A cobrança do ICMS na conta de energia

DO EQUÍVOCO DA COBRANÇA DO ICMS NA CONTA DE LUZ

As concessionárias de energia elétrica, em especial a LIGHT e AMPLA (ENEL), têm feito a cobrança indevida do ICMS na conta de luz, gerando um aumento entre 20% e 30%. O consumidor tem direito a requerer a restituição dos valores pagos indevidamente a título desse imposto.

O erro do cálculo do ICMS na conta de luz tem se dado de duas formas.

O primeiro é que, quando é feito o lançamento da cobrança de ICMS na conta, as concessionárias , incluem na base do cálculo do imposto o “Valor da Transmissão” (TUST) e o “Valor da Distribuição” (TUSD).

Com o cálculo do ICMS sendo feito dessa forma o imposto incide sobre valores de mero trânsito da energia, e não sobre o efetivo consumo do usuário.

O segundo é o próprio valor da alíquota desse imposto aplicado, que gera a cobrança indevida na conta de luz.

Muitos Estados, como no Rio de Janeiro/RJ, o ICMS é cobrado com alíquota de até 29% sobre a energia elétrica, o que é inconstitucional.

Assim, o consumidor tem direito a restituição do ICMS na conta de energia que foi pago indevidamente.

Então vamos falar sobre a ilegalidade dessa cobrança e como identificar, na conta, as parcelas que podem ser restituídas e também como calcular o valor da restituição.

DA COBRANÇA SOBRE O “VALOR DA TRANSMISSÃO” (TUST) E “VALOR DA DISTRIBUIÇÃO” (TUSD) NA CONTA DA LUZ

O Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviços é um tributo legal cobrado e regulado por todos os Estados da Federação.

​O fato gerador desse imposto é a operação relativa à “circulação de mercadorias” ou a “prestação de serviços de transporte ou de comunicação”.

Assim, só incide o imposto, no caso de mercadorias, na hipótese de ocorrer a sua efetiva circulação.

Vale dizer, o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria.

Por esta razão, simples remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, caracteriza-se como mero transporte e, assim, intributável por meio desse imposto.

Esse tem sido o equivoco da LIGHT e AMPLA (ENEL) ao realizar a cobrança de ICMS na conta de luz do consumidor: tem feito a cobrança sobre valores que se referem a mera distribuição e transmissão da energia.

O Superior Tribunal de Justiça debatendo a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadoria no valor da “Valor da Transmissão” (TUST) e o “Valor da Distribuição” (TUSD), editou a súmula nº 166, concluindo que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento da energia, como se confere na ementa a seguir transcrita:

​"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

No mesmo sentido é a súmula 391 do STJ que diz:

"O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada."

Confira ainda:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA  MERCADORIA. PRECEDENTES.

​1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos(REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4.  É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e aTUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".

Agravo regimental improvido.

AgRg no REsp 1408485/SC, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 19/05/2015.

O Supremo Tribunal Federal também já se posicionou sobre a cobrança indevida de ICMS na conta de luz da seguinte forma:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Alegada ofensa ao art. 97 da CF/88. Inovação recursal. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Tributário. ICMS. Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Inexistência de fato gerador.

1. Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos.

2. O Supremo Tribunal Federal entende ser insubsistente a tese do chamado prequestionamento implícito.

3. A Corte tem-se posicionado no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo titular não caracteriza fato gerador do ICMS, ainda que estejam localizados em diferentes unidades federativas. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 756.636 RIO GRANDE DO SUL

Bem elucidativa sobre a incidência desse tributo é outra decisão do STF no RExt.  765.486:

"​Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que entendeu pela incidência do ICMS sobre a movimentação física de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa situados em Estados diversos.

No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 155, II, da mesma Carta.

A pretensão recursal merece acolhida.

O acórdão recorrido está em desacordo com entendimento firmado nesta Corte no sentido de que a mera saída física do bem, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita a incidência do ICMS, consoante se observa do julgamento do RE 267.599-AgR-ED/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, cuja ementa transcrevo a seguir:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO. SIMPLES DESLOCAMENTEO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES.

1. A não-incidência do imposto deriva da inexistência de operação ou negócio mercantil havendo, tão-somente, deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro, ambos do mesmo dono, não traduzindo, desta forma, fato gerador capaz de desencadear a cobrança do imposto. Precedentes.

2. Embargos de declaração acolhidos somente para suprir a omissão sem modificação do julgado”.

Dessa forma a cobrança do ICMS na conta da luz realizada pela LIGHT e AMPLA é ilegal, e, portanto, fere o direito do consumidor de energia elétrica.

DA COBRANÇA DA ALÍQUOTA DE 29% DO ICMS NA CONTA DE LUZ

Outro equivoco realizado na cobrança desse tributo é a alíquota superior a 18% na conta da luz.

Já foi declarado, pelo no c. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), que a cobrança da alíquota do ICMS na energia elétrica superior a 18% é inconstitucional, como se vê na ementa a seguir transcrita:

ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14, VI, “B”, DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) A ALÍQUOTA MÁXIMA SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI, NA ARGUIÇÃO Nº 27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI IMPUGNADA QUE ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DA CARTA MAGNA DE 1988. PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, “B”, DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISÃO UNÂNIME.

---

Referência bibliográfica:

SILVA, Paulo. Cobrança indevida do ICMS na conta de luz,   in www.direitoemdebate.net - 29-05-2017