O ARTIGO 37, XVI, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O ARTIGO 37, XVI, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Rogério Tadeu Romano

I - O TEXTO CONSTITUCIONAL

Determina a Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos privativos de médico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001).

II - O TRATAMENTO DO TEMA DIANTE DAS DIVERSAS CONSTITUIÇÕES

No passado, a primeira Constituição republicana, de 24 de fevereiro de 1891, em seu artigo 73, vedava as acumulações remuneradas no serviço público, sem, entretanto, precisar os limites da proibição, e as exceções porventura admissiveis.

Àquela época, pretendendo regular a matéria, foi apresentado um projeto de lei, no Congresso, que, julgado objetivo de deliberação em 1896, teve sua redação final ultimada somente a 31 de dezembro de 1912. Antes, já havia mesmo o poder executivo expedido o Decreto nº 7.503, de 12 de agosto de 1911, com o intuito de disciplinar o assunto.

Era a resolução do legislativo vazada em termos tão rígidos, que, uma vez aplicada, implicaria a sua prática em severas restrições aos cargos públicos, civis ou militares, parecendo ferir o seu contexto situações definitivamente constituídas, em desacordo, assm, com a Constituição de 1891, artigo 17, § 3º.

Rui Barbosa(Trabalhos jurídicos, Casa de Rui Barbosa, 1961) dizia:
"É o da revolta contra os abusos do validismo oficial na administração contra a voracidade politica na exploração dos cargos públicos, contra a absorção do orçamento pelo parasitismo republicano. Esse flagelo recrusdece todos os dias com o barateamento das aposentadorias sem a legitimação constitucional da invalidez, com o filhotismo exercido no provimento dos cargos sujeitos à garantia do concurso e com o crescer vertiginoso das reformas, entre os militares atraídos para a inatividade pelas vantagens da sua remuneração no grotesco sistema brasileiro, onde o reformado embolsa vencimentos mais píngues do que o oficlal em serviço.

Daí, na sua maior parte, o escândalo das acumulações cujo irritante espetáculo se agrava, quando o incapaz, reunindo nas mãos, pela influência dos bons padrinhos, dois ou três cargos, ou duas ou três remunerações, as engrossa ainda com os proventos de uma cadeira obtida, na Câmara ou no Senado, por nomeação das maiores, que, nele e nela, nomeiam, mediante a designação dos chefes de partido e o beneplácito do presidente, os senadores e deputados."

Ao princípio da desacumulação de cargo público remunerado, até então, teoricamente absoluto, a Constituição de 1934 abriu quatro exceções: a) os cargos de magistério, havendo compatibilidade de horário de serviço; b) os cargos técnicos-científicos(profissões liberais ou técnicos que dependem de conhecimentos especializados), havendo compatibilidade de horário de serviço; c) comissão temporária, decorrente do próprio cargo; d) comissão de confiança, decorrente do próprio cargo(absurdo tão gritante quanto o anterior, pois toda comissão pressupõe confiança; artigo 172, § § 1º e 3º). Admitiu, em consequência, a acumulação de pensões ou aposentadorias, resultantes de cargos legalmente acumuláveis, ou então, até o limite fixado em lei(§ 2º do artigo 172). Vedava a acumulação de proventos da inatividade(aposentadoria ou reforma) com os da atividade, suspendendo aqueles durante a percepção destes(§ 4º do artigo 172).

A Carta de 1937 no que concerne à acumulação de de cargos a proibiu, de modo absoluto e peremptório(artigo 159), tal como em 1891, mas com a diferença de haver, desde logo, o legislador ordinário regulamentado o preceito(Decreto-lei nº 24, de 29 de novembro de 1937).

A Constituição de 1946 restringiu a permissão de acumular a dois cargos de magistério, ou a de um destes, com outro técnico ou cientifico, desde que haja correlação de matérias e compatibilidade de horários(Constituição de 1946, artigo 185). Daí haver, o artigo 24 do Ato das Disposições Constituicionais Transitórias, mandado "considerar em disponibilidade remunerada" aqueles que "acumulavam funções de magistério, técnicas e científicas"(quer dizer, magistério ou técnica ou cientíica), e perderam os cargos por força da Carta de 1937 e Decreto-Lei nº 24, regulador da desacumulação, asseguradas as vantagens também aos inativos(parágrafo único do art. 24). Houve quem interpretasse esse dispositivo sem levar em conta o princípio normativo do art. 185, que só permite a acumulação a professores, para concluir que quem que acumulasse, em 1937, cargo técnico-cientifico(médico, engenheiro, advogado, etc) fazia jus à disponibilidade remunerada. O governo, baseado em parecer do consultor-geral da República(in Jornal do Brasil de 12 de março de 1947) firmou a boa doutrina, de que o artigo 24 há de ser entendido de acordo com o  artigo 185, isto é, só podem acumular os professores, havendo correlação de matérias e compatibilidade de horários, principio geral que, em matéria de acumulação domina toda a Constituição, inclusive o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Tinha-se na Constituição de 1967:

Art. 99. É vedada a acumulação remunerada de cargos e funções públicas, exceto:

I - a de juiz com um cargo de professor;

II - a de dois cargos de professor;

III - a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; ou

IV - a de dois cargos privativos de médico.

§ 1º Em qualquer dos casos, a acumulação somente será permitida quando houver correlação de matérias e compatibilidade de horários.

§ 2º A proibição de acumulação estende-se a cargos, funções ou empregos em autarquias, emprêsas públicas e sociedade de economia mista.

§ 3º Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, poderá estabelecer, no interêsse do serviço público, outras exceções à proibição de acumular, restritas a atividades de natureza técnica ou científica ou de magistério, exigidas, em qualquer caso, correlação de matérias e compatibilidade de horários.

§ 4º A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.

Finalmente, a Emenda Constitucional nº 1/69 estabeleceu exceções à proibição de acumular(artigo 99, § 3º).

Ali se dizia:

Art. 99. É vedada a acumulação remunerada de cargos e funções públicas, exceto:

I - a de juiz com um cargo de professor;

II - a de dois cargos de professor;

III - a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; ou

IV - a de dois cargos privativos de médico.

§ 1º Em qualquer dos casos, a acumulação somente será permitida quando houver correlação de matérias e compatibilidade de horários.

§ 2º A proibição de acumulação estende-se a cargos, funções ou empregos em autarquias, emprêsas públicas e sociedade de economia mista.

§ 3º Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, poderá estabelecer, no interêsse do serviço público, outras exceções à proibição de acumular, restritas a atividades de natureza técnica ou científica ou de magistério, exigidas, em qualquer caso, correlação de matérias e compatibilidade de horários.

§ 4º A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados.

III - A INTERPRETAÇÃO A SER DADA AO TEMA

A acumulação de cargos é um anacronismo. Disse bem Celso Ribeiro Bastos(Comentários à Constituição do Brasil, 3º volume, tomo III, pág. 125) que “conforme se pode observar, pelo exame da evolução desse instituto no Brasil, ela tem como fatores determinantes duas situações: o excesso de poder e a falta de pessoal qualificado. OU servia para possibilitar que pessoas privilegiadas e bem relacionadas acumulassem o poder, remuneração, influência política e prestígio social, ou, então, possibilitava o preenchimento de funções públicas realmente importantes em setores nos quais havia carência de profissionais habilitados”.

Acumular cargos e empregos públicos é e sempre será um privilégio, uma exceção ao princípio da igualdade, e, por isso, no exame dessa matéria sempre será necessário, na dúvida, adotar a posição mais restritiva, obviamente, sem violentar o texto constitucional(Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª edição, Revista dos Tribunais, 1990, pág. 69 a 70).

Mas há um ponto suscitado pela doutrina e na jurisprudência pertinente à possibilidade de acumular desde que não haja uma duplicidade de remuneração. Disse ainda Celso Ribeiro Bastos(obra citada, pág. 126), que, de fato, o texto constitucional refere-se à acumulação remunerada, o que permite inferir que se dê acumulação não-remunerada.

Hipótese que tem recebido um bom tratamento pela doutrina e ainda pela jurisprudência diz respeito ao fato do licenciado para tratar de assuntos particulares. Nesse caso há um caso de não-remuneração.

Essa matéria de acumulação de vencimentos no serviço público diz respeito à letra da norma constitucional.

Ensinou, aliás, Adilson Abreu Dallari(Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª edição, pág. 57) que "a forma utilizada pelo legislador constitucional imediatamente permite classificar tais normas como de eficácia plena, pois, segundo José Afonso da Silva(Aplicabilidade das normas constitucionais, pág. 93), pertencem a essa espécie de normas constitucionais que contenham vedações e proibições. Todavia, alerta o José Afonso da Silva que certas normas de eficácia plena, quando vistas isoladamente, como é o caso de vedação de equiparações e vinculações, podem dar a impressão de possuir uma eficácia "muito mais ampla" do que, em verdade, possuem, "pois outras normas há na Constituição que restringem o âmbito de incidência dessas nromas ou pelo menos abrem exceções à sua incidência".

Há para o caso de se afirmar a supremacia da norma constitucional, tanto em sentido teórico(por não existir outra acima dela), como no sentido sócio-político(por representar as decisões fundamentais, consideradas ideiais pelas forças dominantes na sociedade).

Joaquim Castro Aguiar(O servidor municipal, pág. 57) enxergou no texto uma intenção de procurar tornar mais flexível a disciplina das acumulações, de maneira a melhor atender ao interesse público. Embora concorde que, de maneira geral, as acumulações são nocivas, "inclusive porque cargos acumulados são cargos mal desempenhados", reconhece que "muitas vezes, a interpretação maleável vem ao encontro do melhor interesse da Administração".

Mas apenas será preciso que os profissionais de saúde possam comprovar compatibilidade de horários para acumulação de cargos?

Os ministros Celso de Mello, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Marco Aurélio ressaltaram  que as turmas do STF têm se posicionado, reiteradamente, “no sentido de que a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no artigo 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal."

Há um entendimento pacífico de que o direito previsto no artigo 37, XVI, ‘c’, da CF/88 não se sujeita à limitação de jornada semanal fixada pela norma infraconstitucional. O único requisito estabelecido para a acumulação, de fato, é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública.

A doutrina, outrossim, entendeu que não é razoável que alguém que cumpriu durante toda a sua vida uma carreira pública venha logo após a aposentação a concorrer ao cargo inicial da mesma pela via do concurso público. Isso equivaleria a mal compreender o que seja a aposentadoria. A aposentadoria não é uma mera vantagem pecuniária. É o direito de não trabalhar.

De outra parte não se viu em que a passagem para a aposentadoria seja um fator para liberalizar acumulações proibidas ao agente da ativa. Se enquanto nesta um servidor era proibido de exercer um segundo cargo de determinada natureza, isto se prendia a razões de interesse público e até mesmo de tratamento igual a todos diante dos privilégios da Administração.

Em sendo assim, a Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, bem como, a Lei 8.112/90, em seu art. 118, § 2º, condicionam a acumulação à compatibilidade de horários, não havendo qualquer previsão de carga horária máxima.

“PROVENTOS – CARGOS ACUMULÁVEIS – COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. A Constituição Federal viabiliza a acumulação de dois cargos de saúde, uma vez verificada a compatibilidade de horário, tendo-se como consequência a possibilidade de dupla aposentadoria.(MS 31.256, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/3/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 17/4/2015 PUBLIC 20/4/2015) (grifos acrescidos).”

“No ARE 859.484-AgRg, o Min. Dias Toffoli faz este registro:[...] tanto a Constituição Federal, em seu Artigo 37, XVI, quanto a Lei n. 8.112/1990, em seu Artigo 118, § 2º, apenas condicionam a acumulação de cargos à compatibilidade de horários, não fazendo qualquer referência ao limite de carga horária. Assim, desde que comprovada a compatibilidade de horários, não há que se falar em limitação de trabalho a sessenta horas semanais, tal como prevê o Parecer AGU GQ n. 145, publicado no DOU de 01/04/98.”

“Mandado de segurança impetrado por servidor inativo da Universidade Federal Fluminense, contra ato do Tribunal de Contas da União. 2. Legalidade de concessão de aposentadoria. 3. Licitude das acumulações de cargos na atividade. 4. Compatibilidade de horários entre os cargos acumulados. 5. Alegada ocorrência de prescrição administrativa, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784, de 1999. 6. Constatação, no caso, da existência de compatibilidade de carga horária entre os dois cargos de técnico em laboratório, ocupados pelo autor. 7. Tendo em vista a compatibilidade horária e a regularidade constitucional de acumulação, não há necessidade de especular sobre eventual consolidação do ato em razão do curso do tempo. 8. Segurança deferida.(MS 24.540, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/5/2004, DJ 18/6/2004 PP-00045 EMENT VOL-02156-01 PP-00175 RTJ VOL-00191-02 PP-00540).”

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.PARECER GQ 145/1998/AGU. LIMITE MÁXIMO DE 60HORAS SEMANAIS EM CASOS DE ACUMULAÇÃO DECARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS.IMPOSSIBILIDADE.PRECEDENTES.COMPATIBILIDADE DAS JORNADAS DE TRABALHODA IMPETRANTE. COMPROVAÇÃO. AGRAVO A QUESE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DEMULTA. I – A existência de norma infraconstitucional queestipula limitação de jornada semanal não constitui óbiceao reconhecimento do direito à acumulação prevista noart. 37, XVI, c, da Constituição, desde que hajacompatibilidade de horários para o exercício dos cargos aserem acumulados. Precedentes. II - Agravo regimental aque se nega provimento, com aplicação da multa previstano art. 1.021, § 4°, do CPC. (RMS 34.257 AgR, Rel. Min.RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em29/6/2018).”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. EXISTÊNCIA DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL QUE LIMITA A JORNADA SEMANAL DOS CARGOS A SEREM ACUMULADOS. PREVISÃO QUE NÃO PODE SER OPOSTA COMO IMPEDITIVA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO À ACUMULAÇÃO. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados. II – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto à compatibilidade de horários entre os cargos a serem acumulados, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental improvido” (RE nº 633.298/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/12). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS DA ÁREA DE SAÚDE. NÃO COMPROVAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. SÚMULA 279 DO STF. 1. A acumulação de cargos da área da saúde é assegurada pela Constituição Federal (art. 37, XVI, “c”, CF), observada a compatibilidade de horários. 2 . In casu, a recorrente não comprovou, quando da impetração do writ, a compatibilidade de horários para exercício do cargo de auxiliar de enfermagem em dois hospitais públicos, o que atrai a aplicação da Súmula 279 do STF, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Precedentes: AI 644.432-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 26/06/09 e AI 733.152-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (Re nº 634.086/RJ- AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 13/9/11).

A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados