O documento de referência para o planejamento das contratações públicas

01 QUALIDADE E EFICIÊNCIA NA CONTRATAÇÃO

Iniciamos nossa abordagem falando sobre “qualidade nas contratações” para enfatizar que esse é, ou pelo menos deve ser, o grande objetivo almejado após a decisão de uma contratação, sendo a legalidade uma mera coadjuvante da qualidade. Nesse diapasão, podemos afirmar que, em princípio, o gestor público deve buscar qualidade do que se deseja contratar, dentro dos ditames legais. Portanto, essa é a filosofia que dever ser perseguida no processo de contratação do setor público, a busca da qualidade, dentro dos limites da legalidade.

Neste momento, para abordarmos a qualidade no processo de contratação, discutiremos alguns conceitos e práticas.

A racionalidade humana deve ser trabalhada para que os objetivos sejam obtidos com menor número de erros possíveis, sendo quebrada, segundo MONTEIRO[1], a máxima de que “errar é humano” e, segundo o mesmo autor, passando a ser empregado o pensamento de que “humano – próprio do homem, do ser inteligente e racional – é buscar, constantemente, e consequentemente, a perfeição”.

A busca pela perfeição da contratação tem incondicionalmente um ponto de partida, o “planejamento”, ponto de suma importância para qualidade.

Podemos iniciar nossa abordagem acerca da importância da fase de planejamento da contratação com a seguinte frase do professor Renato Mendes, na qual é elucidado de forma bem simplória o objeto deste ponto de estudo: “... o sucesso da contratação não pode depender da sorte de quem conduz a fase externa (licitação), mas da capacidade de quem a planeja”[2].

O planejamento de uma contratação estabelecerá todas as futuras relações entre o Ente Público e o futuro contratado. Assim, de fato, o sucesso da contratação dependerá do seu planejamento, seja essa contratação através de um procedimento licitatório para seleção de um fornecedor, seja essa contratação diretamente com um fornecedor através de dispensa ou inexigibilidade.

Quando se planeja a contratação, se define o encargo a ser cumprido pelo futuro contratado. Definir o encargo é bem mais que definir apenas o objeto do futuro contrato, pois a definição do objeto está inserido no conceito de encargo. Definir o encargo, através do planejamento, é definir o conjunto de obrigações, a ser cumprida pelo futuro contratado, de acordo com as necessidades da Administração Pública, ao passo que o objeto será a obrigação mais importante imposta no encargo, sendo sua definição a explanação da solução efetiva para a necessidade da demanda[3].

Portanto, quando a Administração Pública se deparar com um problema, este deve ser devidamente identificado para ser decidido a melhor forma de solucioná-lo. Sendo decida a contratação de terceiro, deve ser iniciada a fase de planejamento desta contratação, com a devida definição do encargo para o futuro contrato.

Visto que planejar uma contratação é identificar devidamente o problema e definir o encargo ao terceiro para solucioná-lo da melhor forma, podemos enxergar que o grande desafio da fase de planejamento é especificar bem o encargo, definindo-o com exatidão e precisão, para que a futura contratação cumpra com os bons requisitos da eficiência, eficácia, efetividade e economicidade.

Elucidando um pouco os conhecidos quatro “E´s”, supracitados, trazemos os ensinamentos do renomado professor Idalberto Chiavenato, que de forma bastante esclarecedora define e diferencia a “eficácia” da “eficiência”. Vejamos:

eficácia é uma medida normativa do alcance dos resultados, enquanto eficiência é uma medida normativa da utilização dos recursos nesse processo. (...) A eficiência é uma relação entre custos e benefícios. Assim, a eficiência está voltada para a melhor maneira pela qual as coisas devem ser feitas ou executadas (métodos), a fim de que os recursos sejam aplicados da forma mais racional possível (...)[4].

Caminhando mais para a realidade da Administração Pública, Marcelo Douglas de Figueiredo Torres, em sua obra “Estado, Democracia, e Administração Pública no Brasil”, relata uma reflexão acerca da aplicação da “eficácia”, eficiência” e “efetividade” na gestão pública. Vejamos:

Eficácia: basicamente, a preocupação maior que o conceito revela se relaciona simplesmente com o atingimento dos objetivos desejados por determinada ação estatal, pouco se importando com os meios e mecanismos utilizados para atingir tais objetivos. Eficiência: aqui, mais importante que o simples alcance dos objetivos estabelecidos é deixar explícito como esses foram conseguidos. Existe claramente a preocupação com os mecanismos utilizados para obtenção do êxito da ação estatal, ou seja, é preciso buscar os meios mais econômicos e viáveis, utilizando a racionalidade econômica que busca maximizar os resultados e minimizar os custos, ou seja, fazer o melhor com menores custos, gastando com inteligência os recursos pagos pelo contribuinte[5].

E continua:

Efetividade: é o mais complexo dos três conceitos, em que a preocupação central é averiguar a real necessidade e oportunidade de determinadas ações estatais, deixando claro que setores são beneficiados e em detrimento de que outros atores sociais. Essa averiguação da necessidade e oportunidade deve ser a mais democrática, transparente e responsável possível, buscando sintonizar e sensibilizar a população para a implementação das políticas públicas. Este conceito não se relaciona estritamente com a idéia de eficiência, que tem uma conotação econômica muito forte, haja vista que nada mais impróprio para a administração pública do que fazer com eficiência o que simplesmente não precisa ser feito[6].

A eficiência, como um dos princípios gerais que rege a Administração Pública, previsto no rol do art. 37 da CF/88, foi inserido no texto Constitucional através da Emenda Constitucional nº 19/98, originada através da Mensagem Presidencial nº 886/95, que pretendia incorporar a eficiência à Administração Pública para melhorar aptidão do aparelho estatal em gerar mais benefícios, na forma de prestação de serviços a sociedade, com os recursos disponíveis, em respeito ao cidadão contribuinte.

O princípio da eficiência é aquele que exige a consecução dos fins da Administração Pública, dentro da legalidade, moralidade, publicidade e impessoalidade. Por isso, a eficiência deve ser alcançada paralelamente aos demais princípios constitucionais da Administração Pública. Nesse sentido, e ainda interligando a eficiência com a razoabilidade, o professor Walber de Moura Agra leciona a seguinte afirmativa acerca do princípio da eficiência:

[...] o princípio da eficiência deve ser interpretado pari pasu com a qualidade dos serviços prestados pelos entes estatais, agilizando o atendimento dos interesses coletivos sem descurar da excelência das atividades realizadas. A eficiência tomada no sentido exclusivo de rapidez, é inadmissível, devendo, para verificação do atendimento do mandamento constitucional, ser conjugada com o princípio da razoabilidade, verificando-se se os fins se adequam aos meios[7]”.

Por fim, o professor supracitado completa seu raciocínio dizendo que os signos do princípio da eficiência são: rendimento, celeridade e perfeição.

O princípio da eficiência para Maria Sylvia Zanella Di Pietro "impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar".[8] Enquanto Hely Lopes Meirelles diz que:

O Princípio da Eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e seus membros[9].

Além da “eficácia”, “efetividade” e “eficiência”, o quarto “E” a ser observado no planejamento da contratação é a “economicidade”.

Primeiramente, podemos dizer que o princípio da economicidade prega a análise dos atos administrativos com objetivo da verificação de sua prática na observância da relação custo-benefício, visando o emprego dos recursos públicos de forma mais econômica, eficiente e vantajosa para o Poder Público, ou seja, é a aplicação dos atos sob o ponto de vista econômico. Tal princípio está previsto no art. 70 da Constituição Federal brasileira de 1988, que atribui à Administração Pública, através de um sistema de controle interno, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes e entidades da administração direta e indireta, quanto a legalidade, legitimidade e economicidade.

Observa-se que nossa Carta Magna se preocupa em colocar, como uma das funções dos controles internos e externos, a observância ao princípio da economicidade, fazendo com que a Administração pública atue trilhando sobre as normas econômicas.

Celso Ribeiro Bastos diz que a finalidade da Ciência Econômica é: "o estudo da adequação entre os recursos disponíveis e as necessidades existentes dentro de uma sociedade[10]".

O princípio da economicidade não se preocupará com o simples fato “corte custos”, no popular, com o “poupar dinheiro”. O princípio da economicidade irá se preocupar com os fenômenos relativos à produção, distribuição, acumulação e consumo dos bens materiais. Américo Luís Martins da Silva expõe que a atividade econômica se define como a "aplicação do esforço humano, visando a obter; por meio de bens ou de serviços, gratuitos ou onerosos, a satisfação das necessidades, seja ela material ou imaterial"[11].

Uma contratação atenta à economicidade observa a escassez, a escolha, a necessidade, os recursos, a produção, a distribuição e o consumo.

Por fim traremos uma visão do Tribunal de Contas da União acerca da economicidade, bem como dos outros três conceitos ora trabalhados, através de conceitos baseados nas Diretrizes da Intosai para auditoria de desempenho – Implementation Guidelines for Performance Auditing (ISSAI 3000/1, 2004), expostos no Manual de Auditoria Operacional da Secretaria de Fiscalização e Avaliação de Programas de Governo (SEPROG) - TCU[12].

A economicidade é a minimização dos custos dos recursos utilizados na consecução de uma atividade, sem comprometimento dos padrões de qualidade (ISSAI 3000/1.5, 2004). Refere-se à capacidade de uma instituição gerir adequadamente os recursos financeiros colocados à sua disposição.

                                   (...)

A eficiência é definida como a relação entre os produtos (bens e serviços) gerados por uma atividade e os custos dos insumos empregados para produzi-los, em um determinado período de tempo, mantidos os padrões de qualidade.

(...)

Essa dimensão refere-se ao esforço do processo de transformação de insumos em produtos.

(...)

A efetividade diz respeito ao alcance dos resultados pretendidos, a médio e longo prazo. Refere-se à relação entre os resultados de uma intervenção ou programa, em termos de efeitos sobre a população-alvo (impactos observados), e os objetivos pretendidos (impactos esperados), traduzidos pelos objetivos finalísticos da intervenção.

(...)

A eficácia é definida como o grau de alcance das metas programadas (bens e serviços) em um determinado período de tempo, independentemente dos custos implicados (COHEN; FRANCO, 1993). O conceito de eficácia diz respeito à capacidade da gestão de cumprir objetivos imediatos, traduzidos em metas de produção ou de atendimento, ou seja, a capacidade de prover bens ou serviços de acordo com o estabelecido no planejamento das ações.

Sintetizando a aplicação dos quatro “E’s” na contratação pública:

- Compromisso (objetivos definidos)

- Insumos (recursos alocados)

- Ação/Produção (ações desenvolvidas)

- Produto (bens e serviços providos)

- Resultados (objetivos atingidos)

A eficácia ocorre na relação entre o “compromisso” e o “produto”. A efetividade ocorre na relação entre o “compromisso” e o “resultado”. A eficiência ocorre na relação entre os “insumos” e o “produto” e a economicidade ocorre na relação entre os “insumos” e a “ação/produção”.

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02 O DOCUMENTO BASE PARA CONTRATAÇÃO: PROJETO BÁSICO OU TERMO DE REFERÊNCIA

A expressão “Termo de Referência” não possui origem em textos elaborados pelo Poder Legislativo, ou seja, não é oriunda de Lei, mas sim de um texto normativo do Poder Executivo, o Decreto Federal nº 3.555/00 que regulamenta a modalidade licitatória Pregão Eletrônico.

Apesar de tanto a Lei 8.666/93 como a Lei 10.520/00 fazerem previsões da necessidade do planejamento das contratações, por meio de instrumentos que norteassem a elaboração do edital licitatório, aquelas leis não mencionaram a expressão “Termo de Referência”, que só veio a ser mencionada, como supramencionado, no inciso II do art. 8º do Decreto nº 3.555/00, sendo ali definido como um “documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição de métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato”.

Nesse sentido, podemos observar que o Decreto Federal que regulariza o Pregão Presencial vem trazer um significado específico à expressão “Termo de Referência”. A linguagem possibilita o processo de comunicação entre as pessoas, que tocam palavras para comunicar algo entre si. Tais palavras são dotas de “signos”, que é a conjugação de um suporte material e um conteúdo[13].

Assim, a palavra “Termo de Referência” possui um rótulo que pode ter vários significados. A definição dada no inciso II do art. 8º do Decreto nº 3.555/00 traz a expressão “Termo de Referência” com um signo, possuindo o aspecto material e seu conteúdo, não sendo apenas um rótulo que possa ter vário significados.

Podemos definir Termo de Referência como um documento que inicia a fase interna do processo de contratação, constando nele todo o planejamento prévio diante de uma visão sistêmica, sendo ali definido com clareza e objetividade o que se realmente deseja para solucionar o problema, apontando um objeto, o orçamento detalhado de acordo com os preços de mercado, métodos, estratégias de suprimentos e cronograma.

Como já abordado, por a Lei 8.666/93 e a Lei 10.520/00 não mencionarem o Termo de Referência, não são tais leis que fixam a obrigatoriedade do TR vir anexo ao Edital Licitatório, ficando tal competência para os instrumentos infralegais, a exemplo do Decreto Federal que regulamenta o Pregão Eletrônico na União.

O art. 3º da Lei 10.520/93 traz em seus incisos as características básicas do Termo de Referência, assim como diversos artigos dispersos na Lei 8.666/93. Nesse sentido, iremos analisar o que podemos definir como a consolidação desses artigos da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/00 em dispositivos diretos que se referem ao “Termo de Referência”, dispostos nos decretos federais nºs 3.555/00 e 5.450/05 que, respectivamente, regulamentam as modalidades Pregão Presencial e Pregão Eletrônico na União, e dispostos nas instruções normativas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de nºs 02/2008 e 04/2010.

A Lei 8.666/93 traz a expressão “projeto básico” como o documento que culmina o planejamento da contratação de obras e serviços de engenharia. Porém, as definições de projeto básico trazidas pela supramencionada Lei, restringem-se ao que diz respeito as espécies de contratações supramencionadas. Já a Instrução Normativa nº 05/2017 do MPOG/SLTI traz as expressões “projeto básico” e “termo de referência” para abranger os documentos de todas as espécies de serviços.

Há autores que consideram a diferença entre projeto básico e termo de referência no fato do primeiro ocorrer para as obras e serviços de engenharia e o segundo, para os demais serviços. Porém, tal distinção não é pacífica. Conforme supracitado, a IN 05/2017 do MPOG/SLTI trata as duas expressões como sinônimas, não só no dispositivo que as define, como em todos os seus dispositivos, estabelecendo que a contratação de prestação de serviços será sempre precedida da apresentação do Projeto Básico ou Termo de Referência, que deverá ser preferencialmente elaborado por técnico com qualificação profissional pertinente às especificidades do serviço a ser contratado, devendo o Projeto ou o Termo ser justificado e aprovado pela autoridade competente.

A Instrução Normativa nº 04/2014 do MPOG/SLTI, que trata do processo de contratação de Tecnologia da Informação, também segue a mesma linha da IN 05/2017 do MPOG/SLTI, tratando projeto básico e termo de referência com o mesmo significo, afirmando que a fase de Seleção do Fornecedor terá início com o encaminhamento do Termo de Referência ou Projeto Básico pela Área de Tecnologia da Informação à Área de Licitações.

A IN 05/2017 do MPOG/SLTI determina que o Termo de Referência ou Projeto Básico será elaborado a partir da Análise de Viabilidade da Contratação, do Plano de Sustentação, da Estratégia da Contratação e da Análise de Riscos, devendo ser elaborado por uma Equipe de Planejamento da Contratação contendo, no mínimo: a definição do objeto; a fundamentação da contratação; a descrição da Solução de Tecnologia de Informação; os requisitos da solução; o modelo de prestação de serviços ou de fornecimento de bens; os elementos para gestão do contrato; a estimativa de preços; a adequação orçamentária; as definições dos critérios de sanções; e os critérios de seleção do fornecedor.

Para Marçal Justen Filho[14], a função do termo de referência possui equivalência à função do projeto executivo previsto na Lei 8.666/93, pouco importando como é denominado, sendo relevante que a Administração planeje sua futura contratação, definindo os custos, os prazos, as tecnologias e demais detalhes necessários a satisfação de sua necessidade, através da formulação de um documento prévio ao edital licitatório.

No mesmo sentido o TCU[15] afirma que o termo de referência exige orçamento detalhado em planilha que expresse o custo referencial do objeto a ser licitado.

O termo de referência hoje é documento amplamente utilizado pela Administração Pública para caracterizar a documentação do planejamento de suas contratações, de forma que não só mais é utilizado em editais licitatórios da modalidade pregão, mas para editais de qualquer modalidade ou até mesmo para planejar as contratações diretas, nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

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Notas

[1] MONTEIRO, José Airton. Qualidade Total no Serviço Público. 3ª Ed. QAT Consultoria Associados LTDA. Brasília, 1995, p. 17.

[2] MENDES, Renato Geraldo. O Processo de Contração Pública – Fases, etapas e atos. Curitiba. Zênite, 2012, p. 89.

[3] MENDES, Renato Geraldo. O Processo de Contração Pública – Fases, etapas e atos. Curitiba. Zênite, 2012, p. 88.

[4] CHIAVENATO, Idalberto. Recursos humanos na Empresa: pessoas, organizações e sistemas. 3.ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 70.

[5] TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, democracia e administração pública no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2004, p. 175.

[6] Idem, ibidem.

[7] AGRA, Walber de Moura, Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 340.

[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2002, pp 73 e 74.

[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002, p.94.

[10] BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Econômico. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2004, p. 08.

[11] SILVA, Américo Luís Martins da, Introdução ao Direito Econômico. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002, p. 04.

[12] BRASIL, Tribunal de Contas da União. Manual de auditoria operacional / Tribunal de Contas da União. 3ª Ed. – Brasília: TCU, Secretaria de Fiscalização e Avaliação de Programas de Governo (Seprog), 2010, pp. 11-12.

[13] MENDES, Renato Geraldo. O Processo de Contração Pública – Fases, etapas e atos. Curitiba. Zênite, 2012, p. 107.

[14] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. 6ª Ed. São Paulo. Dialética, 2013, p. 85.

[15] Acórdão nº 651/2011. Plenário, rel. Min. Augusto Nardes.