O Direito das Minorias e os procedimentos normativos

RESUMO: O tratamento dado às minorias refugiadas e apátridas foi um problema do pós-guerra e continua a desafiar os governos contemporâneos. A falta de direitos para este grupo, assim como a falta de uma autoridade para protegê-los no século XIX, favoreceu que atrocidades fossem cometidas por governos totalitários. Percorrendo teorias modernas sobre a relação direito, justiça e moral percebemos não é apenas a ausência de leis positivadas que permite os abusos, pois mesmo diante de regras postas, na aplicação do direito sempre haverá espaço para interpretações e para a discricionariedade dos governantes. Se o direito não for além da imposição de regras por uma autoridade competente, não haverá freios e limites para as autoridades. É preciso superar a oposição entre direito e moral. A dicotomia não é resolvida pela simples negação de um dos pólos, mas pela reconstrução dos conceitos. 

PALAVRAS-CHAVE: GOVERNOS TOTALITÁRIOS, LIBERDADE, POSTIVISMO, MINORIAS, MORAL, DIREITO.

1. INTRODUÇÃO

                Uma das cicatrizes deixadas pelo regime totalitário do período entre-guerras foi o tratamento dado aos povos minoritários, entre eles os refugiados. Diante da incapacidade de lidar com um fluxo crescente de pessoas, governos adotaram práticas discriminatórias em que direitos básicos eram cerceados daqueles que estavam fora de suas nações. Um grande contingente populacional foi deixado à margem do direito, possibilitando que a aniquilação desses povos fosse uma alternativa para lidar com o problema.

            Relendo a história, surge o questionamento dos limites do direito e a dúvida se basta ser positivado para se valer como direito. Essa discussão se mostra pertinente e inacabada, pois vivenciamos situação muito semelhante diante do dilema europeu do fluxo refugiados e das políticas anunciadas pelo presidente norte-americano recém eleito Donald Trump.  

            Nas primeiras décadas do século XX os direitos humanos foram vinculados à soberania nacional: fora do seu território o homem perdia toda a proteção e direitos básicos lhe eram negados. A nação era suprema e estava acima das instituições legais.

            A Declaração dos Direitos Humanos é anterior a esse período, século XVII, mas não foi suficiente para proteger esses povos, pois é algo em abstrato, precisando de alguma autoridade para defendê-los. Hannah acredita que procedimentos normativos seriam capazes de conter esses abusos, pois concretizariam os direitos humanos já previstos.

            Numa tentativa teórica de averiguar se a resposta dada por Hannah é suficiente, passamos por Kelsen, Hart e Kant. Com base nesses autores, buscamos responder ao seguinte questionamento: procedimentos normativos são capazes de proteger as minorias e conter os abusos dos governos?

2. UM OLHAR SOBRE AS MINORIAS

Hannah Arendt, na obra “As origens do Totalitarismo”[1], de 1951, escreve sobre os regimes totalitários, sua relação com o direito e a situação dos apátridas. Esse texto escrito há mais de 60 anos se mostra extremamente atual, pois ainda experimentamos o drama dos refugiados, que nas palavras de Hannah, são “gente destituída de lar... gente desprovida de raízes”

Para autora, a política totalitária do pós primeira guerra mundial, destruiu a estrutura da civilização européia, deixando à mostra um contingente de pessoas que ficaram à margem da sociedade, invisíveis para o mundo do direito. Essa desintegração foi mais forte nos países derrotados e naqueles recém-estabelecidos. O que pareceu inicialmente apenas desavenças nacionalistas tomou grandes proporções, que afetou o destino político do continente.

Com o surgimento das minorias (...) um elemento de desintegração completamente novo foi introduzido na Europa do após-guerra. A desnacionalização tornou-se uma poderosa arma da política totalitária, e a incapacidade constitucional dos Estados–nações europeus de proteger os direitos humanos dos que haviam perdido os seus direitos nacionais permitiu aos governos opressores impor a sua escala de valores até mesmo sobre os países oponentes (p. 302)

Tratados de Paz celebrados se mostraram inadequados, muito porque seus mentores não compreendiam o real impacto da guerra; os Tratados das Minorias eram vistos pelos Estados recém-criados como discriminatório porque não obrigavam as grandes potências. Nesse contexto, eram mais de 100 milhões de europeus que não alcançaram a liberdade nacional e autodeterminação, sendo introduzidos métodos de coloniais de convivência européia, o que a autora denominou de “povos coloniais” (a autora sugere a semelhança entre exploração colonial e exploração da minoria).

Após a queda das autocracias remanescentes, percebeu-se que 25% da população não tinha suas necessidades consideradas. Esse cenário não foi alterado com a criação dos Estados sucessores, que julgavam esse grupo como uma exceção a ser protegida apenas por tratados de minorias, ficando estes povos à margem do direito.

Os Tratados das Minorias (...) não mencionaram, deixando-as à margem do direito, todas as outras nacionalidades sem governo próprio, concentradas num só país, de sorte que, em alguns desses Estados, os povos nacionalmente frustrados constituíam 50% da população total. (p. 305)

      

Essa exclusão fez surgir a idéia de que liberdade, soberania e autodeterminação só seriam possíveis com a emancipação nacional: sem governo nacional, um povo não usufruiria dos direitos humanos. Os direitos do homem estavam conjugados com a soberania nacional. Assimilação ou aniquilação dessas minorias eram as alternativas existentes para os Estados.

As nacionalidades minoritárias tentaram se agrupar e decidir o assunto, mas esbarravam em dificuldades: pequeno tamanho de cada uma e grande número de povos envolvidos; interesse nacional de cada minoria, não havendo um interesse comum de todas as minorias. A autora pontua que minorias existiram antes, a mudança está no reconhecimento de que esse grupo precisava de proteção especial por parte de uma entidade externa, já que apenas os nacionais eram vistos como cidadãos e gozavam de proteção legal. A sociedade aceitava a exclusão de povos separados da sua origem.

“... havia sido consumada como natural que a lei de um país não pudesse responsável por pessoas que insistiam numa nacionalidade diferente. (...) havia sido consumada a transformação do Estado de instrumento da lei em instrumento da nação; a nação havia conquistado o Estado, e o interesse nacional chegou a ter prioridade sobre a lei...”(p. 308-309).

A desintegração dessa forma de governo começou com a convicção da supremacia da nação sobre as instituições legais. Esse era o sentimento da época, que apoiava a afirmação de Hitler “o direito é aquilo que é bom para o povo alemão” (p. 309)

Fenômeno mais recente, persistente e profundo tem sido a condição dos apátridas, formado por pessoas sem Estado.  Antes, a revogação da naturalização era ínfima, mas esse fenômeno alcançou grandes proporções com o cancelamento das nacionalizações em massa (ex: Alemanha nazista desnaturalizou os judeus) e a questão dos refugiados.  Antes vistos apenas como uma anomalia legal, esse grupo se tornou sintomático após a Segunda Guerra Mundial.

A desnacionalização dá sinais do totalitarismo, pois mostra a incapacidade de tolerar oposição. Entre as duas guerras, quase todos os países europeus aprovaram alguma legislação que permitia a desnacionalização oportuna. Para autora, o uso desse soberano direito dá pista do grau da “infecção totalitária”.

Houve tentativas de repatriação e nacionalização. A repatriação forçada falhou porque nenhum país concordava em receber aquelas pessoas. Isso, no entanto, não impediu a expulsão dessa anomalia legal. Os apátridas, que estavam fora da lei, ficavam à mercê da polícia, que cometia atrocidades para “diminuir a carga de indésirables no país”(p.317)

(...) o Estado, insistindo em seu soberano direito de expulsão, era forçado pela natureza ilegal da condição de apátrida, a cometer atos confessadamente ilegais. Os apátridas assim expulsos eram contrabandeados para os países vizinhos, com o resultado de que esses últimos retribuíam do mesmo modo (p.317)

Esse contrabando de pessoas fez nascer conflito entre as polícias de fronteira, além do aumento da prisão dos apátridas por terem entrado ilegalmente num país. O campo de internamento tornou-se uma alternativa ao problema da deportação. Campos de concentração foram característicos da época.

A naturalização também falhou porque os Estados não conseguiam atender aos pedidos em massa, e como contra-reação começaram a cancelar naturalizações concedidas no passado, que “destruíram a pouca confiança que os refugiados ainda pudessem ter na possibilidade de se ajustarem a uma vida normal”(p. 318). Nesse cenário, os naturalizados não tinham qualquer segurança e suas condições se deterioravam, aproximando-os muito dos apátridas.

A situação desse grupo, que vivia em transgressão à lei, era tão difícil, que Hannah chega a dizer que o crime era a melhor forma de recupera a igualdade humana, porque como criminosos, voltavam a ter os direitos previstos na lei: “Só como transgressor da lei pode o apátrida ser protegido pela lei”, livrando-se assim do arbítrio da polícia.

Incapaz de resolver a dificuldade daqueles que perderam seu governo nacional, o Estado transferiu o problema para a polícia, que passou a governar diretamente as pessoas. O maior perigo era “a transformação do Estado da lei em Estado policial” (p. 321). Quanto maior o número de apátridas, mais força tinha a polícia daquele Estado e essa classe tinha afinidade com os regimes totalitários. Para a autora, os alemães organizaram o terror nos países conquistados com a ajuda da polícia local porque esta classe havia conquistado posição poderosa e estava empoderada pelo uso irrestrito e arbitrário de domínio sobre os apátridas e os refugiados. A perseguição de Hitler aos judeus estimulou outros países a se desfazer de seus grupos minoritários.

A questão dos apátridas coloca o Estado-nação em contradição, já que sua existência é calcada no princípio da igualdade perante a lei: se a lei não é igual para todos, voltam-se os privilégios característicos da sociedade feudal.

“Quanto mais clara é a demonstração da sua incapacidade de tratar os apátridas como ‘pessoas legais’, e quanto mais extenso é o domínio arbitrário do decreto policial, mais difícil é para os Estados resistir à tentação de privar todos os cidadãos da condição legal e dominá-los com uma polícia onipotente.” (p. 324)

A Declaração dos Direitos do Homem, do final do século XVII, foi um marco porque estabeleceu o Homem como fonte da Lei, sendo a sua proteção contra a soberania do Estado. Mas a questão dos direitos humanos foi associada à emancipação nacional. Embora concebidos como inalienáveis (supunha a independência de todos os governos) precisava de uma autoridade para protegê-los. Assim, a consequência da perda dos direitos nacionais era a perda de direitos humanos, que se mostraram, portanto, inexeqüíveis às pessoas que não eram cidadãs de algum Estado soberano. A questão não é a desigualdade dos apátridas perante a lei, mas sim o fato de não existirem leis para eles.

“(...) mesmo os escravos ainda pertenciam a algum tipo de comunidade humana; seu trabalho era necessário, usado e explorado, e isso os matinha dentro do âmbito da humanidade. Ser um escravo significava, afinal, ter uma qualidade diferente, mas sempre com um lugar na sociedade (...) a calamidade (...) não é a perda de direitos específicos, mas a perda de uma comunidade disposta e capaz de garantir quaisquer direitos. (p. 331)

            Para Hannah, o homem é expulso da humanidade quando perde sua comunidade. Mas os direitos emanam da natureza do homem e deveriam permanecer válidos e reais independentemente de qualquer fato. A própria humanidade deveria garantir o direito de ter direitos.

            Hannah, por sofrer o dilema dos apátridas, luta por procedimentos adequados a serem aplicados no caso concreto; apela por procedimentos normativos adequados. Apenas ter direitos não é suficiente, é preciso de procedimentos para concretizá-los. E, embora partindo de pontos diferentes, neste momento se aproxima de Kelsen, que também acredita que sem procedimentos normativos o direito fica só na abstração.

3. UM DEBATE TEÓRICO ENTRE KELSEN, HART E KANT

           

Diante do problema de pessoas à margem do direito, algumas teorias são trazidas para se tentar solucionar a dificuldade, levantando o debate sobre pontos como justiça e moral. Partindo do positivismo de Kelsen, passando pelas incertezas da norma de Hart e chegando à moral de Kant, tentamos encontrar um caminho onde um direito posto possa proteger, de fato, qualquer ser humano.

No texto “O problema da justiça”[2], Kelsen vai discorrer sobre as várias noções de justiça que eclodiram e sua relação com as normas. Para o autor a justiça “é uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado de diferentes objetos” (p. 3) e depende de uma valoração.

A justiça é, portanto, a qualidade de uma conduta humana específica, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens. O juízo segundo o qual tal conduta é justa ou injusta representa uma apreciação, uma valoração da conduta.

            A conduta que é confrontada com uma norma de justiça é, portanto, valorada. Assim, a avaliação, a valoração, positiva ou negativa, se dá sobre a realidade e não sobre a norma. O juízo de valor não pode incidir sobre norma porque não podemos confrontar uma norma do direito positivo com uma norma de justiça, já que ambas não podem ser consideradas simultaneamente válidas.

A validade das normas positivadas não depende da justiça de seu conteúdo: o justo e o injusto não são “qualidades desta norma, mas qualidades do ato pelo qual ela é posta (...) ” (p. 9). Nessa independência das normas positivas em relação à justiça diferencia-se o direito natural do positivismo jurídico.

Assim, como essas normas não podem ser consideradas simultaneamente válidas, uma norma jurídica positiva não pode ser injusta nem justa. Esse juízo de valor deve ser abstraído, princípio do positivismo jurídico.

Seria um contra-senso presumir que o direito positivo pode ser justo mas não pode ser injusto. Se o direito positivo não pode ser injusto, também não pode ser justo. Ele apenas pode ser justo ou injusto, ou nem justo nem injusto... admitir que a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de justiça – o que significa que as duas normas não são consideradas como simultaneamente válidas – é justamente o princípio do positivismo jurídico (p. 11)      

           

            Não é papel da ciência decidir o que é justo, mas sim descrever aquilo que é valorado como justo sem, contudo, tomar qualquer juízo de valor. O fundamento de validade de uma norma positiva está em uma norma suprema e geral que ele denominou “norma fundamental”. Essa norma superior

é pressuposta como objetivamente válida e que opera a fundamentação da validade da norma inferior precisamente pelo fato de legitimar o sentido subjetivo do ato que põe esta norma como seu sentido objetivo, isto é, como norma objetivamente válida (p. 15)

           

            Para Kelsen não é possível ter normas de justiça do tipo racional (normas postas por atos humanos e compreendidas pela razão). Isso porque existem vários ideais de justiça que não coincidem entre si, podendo, inclusive, ser contraditórios, sendo que nenhum deles exclui a possibilidade do outro.

            Kelsen passeia pelas várias noções e explicações de justiça parra desconstruir todas essas teses. Explora o princípio retributivo (em todas as suas vertentes: igualdade, isonomia, proporcionalidade), passa pelo princípio de justiça comunista formulado por Marx, sem deixar de caminhar pelo preceito de amor ao próximo e da liberdade.

No que se refere à justiça da igualdade, Kelsen ressalva que a norma pressupõe a desigualdade e só os iguais é que devem ser tratados como iguais. Mas, vem a questão de saber quais as desigualdades devem ser desprezadas e quais devem ser levadas em conta, isso porque a existência de iguais é uma criação jurídica, já que todos os homens têm as suas especificidades.

Assim, algumas desigualdades são desconsideradas: é o caso do direito ao voto, que é restrito aos maiores de vinte anos, gozem de saúde menta, sejam cidadãos e não tenha sofrido condenação penal. Kelsen explica que o direito de voto não é para todos, está selecionando aqueles maiores de vinte anos. Por outro lado, diferenças de gêneros são desprezadas e nesse sentido, homens e mulheres foram igualados. Assim, o autor conclui que os homens devem ser tratados iguais quando se enquadram na situação prevista na legislação: a igualdade é então uma questão lógica (consequência da generalidade da norma) e não de justiça

O princípio de que, quando as condições são iguais, as conseqüências devem ser iguais, é na verdade, a consequência lógica do caráter geral da norma que prescreve que verificando um determinado pressuposto se deve produzir determinada consequência. (p. 57)

Kelsen diferencia ainda a igualdade na lei e perante a lei.  A igualdade perante a lei deve existir mesmo que a lei prescreva tratamento desigual: se só cidadãos maiores de vinte anos podem votar, qualquer cidadão com mais de 20 anos deve receber um tratamento igualitário sobre esse assunto; um cidadão menor de 20 anos, no entanto, não será tratado da mesma forma, porque a lei o excluiu. Assim, a igualdade perante a lei significa a correta a aplicação da lei, qualquer que seja o conteúdo que essa possa ter: “ a igualdade perante a lei não é, portanto, de forma alguma, igualdade mas conformidade com a norma” (p. 60). O autor demonstra novamente que igualdade perante a lei não é justiça da igualdade, mas a correspondência da correta fixação da norma no caso individual.

Conclui então que, racionalmente, não é possível encontrar um traço comum nos preceitos das normas de justiça. Para o autor, a justiça tem relação com a correta aplicação do direito, da aplicação das normas ao caso concreto. O bem e a justiça absolutos, como pregava Platão, é um ideal irracional; devemo-nos contentar com a justiça relativa, que é aquela determinada por cada ordenamento jurídico, pois cada povo tem uma noção de justiça que é expressada em suas leis.

Em sua obra “A teoria Pura do Direito”[3], Kelsen faz uma clara separação entre a ciência jurídica e política, e por tal motivo para sua teoria não tem importância questionamentos acerca de “como deve ser o Direito” ou “como o Direito deve ser feito”, pois essas são questões políticas. Esse é o sentido da palavra “Pura” de sua teoria, pois exclui do estudo tudo aquilo que não é estritamente Direito.

Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental. (p.1)

            Há uma preocupação com a jurisprudência, que, devido a estreita conexão, tem confundido o Direito com outros campos de conhecimento, como política, ética, etc. Mas esse sincretismo “obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto” (p 2)

            O conhecimento jurídico está voltado para normas jurídicas, que conferem a certos fatos o caráter de atos jurídicos. Para Kelsen o Direito é “um sistema de normas que regulam o comportamento humano” (p.5) e a norma tem o caráter de dizer que algo vai ser ou vai acontecer, determinando a forma como homem deve se conduzir (proibindo, permitindo, conferindo poder). A norma é o início e o fim de todo sistema jurídico.

Norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudica à competência de alguém. (p.6)

Kelsen compara a ordem de um gangster daquela ordem de um funcionário de finanças: ambos querem que o homem entregue determinada quantia de dinheiro. Mas, apenas a ordem do funcionário de finanças tem amparo numa norma válida, por isso apenas esta tem caráter vinculante para o destinatário. O que dá caráter vinculante à norma jurídica é a chave da teoria de Kelsen, é seu pressuposto lógico sem o qual o direito não funciona: a norma fundamental.

Não é do ser fático de um ato de vontade dirigido à conduta de outrem, mas é ainda e apenas de uma norma de dever-ser que deflui a validade da norma segundo a qual esse outrem se deve conduzir em harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade. (p. 9)

Esta [a norma fundamental] não é uma norma posta através de um ato jurídico positivo, mas (...) uma norma pressuposta (...) Constatar esta pressuposição é uma função essencial da ciência jurídica. Em tal pressuposição reside o último fundamento de validade da ordem jurídica, fundamento esse que, no entanto, pela sua essência, é um fundamento tão-somente condicional e, neste sentido, hipotético. (p. 51)

A norma é um “dever-ser”, mas essa própria norma, que dá a um ato um significado jurídico, é “ela própria produzida por uma ato jurídico, que por seu turno, recebe a sua significação jurídica de uma outra norma” (p.4).  No topo dessa pirâmide está a norma fundamental, que dá validade objetiva as outras normas. A norma fundamental é hipotética, para fechar a cadeia de validade das normas.

Há ainda uma distinção das normas jurídicas das consuetudinárias. Estas, por vezes, também determinam algumas condutas como obrigatórias, e atos que contrariem seu conteúdo ensejam censura pelos demais membros da comunidade. Assim, pela situação fática, o costume transforma-se em um dever-ser, mas ele só será uma norma objetivamente válida se tiver amparo de uma norma superior.

Através do costume tanto podem ser produzidas normas morais como normas jurídicas. As normas jurídicas são normas produzidas pelo costume se a Constituição da comunidade assume o costume – um costume qualificado – como fato criador de Direito. (p.10)

A conduta de fato, realizada no mundo natural, é julgada conforme o conteúdo da norma. O juízo de valor é positivo quando a conduta está de acordo com a norma válida, neste caso diz-se que a conduta é “boa”; se a conduta está contrariando a norma, o juízo de valor é negativo, a conduta é “má”. Portanto, “A norma considerada como objetivamente válida funciona como medida de valor relativamente à conduta real” (p.19). Esse valor é arbitrário porque se baseia em uma norma que é produzida por ato de vontade humana.

A sua conduta tem um valor positivo ou negativo, não por ser desejada ou querida – ela mesma ou a conduta oposta -, mas porque é conforme a uma norma ou a contradiz. (p. 22)

O Direito e a Moral são ordens sociais na medida em que regulam a conduta humana. A função da ordem social é permitir a convivência pacífica daqueles que estão subordinados à sua jurisdição, e conseguem alcançar o seu fim determinando a conduta de seus membros. Assim, proíbem condutas consideradas prejudicais e estimulam ações consideradas socialmente úteis.

Aqueles atos considerados “maus” (contrários à norma) sofrem sanção. Mesmo na ordem moral há sanção para o descumprimento: na moral religiosa há a recompensa celeste e o castigo. A aprovação ou desaprovação social de nossos atos também é uma forma de sanção. Mas direito e moral não se confundem: o direito é uma ordem onde todas as normas do sistema retiram o seu fundamento de validade da norma fundamental.

Uma das distinções do direito de outras ordens normativas é que ele é uma ordem coativa, ou seja, diante das situação indesejadas há um ato de coação, utilizando-se o Estado, inclusive, da força física para aplicar a sanção. Os indivíduos que aplicam a sanção estão autorizados pelas normas do próprio sistema a usar esse poder (a ordem jurídica estabelece quem e as condições de aplicação da coação física).  Nas sociedades modernas existe o monopólio coercitivo do Estado e isso garante um mínimo de segurança coletiva, já que protege os outros indivíduos do emprego do uso da força por seus semelhantes.  A sanção passa a ser aplicada apenas como consequência do ilícito, que por sua vez é pressuposto da sanção. É o elemento coação que distingue o direito das demais ordens sociais. Para o autor, se não houvesse a coerção, não existia o Estado, e com ele morreria o Direito.

Tanto um gângster como o Estado usam da força física para alcançarem o seu fim, mas só consideramos os atos do Estado como norma vinculadora. O ponto crucial de diferenciação destes atos está no amparo da norma fundamental, que só o segundo tem. A norma fundamental não é uma norma positivada, mas pressuposta.

Nesse sentido, para Kelsen, tendo amparo jurídico, não há qualquer absurdo na questão dos Estados Totalitários. Campos de concentração, extermínio de religiões e raças indesejáveis podem até ser condenados, mas estão dentro da ordem jurídica daqueles Estados.

Justiça não é um elemento da categoria de direito, isso porque justiça é um juízo de valor, tem caráter relativo. Para Santo Agostinho, o direito não existe sem a justiça, mas justa é a ordem de Deus. Mas para os positivistas não há um ser transcendental que dita as regras de justiça, porque isso não é aceita pela ciência jurídica. Assim, uma norma positivada ser considerada injusta, e mesmo assim será válida sua ordem coercitiva.

            Hart, em sua obra “O conceito de Direito”[4], discorre sobre a questão “O que é direito”. Embora a palavra seja apreendida por todos, não é fácil sua conceituação. Hart também é um positivista, mas faz críticas amargas à Kelsen

Primeiramente Hart julga os conceitos mais difundidos de direito devido a confusão que o fazem com o próprio conteúdo do direito. Traz casos de fronteira para mostrar a fragilidade das teorias, embora não forneça uma definição de direito em sua obra, pois seu objetivo é oferecer uma melhor compreensão das semelhanças e diferenças entre direito, coerção e moral enquanto fenômenos sociais.

Mostra a dificuldade de se definir direito, conquanto os aspectos salientes sejam compreendidos pelo homem (ex: homens sabem que existem regras que proíbem ou impõe comportamento, sob cominação de pena; sabem sobre regras que conferem direitos ou criam obrigações; conhecem a função dos tribunais para determinar quais são as normas e quando foram violadas; compreendem o papel do poder legislativo para fazer novas regras, etc). Isso ocorre porque além dos casos padrões nítidos existem os duvidosos, em que fica obscura a qualidade jurídica. São os “casos de fronteira cheios de interrogação” (p. 8).

A definição do termo passa por três questões recorrentes:

1.  Direito x ordens baseadas em ameaças: A existência do direito implica que algumas condutas deixam de ser facultativas e passam a ser obrigatórias: o homem é forçado a fazer algo, porque terá conseqüências desagradáveis se não fizer. Para alguns autores, dar ordens baseadas em ameaça é a essência do Direito. Hart discorda, mesmo para normas do direito criminal, que são as que mais se aproximam desta situação.

Além do controle por diretivas, que são gerais, no direito há diretivas oficiais individualizadas (caso a ordem não seja obedecida, funcionários podem pedir o acatamento de tais ordens), e isso é algo a se acrescentar no modelo simples do assaltante. O ladrão precisa ameaçar para que suas ordens sejam conhecidas e obedecidas (se gritar numa sala vazia sua ordem não será obedecidas); por outro lado, é bom que as leis sejam conhecidas em um caráter geral, mas o seu desconhecimento não afeta sua validade nem sua aplicação. Um segundo ponto a se considerar é o caráter temporário de superioridade do assaltante, enquanto a autoridade das leis tem caráter permanente, duradouro. No direito, existe uma crença geral na probabilidade da execução das ameaças, além da suposição de que a maior parte das ordens seja freqüentemente obedecida de forma voluntária.

Há, ainda, tipos de direitos muito diferentes de leis penais, pois nem todas as leis impõem às pessoas que façam ou não façam algo. A semelhança entre qualquer tipo de direito está na pessoa que dá as ordens, caracterizado por sua supremacia dentro do seu território e de independência dos outros sistemas.

2. Obrigação jurídica x obrigação moral: As regras morais impõem obrigações e retiram certas liberdades dos indivíduos, assim como o Direito. Existem elementos semelhantes aos aspectos da moral, tanto que os sistemas jurídicos reproduzem certos fundamentos morais. Isso poderia sugerir que moral e justiça são a essência do direito. Para Hart é um equívoco, existe divergências na suas exigências.

3. O sistema jurídica consiste, pelo menos em geral, em regras. Mas, a convergência de comportamentos pode existir independente de regras, são os comportamentos sociais e os hábitos. A diferença está na punição, previsível e definida, sofrida no caso de descumprimento de regras jurídicas enquanto do outro lado pode haver alguma reação hostil sem qualquer organização ou definição.

A previsibilidade do castigo é um aspecto importante das regras jurídicas, mas não é suficiente. A decisão do juiz não é algo tão previsível porque há sempre uma escolha a se fazer, pois há várias interpretações, várias respostas possíveis para uma questão. A resposta não está pré-determinada de forma fixa e clara numa regra. As regras têm um núcleo claro e certo, mas há sempre uma zona de penumbra, onde há margem para interpretação.

Nos casos mais importantes há sempre uma escolha. O juiz tem de escolher entre sentidos alternativos a dar às palavras de uma lei ou entre interpretações conflitantes do que um precedente significa (...) As regras podem ter um núcleo central de sentido indiscutível (...). Contudo, todas as regras têm uma penumbra de incerteza em que o juiz tem de escolher entre alternativas. (p.17)

O direito criminal é algo que obedecemos ou desobedecemos e a sanção destina-se a dar um motivo para que as pessoas hajam conforme os preceitos da lei. Mas, há outros tipos de leis (como aquelas que conferem poderes aos particulares ou aos funcionários de Estado) que não se aplica a analogia com ordens baseadas em ameaças, pois facultam aos indivíduos determinadas condutas. Hart faz aqui uma critica à teoria de Kelsen onde todas as normas estão ligadas a uma coerção.

            O exercício de poderes conferidos pela lei em desconformidade com as condições especificadas pelas regras torna o ato ineficaz e nulo, mas não há coerção para tal exercício. Entender todas as normas como relacionadas a atos coativos é tentar uniformizar a ciência do direito, distorcendo as diversas funções sociais que os distintos tipos de regras jurídicas cumprem. Para Hart, a sanção não é o elemento de importância central e uma lei sem sanção é perfeitamente concebível.       As regras que impõe poderes aos particulares para celebrar contratos, escrever testamentos, dá aos indivíduos competência para determinar o curso da lei dentro da sua esfera privada, ou seja, exercem ou não os poderes conferidos. Assim, essas regras que concedem vantagens dever ser vistas como diferentes daqueles que impõe deveres.

            A ordem baseada em ameaças é um desejo que outros façam ou abstenha de fazer certas coisas. Diferentemente, a legislação tem força auto-vinculativa, de modo que mesmo aqueles que a produzem estão sujeitos aos seus ditames. O legislador não está fora do alcance da lei que produziu, diferentemente, do assaltante. Sinteticamente, Hart rebate a teoria do direito como ordens coercitivas:

Em primeiro lugar, mesmo uma lei criminal, a que mais se lhe aproxima, tem muitas vezes um âmbito de aplicação diferente do de ordens dadas a outros; porque uma tal lei pode impor deveres àqueles mesmos que a fazem, tal como a outros. Em segundo lugar, outras leis são distintas de ordens na medida em que não obrigam pessoas a fazer coisas, mas podem conferir-lhes poderes (...); Em terceiro lugar, embora a promulgação de uma lei seja em alguns aspectos análoga à emissão de uma ordem, certas regras de direito são originadas pelo costume e não devem o seu estatuto jurídico a qualquer acto consciente de criação do direito. (p.57)

Assim, Hart distancia-se de Kelsen ao não considerar direito como apenas ordens coativas e, principalmente, por não enxergar o direito e a moral como campos totalmente separados. Hart mostra que há aspectos semelhantes entre esses dois campos, tanto que muitas vezes normas jurídicas reproduzem normas morais. Ademais, Hart mostra que leis não são suficientes para proteger direitos já que na sua aplicação sempre haverá espaço para interpretações. A proteção de minorias precisaria, assim, de uma garantia adicional, pois não é suficiente estar prevista em leis adotadas por procedimentos válidos.

A tese do imperativo categórico de Kant parece fechar o sistema para garantir a efetividade de direitos positivados para proteção das minorias, já que para este autor o direito é um meio de regular a liberdade e as leis dependem da moral.

Kant é um defensor da propriedade privada e constrói sua teoria edificada na garantia da propriedade privada como um inabalável direito da razão. O Direito público é o direito do Estado que dá condições para que indivíduos livres convivam entre si.

Para Kant, a posse, que é um pressuposto verificado já no estado de natureza, somente se torna propriedade privada quando de sua garantia por meio do Estado. Assim sendo, em Kant, o direito público é uma decorrência necessária da própria atividade e dos interesses privados – de modo radicalmente burguês, o privado fala mais alto que o público. (MASCARO, p. 231)[5]

            Em sua obra “Princípios Metafísico da Doutrina do Direitos”[6], Kant divide a filosofia em pura (científica) e prática (moral). A razão do direito é a liberdade, mas essa não pode ser conhecida na sua forma pura (não é possível determinar cientificamente), é preciso encontrar um conceito prático, moral: é a liberdade prática (moral) que o direito regula. Portanto, a legislação depende da moral e a moral é apreendida a partir da experiência:

... a filosofia prática não pode ser outra coisa senão sabedoria moral... somente aquilo que é prático de acordo com as leis da liberdade pode conter princípios independentes de qualquer teoria, pois inexiste teoria daquilo que ai além das propriedades da natureza (p. 60)

            O prazer e o desprazer estão relacionados à experiência, assim como outros conceitos, pois, “somente a experiência é capaz de ensinar o que nos traz alegria” (p.58), assim como é a experiência que nos ensina o meio para buscar nossos fins.

            O prazer e o desprazer são efeitos do desejo, e nada dizem sobre o objeto, mas sobre uma relação com o sujeito. Os desejos são concretizados de acordo com a prerrogativa de cada um de fazer ou deixar de fazer conforme lhe   agrade. Escolha é o ato consciente de realizar ou não um desejo; se não há consciência no ato, então é aspiração. Quando o fundamento determinante para realização ou não do desejo é a razão, denominamos de Vontade.

            Portanto, a vontade está relacionada ao fundamento que determina a escolha para a realização da ação e na medida em que é capaz de determinar a escolha, a vontade é a própria razão prática. O uso da razão para fazer as escolhas, separa o homem de um animal, porque aquele tem suas escolhas afetadas, mas não determinadas, por impulsos: isso é liberdade de escolha. A independência em relação aos impulsos para fazer as escolhas é a liberdade negativa, e as leis da liberdade são denominadas leis morais.

            Mas se todos os homens exercessem sua liberdade sem limitações não seria possível a convivência em sociedade. Assim, por vezes estamos obrigados a realizar, ou deixar de realizar, determinadas ações: se essa obrigação advém de uma lei externa, se só realizamos porque existe um imperativo externo que nos obriga a fazer, esse imperativo é externo e se positivado, chamamos de leis jurídicas; por outro lado, independentemente do que o mundo externo estipule, ainda assim haja a obrigação, porque o mandamento é interno ao sujeito, então isso é lei moral.

Um princípio que converte certas ações em deveres é uma lei prática. Uma regra da qual o próprio agente faz seu princípio sobre fundamentos subjetivos é chamada de máxima própria (p. 67).

            As leis morais são algo que conduzem a ação do homem, mas partem de dentro dele. Podem ser positivadas e passam a ser jurídicas, mas independem da positivação para serem reguladoras de conduta. Kant expõe que há nas leis morais o aspecto subjetivo, que cada agente pode ter máximas diferentes, mas que existe um imperativo que une todas as leis morais e permite a convivência de homens livres: Age com base em uma máxima que também possa ter validade como uma lei universal.

O princípio supremo da doutrina dos costumes é, portanto: age com base em uma máxima que pode também ter validade como uma lei universal. Qualquer máxima que não seja assim qualificada é contrária à moral. (p. 68)

           

Esse é o imperativo categórico de Kant, que vai regular a liberdade dos homens e permitir a convivência mútua. O homem conterá certos apetites porque sabe que, esse apetite não poderia ser realizado por todos os homens; de acordo com a máxima da universalização da ação o homem consegue identificar se age corretamente. A partir do imperativo categórico Kant traz preceitos morais, subjetivos, para o uso da razão; torna cada homem responsável e capaz de identificar o que é ou não moral.

            Se o homem age de acordo com uma lei jurídica, agiu dentro da legalidade. Nesse sentido, o cumprimento do dever ocorre simplesmente por estipulação legal. Se a idéia de dever que surge com lei é motivo para a ação, há moralidade no ato.

            Por vezes o direito legisla sobre deveres éticos; estes passam, então, a também ser jurídicos. Assim, ética e direito possuem direitos em comum embora o tipo de obrigação seja diferente, já que na ética o dever é tido como dever independentemente de onde provenha, é o motivo suficiente para a escolha. As leis jurídicas são atos de vontade, são escolhas.

            O direito regula liberdades, para que a liberdade de um possa coexistir com a liberdade de todos. Assim, obrigações são impostas para que a liberdade de um não exceda limites que impeçam outros de exercer a sua.

            Analisando a idéia de Kant, percebemos a valorização da moral no campo jurídico. Existe a discussão da moralidade e da legalidade: uma vez que o legal é o ato de vontade, precisamos pensar além, e analisar a moralidade das ações. Nesse ponto podemos imaginar um diálogo com Hannah Arendt, pois fornece respostas às suas angustias. Para a autora, era preciso procedimentos para garantir direito. Mas, numa leitura de Kant, percebemos que não bastam procedimentos: é preciso inundar de conceitos morais o direito e as ações. Se, os agentes dos governos agissem de acordo com o imperativo categórico de Kant, as prisões e mortes em massa (que teriam amparo pela tese de Kelsen e poderiam estar na zona de penumbra de Hart) não ocorreriam porque aquela prática não poderia ser universalizada.

            Positivar a questão dos alojamentos e campo de concentração, tudo conforme procedimentos, atenderia aos anseios dos positivistas e daria ao Estado respaldo para executar suas ações; não passaria, porém, pelo filtro Kantiano. Direito tem que ir além dos meros procedimentos.

Caminhar por essas teorias nos faz pensar na dialética Hegeliana    . Houve um confronto entre moral e direito, onde alguns queriam subjugar o direito à moral e outros negaram a moral dentro do direito. Mas, como Hegel previa, a solução do confronto não está na negação dos opostos, mas a resolução está na superação, na transformação dos próprios conceitos[7]. A dialética produz a troca de patamares onde surgem novos desafios, pois a história continua a caminhar.

A dialética, para Hegel, é um processo ao mesmo tempo de entendimento racional e filosófico do mundo, mas é também o próprio modo pelo qual se dá o desenvolvimento da realidade. O indivíduo, por meio de sua apreensão imediata, percebe o conflito; dialeticamente, consegue entender racionalmente o quadro geral no qual está inserida a realidade conflituosa, e entende a razão que está ligada a esse ser. Assim, a dialética é o processo de entendimento do mundo.[8]

Para Hegel o direito surge para assegurar a liberdade, especialmente a liberdade de propriedade. Mas nós só podemos ser livres num contexto onde a vida social sustenta e protege a liberdade. O direito entra para proteger a sua liberdade, em especial a liberdade de propriedade. O sistema do direito, que é uma estrutura racional, é o império da liberdade realizada. A vontade é o que dá origem ao direito e a liberdade é, ao mesmo tempo, o seu conteúdo e o seu destino.  A base do direito é o reino do espírito, é o reino da liberdade.

“O domínio do direito é o espírito em geral [ liberdade]: aí a sua base própria, o seu ponto de partida está na vontade livre, de tal modo que a liberdade constitui a sua substância e o seus destino e que o sistema do direito é o império da liberdade realizada... (p. 12)

            Vale frisar que Hegel foi lembrado no tocante à mudança de patamares, porque enfrentamos o problema das minorias no século passado e só a transformação das oposições moral e direito foi capaz de oferecer uma solução para o problema. Nos dias atuais sofremos novamente a questão dos refugiados e tudo indica que será preciso reinventar o direito para encontrar outra solução a ser aplicada nos tempos contemporâneos. [9]

4. CONCLUSÃO

 Hannah Arendt acredita que procedimentos normativos seriam capazes de conter abusos de governos autoritários, pois concretizariam os direitos humanos já previstos.

Inicialmente, a teoria de Kelsen parece ser capaz de enfrentar essa dificuldade, pois o positivismo jurídico está apegado aos procedimentos normativos, questão chave da teoria. Mas um olhar atento mostra que procedimentos não são suficientes, já que na vertente Kelseniana a validade das normas positivadas não depende da justiça de seu conteúdo, mas apenas da conformidade de seus procedimentos, sendo a norma fundamental o fundamento de validade de qualquer norma positivada. Há uma independência das normas positivas em relação à justiça e, pra essa teoria, é esse o ponto que diferencia direito natural do positivismo jurídico. O juízo de valor de justiça deve ser abstraído para essa corrente, principalmente porque ideais de justiça são relativos e chegam a ser contraditórios entre si, tendo cada povo uma noção de justiça que está expressada em suas leis. A justiça tem relação com a correta aplicação do direito, da aplicação das normas ao caso concreto. Por isso devem estar separadas a ciência jurídica e a política.

 Para Kelsen, tendo amparo jurídico, não há qualquer absurdo na questão dos Estados Totalitários. Campos de concentração, extermínio de religiões e raças indesejáveis porque podem até ser condenados, mas estando dentro da ordem jurídica daqueles Estados não há qualquer problema. Assim, se amparados por normas válidas, corretas e justas são as atrocidades cometidas às minorias.

Para Hannah, esses povos minoritários sofriam as discriminações por estarem à margem do direito, mas nada impediria, de acordo com a teoria positivista, que essas discriminações estivessem permitidas pelo direito. Fica claro então que procedimentos normativos, isoladamente, não são suficientes para garantir direito às minorias.

Não é possível isolar completamente direito e moral. Não basta ser posto para ser considerado direito. Não podemos mais tolerar governos totalitários sob o argumento de que existem leis para ampará-los.

Mesmo leis protegendo essa categoria não seriam suficientes, pois aos olhos de Hart, sempre há uma zona de penumbra que possibilitaria, de qualquer forma, governos autoritários a usarem sua discricionariedade. Sempre existe uma escolha a se fazer ao aplicar o direito, pois há várias interpretações, várias respostas possíveis para uma questão. A resposta não está pré-determinada de forma fixa e clara numa regra. As regras têm um núcleo claro e certo, mas há sempre uma zona de penumbra, onde há margem para interpretação.

Diante desse impasse, Kant parece trazer uma solução com seu imperativo categórico, fechando o sistema para garantir a efetividade de direitos positivados para proteção das minorias, já que para este autor as leis dependem da moral.

O direito existe para regular a liberdade dos homens, que só podem conviver em sociedade se todas se autolimitarem, se usarem o imperativo categórico para decidirem o certo e o errado. Todos os homens, independentemente da existência de leis, sabem o que está correto, porque há uma lei moral interna, uma máxima baseada em princípios subjetivos.

Os homens conterão seus apetites se antes de agirem universalizarem seus atos. Assim o homem é responsável e capaz de identificar o que é ou não moral. Agir com base em uma máxima que pode também ter validade como uma lei universal, conterá atitudes autoritárias. Isso porque massacres, prisões massa, campos de concentração são práticas que não podem ser generalizadas e mostram-se claramente inadequadas. 

Essa caminhada parece elucidar a questão de Hannah Arendt. Hart já dá sinais que procedimentos não são suficientes, e Kant mostra que é preciso inundar de conceitos morais o direito e as ações. Positivar a questão dos alojamentos e campo de concentração, tudo conforme procedimentos, atenderia aos anseios dos positivistas e daria ao Estado respaldo para executar suas ações; não passaria, porém, pelo filtro Kantiano. Direito tem que ir além dos meros procedimentos.

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[1] Arendt, Hannah: As origens do totalitarismo. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_arendt_origens_totalitarismo.pdf>. Acesso em: 20/01/2017

[2] KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1998. (Capítulo I – As Normas da Justiça)

[3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003 (Capítulo I – Direito e Natureza)

[4] HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Gulbenkien, 1994 (Capítulo I – Questões Persistentes; Capítulo II – Leis, Comandos e Origens; Capítulo III – A Diversidade das Leis)

[5] Mascaro, Alysson Leandro: Filosofia do direito. Capítulo 9. ed. –São Paulo: Atlas, 2014.

[6]  KANT, Immanuel. Princípios Metafísicos da Doutrina do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2014 (Introdução à Metafísica dos Costumes e à Doutrina do Direito)

[7] HEGEL, Georg W. F. Princípios de Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007 (Introdução)

[8] Mascaro, Alysson Leandro: Filosofia do direito. Capítulo 10. ed. –São Paulo: Atlas, 2014.

[9] NOTA: Hegel, em sua tese, enfrenta o debate entre direito, violência e tirania. Mas para o autor, embora não seja da natureza do direito usar a violência, esta pode constituir um elemento do direito positivo. A natureza do direito é proteger a propriedade, não importando como fará. Ele acredita na autoridade absoluta ao direito, independente da oposição de outros sistemas.  Nessa parte, distanciamos totalmente de Hegel, pois viemos aqui defender que a solução não reside no oposto do direito como absoluto, mas na transformação desse conceito.