ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CRATO – CE

Ação Penal nº: xxxxxxxxxx. 8.06.0071

Acusado: CIDNEY BENJÓ

            CIDNEY BENJÓ, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem, muito respeitosamente à presença deste juízo, por meio da Defensoria Pública do Estado, com fulcro no artigo 403, parágrafo 3º do Código de Processo Penal apresentar a presente

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

Pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

1. DOS FATOS

Aos 5 dias do mês de junho do ano de 2017, o réu foi preso em flagrante como incurso no crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 – tráfico de drogas, bem como no art. 29, § 1º, III da Lei 9.605/98 – crime ambiental.

Durante o procedimento, foram encontrados na residência do réu uma ave de fauna silvestre, 23g de cocaína, 6 gramas de crack e 4g de maconha, bem como alguns objetos que a priori seriam relacionados ao tráfico de drogas.

O acusado, ainda durante o procedimento confessou ser sua a ave, bem como que vendia as pedras de crack pelo valor de R$ 10,00 a unidade. Em seu termo de depoimento se reservou ao direito de permanecer em silêncio.

Em sede de depoimento, condutor e testemunhas de acusação, ambos policiais militares, relataram que comandando a CPMA avistaram uma residência com a porta aberta e que havia uma gaiola pendurada com a ave denominada golinha dentro, que ao perguntarem o réu confessou que a ave era sua e que não havia outros pássaros na residência, que ao pedirem autorização para adentrar a residência, esta foi concedida e lá foram encontrados um dólar de maconha na estante, cocaína escondida dentro de uma boneca no quarto do réu, 20 pedras de crack e uma balança de precisão, não havendo reação a prisão.

Em sede de termo de declaração, a irmã do réu alega que a PM pediu para adentrar a residência para verificar se haviam outros pássaros na casa, que a PM encontrou drogas na casa, que a mesma não sabia da existência dessas drogas, que logo ao adentrar a PM encontrou um dólar de maconha, porém que este não havia sido encontrado na estante, e sim dentro de um capacete. Afirmou que nunca viu seu irmão vendendo drogas, que o seu irmão não é traficante, apenas usuário, que a balança de precisão encontrada era de uma lanchonete que a mesma possuía e os sacos eram para fazer picolé e vender no campo de futebol.

1. DO DIREITO

2.1 – DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS

Cumpre ressaltar que o denunciado é primário, possui residência fixa e trabalho lícito, conforme documentos acostados aos autos.

Cumpre esclarecer ainda, que o denunciado não exerce comércio ilícito de entorpecentes conforme afirmado na denúncia. A irrisória quantidade de drogas encontrada, seria para o consumo pessoal, haja vista que se trata de usuário de drogas.

TJ-DF: Embargos Infringentes Criminais. EIR 20120111829890 (TJ-DF). Ementa: PENAL  EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE

 POSSE DE ENTORPECENTE –DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USOPRÓPRIO. FALTA DE PROVAS DA MERCANCIA. RECURSO PROVIDO. I. A apreensão de pequena quantidade de droga, bem como a ausência de investigações em curso, a demonstrar suspeita de mercancia ilícita de entorpecentes, e a falta de abordagem de suposto adquirente são indicativos de que a droga era para consumo próprio. II. Ausente a prova inconteste do tráfico, correta a desclassificação da infração para uso próprio. Não é suficiente a probabilidade do cometimento do delito. A dúvida acerca da destinação das drogas apreendidas se revolve em favor do réu. III. Recurso provido.

Verifica-se que nos autos não há nenhuma prova capaz de incriminar o denunciado de forma concreta e inequívoca ao delito em que é acusado, pelo contrário, existem apenas presunções de que a droga encontrada seria para a comercialização.

Como sabemos, no processo penal vigora o princípio segundo o qual a prova, para alicerçar um decreto condenatório, deve ser indiscutível e cristalina.

Conforme se observa do exposto, resta comprovada a situação do denunciado como usuário, conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06 e não a de traficante, conforme aduzido na denúncia.

Não há prova nos autos, de acordo com a análise dos depoimentos, do local do fato, das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do denunciado, cheguem à certeza de que a prática do fato era realmente tráfico de drogas, razão pela qual, em caso de não absolvição, mostra-se necessária a desclassificação.

            A pretensa confissão do acusado, em sede policial, não é suficiente para elidir as assertivas acima, haja vista que só vendia o suficiente para manter o próprio vício. Nesse passo, não se trata de um mercador profissional de drogas, mas de usuário que trafica para conseguir manter seu vício. Um é mercador criminoso, o outro é vítima da sua subserviência à droga.

A questão da quantidade de pedras de crack é tema complexo e controverso, para determinar, per se, a distinção entre um usuário de um pequeno traficante que comercializa para manter o vício, como no caso.

Por essa razão a questão da primariedade, com bons antecedentes e a ausência de vínculo com organizações criminosa são fatores imprescindíveis nesses casos para aplicação da pena alternativa ao invés de prisão.

Quem trafica para manter o vício deve ser tratado como dependente, que após ceifados pelo tráfico e tornados dependentes, traficam para obter a dose diária para sustentar seu vício.

No que diz respeito ao tráfico privilegiado, o legislador não estabeleceu um critério objetivo para determinar com será feita a diminuição, que pode ser de 1/6 a 2/3. Para NUCCI, o magistrado deve:

Pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma circunstância. As causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual. Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação da pena-base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal).

1. - DA CONFISSÃO

O réu foi denunciado pelo digno membro do MP, como incurso nas sanções do art. 33 da lei nº 11.343/06, e art. 29, §1º, III da lei 9.605/98. Quanto ao réu, vale ressaltar que é réu confesso, perante a autoridade que efetuou o flagrante, o que deve ser levado em conta por V. Exa.

Contudo, há considerações a serem feitas acerca da aplicação da pena.

Cumpre salientar que, por se tratar de direito subjetivo do agente, a confissão espontânea é causa obrigatória de diminuição de pena.

Segundo o artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, são causas de diminuição da pena:

“Artigo 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

...

Inciso III - ter o agente:

...

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”.

Conforme posicionamento dos nossos Tribunais.

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 435430 MS 2002/0056953-9 (STJ)

Data de publicação: 18/12/2006

Ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme entendimento pacificado no âmbito deste Tribunal, configura-se a confissão espontânea tão-somente pelo reconhecimento em Juízo da autoria do delito, sendo irrelevante que, preso em flagrante, não tenha restado outra alternativa para o agente. 2. Recurso conhecido e provido para, reconhecendo a atenuanteda confissão espontânea, redimensionar a pena imposta.

Com efeito, para a jurisprudência, a espontaneidade é o requisito fundamental para a concessão da redução, sendo certo que a confissão é considerada atenuante preponderante sobre as agravantes, ante a sua importância para a convicção do Juiz.

Em todas as hipóteses relacionadas no inciso III do artigo 65 do Código Penal, a redução é obrigatória, observando-se, obviamente, o mínimo e o máximo da pena prevista. Nesse sentido, é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual: "Entre a circunstância subjetiva favorável ao acusado e a objetiva contrária, deve prevalecer aquela".

Além da atenuante acima invocada, é necessário destacar quanto a sua primariedade, uma vez que nunca praticou qualquer tipo de crime anteriormente a este, assim sendo, goza ele de idoneidade moral perante a sociedade e este juízo, pois houve confissão espontânea do crime.

Assim prevalece o entendimento dos nossos Tribunais a este respeito:

APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL - DECRETO CONDENATÓRIO - RECURSO DA DEFESA PLEITEANDO: ABSOLVIÇÃO POR CARÊNCIA DE PROVAS OU, ALTERNATIVAMENTE, QUE A CARGA PENAL SEJA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E, COM AS ATENUANTES DA PRIMARIEDADE E DOS BONS ANTECEDENTES E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - INSUBSISTÊNCIA RECURSAL - PALAVRA DA VÍTIMA - VALIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS - DOSIMETRIA - DUAS MAJORANTES - EXASPERAÇÃO DO AUMENTO DA PENA SEM FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA - PENA REFORMADA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR O AUMENTO PARA O MÍNIMO LEGAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PLEITO DE ARBITRAMENTO - HONORÁRIOS JÁ ARBITRADOS NA SENTEÇA - VALOR QUE SE NÃO AFIGURA CONDIZENTE COM AS PECULIARIDADES DO CASO - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE, COM REFORMA DA DOSIMETRIA, DE OFÍCIO. "(. . .) No crime de roubo o fato da vítima reconhecer o agente com firmeza e determinação, constitui prova suficiente para condenação, mormente quando coerente com o conjunto probatório produzido" (TJPR - Ap. Crim. 0595380-0 - Londrina - 5ª C.Crim. - Relª Des. Maria José de Toledo Marcondes Teixeira - Unânime - j. 05/11/2009). "Habeas Corpus. Penal. Homicídio qualificado. Existência de circunstância judicial desfavorável. Pena-base fixada acima do mínimo legal. POSSIBILIDADE. Fundamentação válida. Utilização da qualificadora sobejante para elevar a pena-base. Admissibilidade. (STJ - HABEAS CORPUS: HC 96236 MS 2007/0291719-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Julgamento: 14/05/2008, Órgão Julgador: T5).

 

            Presentes as atenuantes, a pena a ser cominada ao acusado deve ser a mínima legal.

1. DOS PEDIDOS

Diante o exposto requer:

I – Que seja acolhida a tese de Desclassificação para o delito de Uso de Drogas (artigo 28 da Lei 11.343/06), dando definição diversa do teor da denúncia, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal.

II -  Caso entenda pela condenação do denunciado, o que não se espera, requer a aplicação da pena no mínimo legal, com a devida aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, analisando as circunstâncias pessoais favoráveis do denunciado (artigo 59, inciso IV, do Código Penal) e conversão em penas restritivas de direitos, de acordo com o artigo 44 do Código Penal, posto que o denunciado preenche todos os requisitos.

III - Em caso de condenação, a aplicação do art. 59 da Lei 11.343/06 c/c 283 do Código de Processo Penal, somado aos princípios da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal), entendimento da prisão como última ratio, Lei 12.403/11 (medidas cautelares diversas da prisão), pelos efeitos negativos do cárcere, requisitos favoráveis do denunciado (primário, residência fixa, trabalho lícito), para que possa recorrer ainda em liberdade, sendo o caso.

IV – Por fim, caso vossa excelência decida pela condenação, que reconheça a circunstância atenuante estabelecida no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal , bem como a primariedade do agente, de forma a ser fixada a pena no mínimo legal estabelecido.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Juazeiro do Norte, 25 de abril de 2018

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Defensor Público