Emenda Constitucional nº 87/2015: Retrospectiva e Expectativas para 2019

É de conhecimento popular que a carga tributária no Brasil tem maior oneração nos bens de consumo, impactando gravemente no comércio e delineando o modus operandi de milhares de empresas e consumidores, tendo o ICMS um papel de destaque nessa operação.

Por ser um tributo estadual, a alíquota do ICMS pode variar de Estado para Estado, o que gerava uma migração de olhares para os que apresentavam os menores custos tributários, possibilitando assim maiores lucros e consequentemente facilidade de aquisição por parte dos consumidores, porém tal prática causava concentração de riquezas em certos Estados, dando origem a guerra fiscal, onde no final, todos os Estados perdiam.

Evitando diminuir a perda arrecadatória, institui-se o ICMS-DIFAL (diferencial de alíquotas) quando as operações fossem interestaduais, tendo a Emenda Constitucional nº 87/2015 feito mudanças nesse procedimento.

A emenda n° 87/2015 alterou o artigo 155, §2°, VII e VIII e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais e Transitórias - ADCT no tocante a cobrança do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.

Antes da alteração, o texto constitucional era assim disposto:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal Instituir impostos sobre:

(...)

§2° O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII – em reação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) A alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII – na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

Com a alteração, passou a dispor:

Art. 155 (...)

§2° (...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);

b) (revogada);

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

O ADCT passou a vigorar acrescido seguinte artigo 99:

"Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino."

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 (noventa) dias desta.

A emenda constitucional nº 87/2015 teve por finalidade utilizar de forma equilibrada a divisão das receitas do ICMS como uma forma de anular os efeitos da disparidade econômica que ocorre no país e eliminar assim a guerra fiscal.

A emenda uniu em uma única operação interestadual dois casos: o primeiro que o destinatário não é contribuinte, é adquirente da mercadoria como consumidor final; e o segundo caso que o destinatário é um comerciante, contribuinte do imposto uma vez que possui logística como uma empresa para o recolhimento.

Tendo em vista a solução lenta e gradual do modelo de ICMS apresentado pelo Governo Federal, reduzindo-se a alíquota progressivamente, foi acrescentado o artigo 99 no ADCT mostrando a evolução da porcentagem da receita do Estado de destino que para o ano de 2015 é de 20% majorando até 2019, que finalmente chegará nos 100%, transferindo todo o lucro da operação ao Estado mais necessitado da respectiva relação jurídica.

A regra prevista no artigo 99 do ADCT foi necessária para que os Estados de origem, produtores, não sintam bruscamente a perda da arrecadação num curtíssimo espaço de tempo. A emenda estipulou um prazo de 4 (quatro) anos a contar de 2015 para a total transferência de arrecadação a partir de 2019.

Dessa forma, a partir de 2019, 100% do valor apurador a título de DIFAL da EC nº 87/2015 ficará com o Estado de destino da mercadoria, sendo beneficiado tanto os contribuintes como os Estados destinatários com a integralidade da arrecadação.

Para atenuar a perda na arrecadação dos Estados produtores em 2019, é possível haver uma elevação das alíquotas do ICMS com o adicional do Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza – FCP ou FECP, assim como ocorreu quando entrou em vigor a EC 87/2015.

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.    

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.                

§ 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Foi definido pelo Convênio 93/2015 de acordo com o § 4º da Cláusula segunda que também deverá ser recolhido nas vendas interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte o adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS observando a legislação da respectiva unidade federada de destino.

§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, conforme disposto na alínea “a” dos incisos I e II, cujo recolhimento deve observar a legislação da respectiva unidade federada de destino.

Importante mencionar que em razão da suspensão pelo STF da Cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, o DIFAL instituído pela EC 87/2015 não se aplica os contribuintes do ICMS optantes pelo Simples Nacional. 

Uma conquista digna de aplauso para toda a sociedade, fruto dos protestos e movimentos da população em 2013 por uma reforma política e por uma tão sonhada reforma tributária, fazendo jus ao objetivo fundamental da república do Brasil de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, atenuando as disparidades econômicas causadas aos Estados membros da federação.