.

Alguns países já se posicionam favoráveis ao testamento vital, onde a própria pessoa ainda em um estado pleno de saúde impõe sua vontade de sobrevivência ou não através de um testamento.

Sob esse ponto de vista, concluimos que o ortotanásia é, sem dúvida, a melhor opção para abreviar o sofrimento e a sujeição de muitos seres humanos à formas indignas de sobrevivência, possibilitando um fim mais tranquilo e a liberdade de escolha do paciente que não deseja o prolongamento de seu sofrimento em detrimento de sua dignidade e bem-estar.

Afinal, o que é então a dignidade da pessoa humana? Também não é a escolha entre viver e morrer? Acreditamos que sim.

Bilbiografia:

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[1]  SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 200.

[2] BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2001. p. 454.

[3] Resolução 1.995/2002 do CFM. Disponível em: www.portalmedico.org.br. Acesso em 15.11.2016.