AÇÃO REVISIONAL - Cédula de Crédito Bancário - Juros Capitalizados
AÇÃO REVISIONAL - Cédula de Crédito Bancário - Juros Capitalizados
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empréstimo mediante Cédula de Crédito Bancário, com garantia de Alienação Fiduciária
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE
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FULANO DE TAL, casado, representante comercial, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000, nesta Capital, CEP nº 0000-00, possuidor do CPF (MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V e art. 287, caput, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para ajuizar a presente
AÇÃO REVISIONAL
“COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”
contra o BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 77.666.888/0001-99, estabelecida (CC, art. 75, § 1º), na Av. Z, nº. 0000 – Curitiba (PR) – CEP 77888-999, com endereço eletrônico [email protected], em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
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I - INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Destarte, o Autor ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
O Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c CPC, art. 771, parágrafo único), razão qual requer a intimação da Promovida, por seu patrono, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência formulado.
II – QUADRO FÁTICO (CPC, art. 319, inc. III)
A Ré celebrou com o Autor, na data de 00/11/2222, um empréstimo mediante Cédula de Crédito Bancário, com garantia de Alienação Fiduciária. O mesmo tinha como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 00.000,000 ( .x.x.x. ), a ser pago em 60(sessenta) parcelas sucessivas e mensais de R$ 0.000,00. ( .x.x.x. ). (doc. 01)
Em garantia do pacto fora concedido em Alienação Fiduciária um veículo marca Hyunday, modelo 1 30 2, Ano/Mod. 2014/2014, chassi nº. KMHDC000000000, de placas XXX-0000.
Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Autor não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente.
Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência, maiormente em face destas cláusulas:
Cláusula 2ª – Encargos Remuneratórios
Cláusula 4ª – Encargos moratórios
HOC IPSUM EST.
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II - NO MÉRITO
DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS
CPC, art. 330, § 2º
Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.
O Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:
( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados diários;
Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.
( b ) reduzir os juros remuneratórios;
Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.
( c ) excluir os encargos moratórios;
Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade;
( d ) excluir a cobrança de encargos moratórios, remuneratório e comissão de permanência;
Fundamento: colisão as súmulas correspondentes do STJ
Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha provisória com cálculos (doc. 02) que demonstra, por estimativa, o valor a ser pago:
( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );
( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );
( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).
Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia estimada como incontroversa, acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.
No tocante ao depósito, feito por estimativa de valores, maiormente no caso em espécie onde a relação contratual em espécie se originou nos idos de 2007, sem qualquer sombra de dúvidas para se apurar os valores é uma tarefa que requer extremada capacidade técnica. Além disso, isso demandaria no mínimo um mês de trabalho com um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.
Nesse aspecto, há afronta à disposição constitucional de igualdade entre os litigantes e, mais ainda, ao princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e da paridade de tratamento (CPC, art. 7º). Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos precisos e complexos com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador) que poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa de encontrar o valor correto a depositar (se ainda houver) para quando já formada a relação processual.
Ilustrativamente convém evidenciar o seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. VALOR DA CAUSA. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CASO CONCRETO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. MANUTENÇÃO DO VALOR ORIGINALMENTE ATRIBUÍDO. VALORES INCONTROVERSOS. DEPÓSITO EM JUÍZO DAS PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS. PREVISÃO LEGAL DO §§ 2º E 3º, DO ART. 330, DO CPC/15. RECURSO PROVIDO, EM PARTE.
1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é possível, sim, a modificação do valor da causa pelo magistrado, de ofício, desde que haja discrepância relevante entre esse quantum e o efetivo proveito econômico perseguido na demanda. Inviabiliza essa retificação, porém, se o proveito econômico pretendido não puder ser aferido com precisão, mostrando-se imprescindível para tanto a realização de perícia contábil, como também desonera a parte, por via de consequência, do dever de complementar as custas processuais de ingresso, se assim lhe for determinado. 2. Embora o §2º, do art. 330, do Código de Processo Civil vigente, realmente não preveja obrigatório o depósito em juízo dos valores apontados incontroversos, mas apenas recomende ao autor que na petição inicial discrimine a pretensa obrigação a controverter e quantifique a dívida incontroversa, determinar-lhe, também, que consigne as parcelas incontroversas vencidas, bem como que continue adimplindo as vincendas no tempo e no modo contratados, é medida que se impõe, sim, para, simultaneamente, evitar lesividade imediata e substancial ao patrimônio do credor e afastar a mora em que possivelmente pode ser constituído o devedor. 3. Recurso parcialmente provido. (TJPI; AI 2015.0001.010754-5; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar; DJPI 01/07/2016; Pág. 44)
Todavia, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que isso bloqueia o à Justiça, verbis:
“18. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.
É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais.” (NERY Jr, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6760-5).
(negritos e itálicos no texto original)
A ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:
PROCESSO:0623952-92.2015.8.06.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTOAGRAVANTE. BANCO ITAUCARD S/AAGRAVADO. GRAZIELE BRAGA DE SOUZAAGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. MORA NÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA PARTE AUTORA. PROVA INEQUÍVOCA. AUSÊNCIA. ABUSIVIDADE DE CLAUSULAS CONTRATUAIS NO PERÍODO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL NÃO CONFIGURADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO RESP Nº 1.061.530/RS STJ, MANIFESTADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. DEPÓSITO DO VALOR INCONTROVERSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 - A matéria sub judice versa sobre a possibilidade de reforma de decisão interlocutória que permitiu a consignação em pagamento dos valores incontroversos e determinou a abstenção do réu de incluir o nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito. 2 - Inicialmente deve ser enfatizado que conforme entendimento consolidado do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), manifestado em julgamento de recurso repetitivo (RESP nº 1.061.530/RS), para a concessão da antecipação de tutela nas demandas revisionais é necessário o preenchimento concomitante de três requisitos, quais sejam: A impugnação da dívida, a verossimilhança da abusividade alegada e o depósito judicial das quantias incontroversas. 3 - No caso sub judice não restou evidenciada a abusividade capaz de descaracterizar a mora do devedor, posto que as alegações suscitadas pela autora da ação, no tocante à impossibilidade de capitalização de juros, são inverossímeis, uma vez que é plenamente possível cobrança de juros capitalizados com periodicidade inferior à anual, em contratos firmados com instituições financeiras a partir de 31 de março do ano 2000, não demonstrando, a autora, prova inequívoca de seu direito. 4 - Constata-se, portanto, que não se encontram presentes todos os requisitos para ensejar o cancelamento ou abstenção da inscrição do nome da contratante dos cadastros de proteção ao crédito, elencados no RESP nº 1.061.530/RS do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), manifestado em julgamento de recurso repetitivo, visto que não restou demonstrada a verossimilhança das alegações referentes às supostas abusividades existentes no contrato na fase de adimplemento. 5 - Frise-se, por oportuno, que não merecem prosperar as alegação do agravante no sentido de que é exigido o pagamento integral das parcelas pactuadas para que a mora seja purgada, uma vez que, além dos requisitos da verossimilhança das alegações do autor e de interposição de ação questionando o débito, é necessário o depósito dos valores imputados como incontroversos, não sendo, portanto, necessário o depósito das parcelas na forma contratada, conforme jurisprudências já mencionadas. 6. Agravo conhecido e provido revogando a decisão vergastada que antecipou os efeitos da tutela, em razão da ausência de verossimilhança das alegações da parte autora, que constitui requisito essencial para a concessão da medida ora suscitada. (TJCE; AI 0623952-92.2015.8.06.0000; Sétima Câmara Cível; Relª Desª Helena Lúcia Soares; Julg. 23/08/2016; DJCE 29/08/2016; Pág. 44)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA. AUTORIZAÇÃO PARA DEPÓSITO DOS VALORES INCONTROVERSOS SEM EFEITO LIBERATÓRIO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.
I - Aos recursos relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 aplicam-se as disposições do código de processo civil de 1973 (CPC/73). Entendimento exarado no enunciado administrativo nº 2 do Superior Tribunal de Justiça. II - A antecipação dos efeitos da tutela é condicionada ao preenchimento dos requisitos do art. 273, CPC/73, a saber, prova inequívoca e apta ao juízo de verossimilhança das alegações do postulante, além de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. III - Caso concreto em que o pedido de antecipação de tutela foi indeferido pelo juízo a quo, de modo que a autorização para depósito das parcelas incontroversas - Sem efeito liberatório - Não ocasiona qualquer prejuízo à instituição financeira. Logo, deve ser mantida a decisão objeto do recurso. Agravo de instrumento desprovido. Unânime. (TJRS; AI 0123716-98.2016.8.21.7000; Porto Alegre; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Dilso Domingos Pereira; Julg. 10/08/2016; DJERS 19/08/2016)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO.
Indeferimento da antecipação da tutela, mas autorizado pelo juízo que o agravado deposite o valor das parcelas por ele tidas como incontroversas, por sua conta e risco, sem o condão de ilidir a caracterização da mora. Pretensão de reforma deste tópico da decisão. Pedido de concessão de efeito suspensivo, cuja apreciação se dá, neste momento, diretamente pelo colegiado desta câmara julgadora (arts. 129 e 168, § 2º do RITJSP). O pleito de depósito encontra respaldo no art. 330, § 2º do Novo Código de Processo Civil. Ademais, não inibindo os efeitos da mora, inexiste prejuízo algum ao recorrente. Efeito suspensivo denegado e, na sequência, já julgado o agravo, com a decisão recorrida, na parte em que atacada, sendo mantida. Recurso não provido. (TJSP; AI 2121107-21.2016.8.26.0000; Ac. 9666297; São Paulo; Vigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Roberto Maia; Julg. 01/08/2016; DJESP 09/08/2016)
Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:
REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 285 - B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC [CPC/2015, art. 330, § 2º].
Discussão do contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº 380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência dos artigos 273 do CPC, 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo 1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2037907-87.2014.8.26.0000; Ac. 7459935; Ribeirão Preto; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 27/03/2014; DJESP 11/04/2016)
APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS DIVERSOS.
1. Admissibilidade recursal. 1.1. Tarifas bancárias. Questão estranha ao contexto da lide, na medida em que ausente discussão a respeito desse tema no presente feito. Matéria não incluída na causa de pedir inicialmente deduzida pelo autor. Interesse recursal não evidenciado no ponto. Recurso do réu não conhecido nesse tópico. 1.2. Comissão de permanência. A parte não possui interesse recursal quando requer a reforma da decisão para obter vantagem que já lhe foi concedida no pronunciamento recorrido. Recurso do autor não conhecido no ponto. 2. Código de Defesa do Consumidor. Aplica-se, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor. 3. Juros remuneratórios. 3.1. Inexiste abusividade na cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, considerando os percentuais usualmente praticados no mercado. Precedentes do STJ. 3.2. No caso concreto, devida a redução dos juros à média do mercado financeiro em um dos cartões de crédito controvertidos, por exceder significativamente à taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para operações de cheque especial, parâmetro observado, na espécie, por analogia. A respeito do outro pacto em discussão, porque ausente documento que indique as taxas praticadas, os juros devem ser igualmente limitados à taxa média de mercado registrada pelo BACEN. 4. Capitalização de juros. 4.1. Conforme orientação do RESP nº 973.827/RS, para os contratos bancários posteriores à medida provisória nº 1.963-17, publicada em 31 de março de 2000 (atual MP nº 2.170-36/2000), admite-se a incidência da capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada ou, ainda, se a taxa de juros anual for superior ao duodécuplo da mensal. 4.2. Caso concreto em que é possível verificar, nas cláusulas padronizadas dos cartões de crédito, estipulação expressa de capitalização mensal dos juros, razão por que se impõe mantê-la. No outro ajuste discutido, contudo, diante da falta de informações sobre as taxas de juros e sua forma de capitalização, admite-se apenas a capitalização anual dos juros, que é a regra geral para os contratos bancários. 5. Comissão de permanência. Somente é permitida a comissão de permanência quando expressamente prevista e não cumulada com encargos moratórios. Verificada a cobrança cumulativa, deve ser cobrada unicamente a comissão de permanência, limitada à taxa contratada, se for menor que a taxa média ou dela não discrepar significativamente. Ausente demonstração de contratação da comissão de permanência, inviável sua cobrança. 6. Repetição do indébito/compensação. Se houve pagamento a maior, considerando a solução tomada no processo judicial, são devidas a compensação e a repetição do indébito, nos termos dos artigos 368 e 876 do CCB. 7. Inscrição em cadastros restritivos e mora. Reconhecida a abusividade descaracterizada a mora do devedor, ficando vedada a inscrição ou manutenção do seu nome em cadastros de restrição ao crédito. 8. Depósito em juízo. Não há óbice à realização de depósitos de parcelas incontroversas pelo autor, desde que por sua conta e risco e sem efeito liberatório. Valores consignados que poderão ser posteriormente compensados com o saldo a ser apurado em liquidação. Apelações parcialmente conhecidas e, nessa extensão, providas em parte. (TJRS; AC 0478544-39.2014.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti; Julg. 31/03/2015; DJERS 09/04/2015)
Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:
“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso.” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)
(os destaques são nossos)
De igual modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.
1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)
A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR
CPC, art. 332
É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos aqui ofertados.
Existem inúmeras súmulas e outros precedentes sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões formuladas nesta querela afrontariam os ditames previstos no art. 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.
( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas
Os temas ventilados na exordial, como causas de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas que cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.
Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:
“V. .... E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4)
(negritos no texto original)
Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível o julgamento de improcedência liminar.
( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas
A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.
Sustenta-se, como uma das teses da parte autora, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais há, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta e, sobretudo, uma onerosidade excessiva.
Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, seria o bastante. Claro que não. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).
Por esse ângulo, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir essa a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei. Não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronta uma determinada súmula.
Pela necessidade de produção de prova pericial nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:
AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE.
Ainda que entenda o Magistrado pela desnecessidade das provas requeridas pela parte, deve se manifestar expressamente sobre tais pleitos, sob pena de incorrer em inequívoco cerceamento de defesa. O cerceamento do direito de defesa resta configurado quando a parte é impedida de produzir provas capazes de modificar o deslinde da questão, em um contexto de inexistência de prova documental para elucidação dos fatos. (TJMG; APCV 1.0024.10.251411-4/002; Rel. Des. Luiz Artur Hilário; Julg. 11/08/2016; DJEMG 14/09/2016)
RECURSO.
Apelação. Cédula de Crédito Bancário. "Ação revisional de cláusulas de contrato de financiamento c. C. Pedido de tutela antecipada e repetição de indébito". Insurgência contra a r. Sentença que julgou improcedente o feito. Admissibilidade. Alegação de que houve indevida capitalização de juros, pela utilização da TABELA PRICE. Pedido de produção de prova pericial indeferido. Análise da legalidade da utilização da TABELA PRICE que passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros. Matéria de fato e não de direito. Adoção da tese contida no RESP 1.124.552/RS (Rel. Ministro Luis Felipe Salomão), na forma do art. 1.036 do NCPC. Cerceamento de defesa constatado. Determinada a produção de prova pericial. Sentença anulada. Preliminar acolhida. Recurso provido, com determinação. (TJSP; APL 1104648-83.2015.8.26.0100; Ac. 9780984; São Paulo; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Roque Antonio Mesquita de Oliveira; Julg. 08/09/2016; DJESP 12/09/2016)
Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, ad litteram:
“Por conseguinte, para fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (Tereza Arruda Alvim Wambier ... [et tal], coordenadores. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 856)
( itálicos do texto original )
Mais adiante arremata:
“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits., p. 860)
Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus a esse pertence.
( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil
De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma acima mencionada como inconstitucional.
Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede-se, no mínimo, afronta ao direito de ação consagrado pela Constituição da República.
Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior, in verbis:
“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (NERY Jr, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6760-5).
Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante” decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até mesmo TRF´s.
É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.
Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:
“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (Teresa Arruda Alvim Wambier ... [et tal], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 859)
( iv ) A exordial traz pedido de fazer composição em audiência conciliatória
O Código preservou, ao máximo, a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, do CPC, para as tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). E é também a previsão estabelecida no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC, bem assim aquela que determina que o magistrado promova a qualquer tempo a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).
A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, vista como um todo, e não em função de uma única norma isolada. É absurdo exaltar-se o art. 332 em detrimento de todas essas regras que procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).
2.1. Da impertinência da cobrança de juros capitalizados diários
Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:
STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.
STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
É dizer, os fundamentos lançados são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.
É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.
O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:
1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);
2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)
Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:
“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
( . . . )
O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)
Por esse ângulo, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.
Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.
Além disso, a relação contratual também deve atender à função social dos contratos, agora expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil, "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".
De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541)
No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.
Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.
Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.
Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados mensalmente, ainda assim desde que expressamente pactuados no contrato:
Lei nº. 10.931/04
Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.
§ 1º - Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:
I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “
( os destaques são nossos )
Entrementes, o ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza:
Cláusula 7ª – O Cliente pagará ao Credor o valor total financiado/emprestado indicado nas Condições Especificadas, acrescidos de juros remuneratórios capitalizados diariamente à taxa efetiva mensal e correspondente taxa efetiva anual estipuladas nas . . . “
(destaques nossos)
É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.
Nesse sentido:
APELAÇÕES CÍVEIS.
Ação de revisão e embargos à execução. Julgamento dos feitos por sentença única. Interposição de recurso em cada um dos processos. Inviabilidade. Princípio da unirrecorribilidade que deve ser preservado. Precedentes da câmara. Recebimento apenas do recurso que foi por primeiro protocolado pelos apelantes, admitida a preclusão consumativa em relação aos subsequentes. Cédulas de crédito bancário para abertura de crédito em conta corrente do tipo conta garantida e para empréstimo de capital de giro. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Alegação de que a instituição financeira não teria remetido ao sistema de informações de créditos (scr) do Banco Central do Brasil os dados relativos às operações de crédito, conforme o disposto na resolução n. 2.724, de 31.5.2000, revogada pela resolução n. 3.658, de 17.11.2008, ambas do Banco Central. Circunstância que em nada interfere no pacto firmado pelas partes, resultando apenas na adoção de medidas administrativas pela autoridade monetária nacional para o fim de assegurar o cumprimento das suas normas. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Observância, como critério para a aferição da abusividade, da taxa média de mercado que é divulgada pelo Banco Central. Capitalização diária dos juros. Cláusula que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Tarifa de abertura de crédito (tac). Cobrança que é vedada, porque a relação contratual é posterior a 30.4.2008. Orientação que vem do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.251.331/RS, submetido ao rito do artigo 543-c do código de processo civil de 1973. Repetição do indébito. Direito assegurado, na forma simples, para o fim de evitar o enriquecimento ilícito e que independe da prova do erro no pagamento. Utilização dos mesmos encargos devidos à instituição financeira que é vedada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e da câmara. Repetição em dobro que também é inviável se o caso versa sobre engano justificável. Ausência de interesse na decretação da nulidade da sentença pela presença do vício ultra petita " se não houve prejuízo para a parte em razão de a decisão, no ponto, ter sido favorável à instituição financeira que arguiu a nulidade. Artigo 249, § 2º, do código de processo civil de 1973. Inadimplemento substancial da obrigação que inviabiliza a descaracterização da mora em relação às cédulas de crédito bancário para capital de giro. Manutenção do critério de distribuição do ônus da sucumbência fixado no primeiro grau. Honorários advocatícios. Arbitramento por equidade. Necessidade de majoração da verba estabelecida na sentença, assim sendo dado efetivo cumprimento ao disposto no § 4º do artigo 20 do código de processo civil de 1973. Recursos providos em parte. (TJSC; APL 0500229-56.2012.8.24.002; Ibirama; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; DJSC 08/09/2016; Pag. 118)
AÇÃO REVISIONAL DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE NÃO EVIDENCIADA. T AXA CONTRAT ADA MANTIDA. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CLÁUSULA ABUSIVA. AFASTADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PREVISÃO CONTRA TUAL EXPRESSA. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. JUROS MORATÓRIOS. LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDA A PARTE CONHECIDA.
Conforme entendimento firmado no RESP nº1.061.530-RS submetido ao rito do recurso repetitivo (art. 543-C, § 7º, do CPC) " é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada. Art. 51, § 1º, do CDC) fique demonstrada, ante às peculiaridades do caso concreto". A capitalização diária dos juros não pode ser tolerada, porque acarreta onerosidade excessiva. Infere-se, portanto, que o apelante cometeu lesão na "base contratual" com relação à capitalização diária dos juros, posto que não pode auferir lucro com vantagem manifestamente desproporcional (CF art. 173§ 4º). E não poderia ser de outra forma, pois o princípio do pacta sunt servanda somente é aplicável, quando não restar demonstrada a abusividade das cláusulas contidas no contrato de adesão, nem se configurem nenhuma das hipóteses do artigo 51 do CDC. Sendo assim, é imperativo a exclusão da capitalização, posto que abusiva. Por outro lado, a capitalização mensal de juros, desde que prevista, é permitida nos contratos celebrados após a edição da MP 1.963-17/2000, reeditada sob n. 2.170-36/2001. No caso, observa-se a necessária disposição em cláusula expressa no contrato, sendo possível sua aplicação. Reputa-se legal a incidência da comissão de permanência, após o vencimento da dívida, desde que convencionada e não cumulada com encargos moratórios ou da normalidade. Ocorre que, no caso em tela, não resta prevista a cobrança da comissão de permanência, muito menos cumulada com multa e juros moratórios ou correção monetária. Ademais, o apelante não colacionou aos autos qualquer elemento comprobatório acerca da alegada cobrança, a qual, inclusive, foi negada pelo banco recorrido. Assim, resta evidente que não há interesse recursal do apelante. Sem respaldo, ainda, a insurgência do autor/recorrente no tocante aos juros de mora, uma vez que o índice de 1% ao mês perfaz o limite máximo a ser cobrado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça Recurso conhecido em parte e parcialmente provida a parte conhecida. (TJBA; AP 0392904-31.2012.8.05.0001; Salvador; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Rosita Falcão de Almeida Maia; Julg. 16/08/2016; DJBA 01/09/2016; Pág. 201)
APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. GARANTIA FIDUCIÁRIA SOBRE BEM IMÓVEL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESVIO DE FINALIDADE NÃO CONFIGURADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PERMISSÃO LEGAL. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ILEGALIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. IOF DEVIDO.
É cediço, nos termos do art. 130 do CPC/73, que o destinatário das provas é o magistrado, cabendo-lhe indeferir a produção das provas que entender desnecessárias à formação de sua persuasão. Os serviços que as instituições bancárias colocam à disposição dos clientes estão regidos pelo CDC, eis que se inserem no conceito consagrado no § 2º do art. 3º do referido diploma legal. A alienação fiduciária de bem imóvel não é privativa das instituições que operam no Sistema Financeiro de Imobiliário, donde se conclui que tal garantia pode ser ofertada independentemente da natureza do financiamento. Ressalvado o entendimento da Relatora e prestigiando-se o do c. Superior Tribunal de Justiça que, em regime de recurso repetitivo, pacificou o entendimento quanto à possibilidade da capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nos contratos celebrados após 31/03/2000, data da publicação da MP nº 1.963-17, atual MP nº 2.170-01, quando expressamente pactuada. A capitalização diária de juros caracteriza onerosidade excessiva, devendo ser extirpada do contrato celebrado entre as partes. É lícita a cobrança da comissão de permanência desde que não cumulada com juros, multa e correção monetária, limitada à taxa de mercado e não superior à taxa estabelecida no contrato. Lícita a cobrança, pela instituição financeira, do Imposto Sobre Operações Financeiras. IOF para posterior repasse aos cofres públicos, haja vista que decorre de imposição da legislação tributária. (TJDF; APC 2014.05.1.007621-9; Ac. 957.417; Segunda Turma Cível; Relª Desª Carmelita Brasil; Julg. 27/07/2016; DJDFTE 02/08/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. APRECIAÇÃO DA MATÉRIA PELO REGRAMENTO DO CPC/73.
1. Preliminar contrarrecursal. Inépcia recursal. - Os fundamentos da sentença foram adequadamente atacados nas razões de apelo, não havendo falar em inépcia. Preliminar rejeitada. 2. Juros remuneratórios. - Inexiste abusividade na cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, considerando os percentuais usualmente praticados no mercado e a não incidência do Decreto n. 22.626/33 - Lei de Usura, nas operações com as instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. - Apenas quando restar demonstrada a exorbitância do encargo é que se admite o afastamento do percentual de juros avençado pelas partes contratantes. - Caso concreto em que devem ser limitados os juros remuneratórios do cartão de crédito revisando ao percentual registrado pelo BACEN, aplicando-se ao período anterior a 01/03/2011 a taxa média dos juros de mercado do cheque especial, e para o período posterior, caso exista, a taxa média específica para os contratos de cartão de crédito. 3. Repetição do indébito. - Na forma simples ou pela correspondente compensação é admitida, ainda que ausente prova de erro no pagamento. 4. Capitalização. - A capitalização com periodicidade inferior à anual é lícita quando pactuada nos contratos firmados após 31/03/00 data de publicação da medida provisória n. 1.963/00. A capitalização deve vir pactuada de forma expressa e clara. - Considera-se contratada a capitalização, quando previsto no contrato bancário taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal. Recurso Especial representativo da controvérsia nº 973.827/RS e Súmulas nº 539 e 541 do Superior Tribunal de Justiça. - A capitalização diária prevista nas cláusulas gerais deve ser afastada em razão da abusividade e onerosidade excessiva. Possibilitada a periodicidade mensal. 5. Descaracterização da mora. - Constatada abusividade contratual nos encargos da normalidade, resta descaracterizada a mora. 6. Sucumbência. - Mantida a distribuição dos ônus sucumbenciais em face do resultado do julgamento rejeitar a preliminar contrarrecursal e dar parcial parcialmente provimento aos apelos. (TJRS; AC 0197988-63.2016.8.21.7000; Porto Alegre; Vigésima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Ana Paula Dalbosco; Julg. 19/07/2016; DJERS 22/07/2016)
Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.
Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
Cédula de crédito bancário para empréstimo de capital de giro. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Capitalização diária dos juros. Cláusula que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Sucumbência mínima do embargado. Artigo 21, parágrafo único, do código de processo civil de 1973. Ônus que é imposto, com exclusividade, à embargante. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.027997-2; Tubarão; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 06/06/2016; DJSC 09/06/2016; Pág. 185)
Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.
A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.
Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.
Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.
=========== ATENÇÃO SENHOR USUÁRIO DA PETIÇÃO =============
Se no seu caso não existir a cláusula de capitalização diária, insira os fundamentos abaixo elencados:
Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.
A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, no caso, no mínimo mensal.
Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.
=====AQUI SE ENCERRA A PARTE QUANDO AUSENTE A CLÁUSULA DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA ====
Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.
2.2. Juros remuneratórios acima da média do mercado
Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.
Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE CONTRATO. JUROS REMUNERÁTORIOS. TAXA MÉDIA DO MERCADO. BACEN. VALOR ABUSIVO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. NOVO ENTENDIMENTO. SÚMULAS NºS 539 E 541 DO STJ. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. TAXA DE SERVIÇO DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PACTUADA CORRETAMENTE NOS AUTOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PROIBIDA CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. INCABÍVEL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. A interferência na relação contratual é medida excepcional, devendo a abusividade colocar o consumidor em desvantagem exagerada e desde que presente a relação de consumo 2. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado, o que restou demonstrado no caso em análise. 3. Entende-se a capitalização de juros, como os juros devidos e já vencidos que, periodicamente se incorporam ao valor principal. Ao montante principal são acrescentados novos juros, que constituem um novo total. 4. "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/03/2000". 5. Com o julgamento da ADIN. Nº 2316/DF pelo Supremo Tribunal Federal e o posicionamento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 539. Entendo que a capitalização dos juros deve ser permitida nos contratos de financiamento em geral. 6. A cobrança da taxa de serviços de terceiros, deve vir expressamente especificadas e, ainda, com a demonstração de gastos de forma clara ao consumidor, lado outro, a cobrança não será legítima. 7. Em hipótese alguma, a comissão de permanência deve ser cumulada com outros encargos, sob pena da ocorrência de bis in idem, o que não pode ser admitido em nosso ordenamento jurídico. 8.Sentença parcialmente reformada. (TJMG; APCV 1.0625.12.002268-0/001; Relª Desª Mariza Porto; Julg. 14/09/2016; DJEMG 21/09/2016)
Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.
A instituição financeira ré, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.
Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:
STJ, Súmula 176 - É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.
Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.
Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.
A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:
CERCEAMENTO DE DEFESA.
Não configuração. As provas coligidas aos autos foram suficientes para a formação do convencimento do Julgador, mostrando-se outras provas impertinentes ao caso em questão. Preliminar afastada. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Possibilidade. Desde que prevista expressamente, é válida a capitalização de juros nos contratos bancários. Admissibilidade de capitalização dos juros nas relações jurídicas surgidas após as MPS nºs 1963-17/2000 e 2170 -36/2001. Sentença mantida. Contrato de desconto de títulos. JUROS REMUNERATÓRIOS. Instrumento do qual não constou as taxas de juros pactuadas. Limitação à taxa de juros legal de 12% ao ano, ante a não divulgação pelo Banco Central do Brasil da taxa média de juros para a modalidade de desconto. Contrato de Abertura de Crédito Fixo. INDEXAÇÃO POR CDI (Certificado de Depósito Interbancário). Nulidade da Cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros da ANDIB/CETIP. Súmula n. 176 do STJ. Sentença reformada para excluir o indexador. CONTRATOS BANCÁRIOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Cobrança de comissão de permanência cumulada com multa contratual em todos os contratos debatidos. Inadmissibilidade. Aplicação da Súmula nº 472 do C. STJ. Multa afastada. Sentença reformada. Recurso provido em parte. (TJSP; APL 0006270-27.2013.8.26.0344; Ac. 9791421; Marilia; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Denise Andréa Martins Retamero; Julg. 30/08/2016; DJESP 19/09/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. DECISÃO RECORRIDA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DO CPC/1973.
Cédula rural pignoratícia. Capitalização mensal de juros. A capitalização de juros, em qualquer periodicidade, nas operações realizadas por instituições financeiras, é admissível, desde que expressamente pactuada, nos termos da Súmula n. 539. Tendo em vista que se trata de contrato de cédula rural, aplica-se o art. 5º do Decreto-Lei n.167/1967 que, por sua vez, admite a capitalização mensal dos juros. Expressamente pactuada. Possibilidade de incidência. Comissão de permanência e multa. Vedada pela aplicação das disposições contidas no Decreto-Lei nº 167/67, em seus artigos 5º, parágrafo único, e 71, os quais prevêem apenas a cobrança de juros remuneratórios, moratórios e multa por inadimplemento. No entanto, inexiste a pactuação, bem como a cobrança dos referidos encargos na contratação, razão pela qual fica mantida a improcedência dos pedidos. Correção monetária. Certificado de depósito interbancário. Vedada a incidência do CDI como indexador. Inteligência da Súmula nº 176 do STJ. Descaracterização da mora. Não tendo sido reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período da normalidade, resta caracterizada a mora. Contratos de abertura de crédito. Juros remuneratórios. Possibilidade da cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, quando não comprovada a abusividade, como no caso dos autos. Súmula nº 382 do STJ. Capitalização mensal de juros. A capitalização de juros, em qualquer periodicidade, nas operações realizadas por instituições financeiras, é admissível, desde que expressamente pactuada, nos termos da Súmula nº 539 do STJ. Taxa de juros anuais superior ao duodécuplo das mensais. Possibilidade de incidência da capitalização mensal dos juros. Súmula nº 541 do STJ. Comissão de permanência. Licitude da cobrança desde que pactuada e não cumulada com a correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios e multa. Súmulas ns. 294 e 296 do STJ. Possibilidade de cobrança, porém vedada a cumulação com outros encargos de mora. Juros moratórios. Conforme previsão legal, os juros moratórios são de 1% ao mês. Vedada a cumulação com comissão de permanência. Multa moratória. A multa moratória relativamente a contratos celebrados após a edição da Lei n. 9.298/96 encontra-se limitada em 2% (dois por cento). Vedada a cumulação com comissão de permanência. Imposto sobre operações financeiras. As partes podem convencionar o pagamento do imposto sobre operações financeiras e de crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. Essa é a recente orientação do Superior Tribunal de Justiça, extraída do julgamento do RESP n. 1.251.331/RS. Tarifas bancárias. A inexistência da descrição específica das tarifas, taxas, ou encargos que reputa abusiva inviabiliza a declaração da sua nulidade abusividade dos encargos exigidos no período da normalidade, resta caracterizada a mora. Apelação cível parcialmente provida. (TJRS; AC 0189089-76.2016.8.21.7000; Cerro Largo; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Altair de Lemos Junior; Julg. 27/07/2016; DJERS 01/08/2016)
2.3. Da ausência de mora
De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor.
A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
CÓDIGO CIVIL
Art. Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora
Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CONFIGURAÇÃO DA MORA NO CONTRATO DE CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. MATÉRIA ALEGADA APENAS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INDEVIDO PÓS-QUESTIONAMENTO. CONTRATO DE CRÉDITO FIXO. MORA DESCARACTERIZADA.
1. A oposição de embargos de declaração, com a finalidade de prequestionar tema não arguido anteriormente, configura indevido pós-questionamento, incidindo, na hipótese, o óbice da Súmula n. 282 do STF. 2. A cobrança do crédito com acréscimos indevidos, no período de normalidade contratual, como por exemplo, a capitalização mensal dos juros no contrato de crédito fixo, não tem o efeito de constituir o devedor em mora. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 774.766; Proc. 2015/0220685-2; MS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 08/09/2016)
Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:
“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)
Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:
“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.
Entende-se, uma vez constatado a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Promovente.
O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:
“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA
a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;
b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “
( os destaques são nossos )
E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:
“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “
( destacamos )
Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.
2.4. Da comissão de permanência e outros encargos
Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.
Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.
Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.
Afinal, este é o entendimento já consolidado perante o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. LIMITAÇÃO DOS JUROS EM 12% AO ANO. DESCABIMENTO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. LEGALIDADE. PACTUAÇÃO EXPRESSA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PREVISÃO CONTRATUAL. DECISÃO MANTIDA.
1. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros prevista na Lei de Usura (Súmula n. 596/STF), salvo exceções legais, sendo inaplicáveis os arts. 591 e 406 do CC/2002 para esse fim. Ademais, conforme a Súmula n. 382/STJ: "A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. " 2. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada. 3. Havendo previsão contratual, é válida a cobrança da comissão de permanência no período de inadimplemento, desde que não cumulada com correção monetária nem com outros encargos remuneratórios ou moratórios. Afora isso, o valor exigido a esse título não pode ultrapassar a soma da taxa de juros de remuneração pactuada para a vigência do contrato, dos juros de mora e da multa contratual, nos termos das Súmulas n. 30, 294, 296 e 472 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 516.908; Proc. 2014/0115444-1; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; DJE 06/09/2016)
2.5. Indenização e repetição de indébito dobrado
Na hipótese em estudo, como visto, foram cobrados juros capitalizados sem amparo legal. Por isso, é de rigor a devolução em dobro do que foi cobrado a maior, consoante abaixo se evidencia:
Lei nº. 10.931/2004
Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.
[ . . . ]
§ 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exeqüendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
De outro contexto, segundo a mesma regra ora citada, caso o deslinde processual aponte para eventual dano suportado pelo Autor, em face da anomalia na cobrança do empréstimo firmado, pede-se a condenação da instituição financeira em perdas e danos, cujo valor deverá ser arbitrado por este Juízo.
2.6. Do pleito de tutela provisória de urgência
Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.
Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.
De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular. (doc. 02)
Entende-se por “prova inequívoca” aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente – na hipótese laudo pericial particular feito por contador devidamente registrado no CRC --, capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, de cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6754-4)
(itálicos do texto original)
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução...” (NERY Jr, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil [livro eletrônico]. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2016. Epub. ISBN 978-85-203-6760-5).
(destaques do autor)
Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim ... [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)
No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome do Autor se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 07/09). Não há qualquer dificuldade que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que nas ações de reparação, onde já negativação indevida, sequer se faz necessário produzir provas quanto ao abalo moral.
Ademais, a medida em liça é completamente reversível, maiormente quando o Promovido, se vencedor, poderá tornar a inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, em face de eventual débito remanescente em seu favor.
Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:
a) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago pelo Promovente;
b) determinar que a Ré exclua, no prazo de cinco (5) dias, o nome do Promovente dos órgãos de restrições, inclusive junto ao BACEN, referente ao pacto ora debatido, até que a Contadoria apure e indique o valor correto a pagar, sob pena de pagamento de multa diária (CPC, art. 297);
c) seja o mesmo manutenido na posse do veículo em espécie, expedindo-se, para tanto, o devido MANDADO DE MANUTENÇÃO DE POSSE
III – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
POSTO ISSO,
como últimos requerimentos desta Ação Revisional de Cédula de Crédito Bancário, o Autor expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:
3.1. Requerimentos
( i ) O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;
( ii ) requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e, igualmente, a inversão do ônus da prova.
3.2. Pedidos
( i ) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, declarando nulas as cláusulas que estejam afrontando a legislação, e, via de consequência:
( a ) excluir a cobrança de juros capitalizados, seja mensal e/ou diário;
( b ) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas;
( c ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;
( d ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN, além da manutenção definitiva na posse do veículo concedido em garantia;
( e ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Promovente em dobro(repetição de indébito) por se tratar de Cédula de Crédito Bancário(Lei nº. 10.931/04, art. 28, § 1º e inc. I), ou subsidiariamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor, além da condenação em danos materiais e/ou morais no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais);
( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré (CPC, art. 75, inciso VIII), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil(com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;
( iii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).
Atribui-se à causa o valor do contrato (CPC, art. 292, inc. II), resultando na quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de setembro do ano de 0000.
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(nome) Advogado – OAB 0000 |
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