Um castelo que poderá ruir

UM CASTELO QUE PODERÁ RUIR

 

Rogério Tadeu Romano

 

Em reportagem postada no site do O Globo, datada de 10 de junho de 2019, há preocupante informação:

“Mensagens atribuídas ao procurador Deltan Dallagnol, do Ministério Público Federal (MPF), e ao ministro da Justiça Sergio Moro, divulgadas ontem pelo site The Intercept Brasil, mostram os dois combinando atuações enquanto trabalharam na operação Lava-Jato. A reportagem ainda cita mensagens entre os procuradores nas quais eles teriam discutido no aplicativo Telegram uma maneira de barrar a entrevista do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva autorizada por um ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) . Neste domingo, a força-tarefa de Curitiba divulgou nota para rebater a reportagem, dizendo que “seus membros foram vítimas de ação criminosa de um hacker que praticou os mais graves ataques à atividade do Ministério Público, à vida privada e à segurança de seus integrantes”.

Em nota, o ministro Sergio Moro lamentou “a falta de indicação de fonte de pessoa responsável pela invasão criminosa de celulares de procuradores. Assim como a postura do site que não entrou em contato antes da publicação, contrariando regra básica do jornalismo.”

O site divulgou trocas de mensagens de Dallagnol e Moro que fazem referências ao processo em que o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) foi condenado no caso do tríplex de Guarujá.The Intercept Brasil informou que obteve o material de uma fonte anônima, que pediu sigilo. O pacote inclui mensagens privadas e de grupos da força-tarefa no aplicativo Telegram de 2015 a 2018.

Em uma das mensagens de texto, no dia 21 de fevereiro de 2016, Moro sugeriu alterações no calendário das operações da força-tarefa da Lava Jato em Curitiba, em decorrência de desdobramentos políticos. Dallagnol, de acordo com o site, disse ao magistrado que haveria problemas logísticos para acatar a sugestão.”

O fato revela a extensão das relações entre o juiz, responsável por julgar, e o procurador da República, órgão da acusação. Essas relações se engendram dentro de um dos momentos mais importantes dos fatos recentes da vida nacional.

O material divulgado no domingo, dia 9, pelo Intercept mostra, por exemplo, que Dallagnol tinha dúvidas sobre a solidez das provas que sustentaram a primeira denúncia apresentada pela força-tarefa de Curitiba contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) em 2016, a ação que o levou à prisão no ano passado.

Dias antes de apontar o líder petista como chefe do esquema de corrupção na Petrobras, Dallagnol manifestava tamanha insegurança nas conversas com os colegas que em certo ponto uma reportagem de jornal pareceu a prova decisiva que precisava obter para vincular Lula ao tríplex em Guarujá no centro do caso.

Dois dias depois de protocolar a denúncia, o procurador admitiu a fragilidade das provas contra Lula e deixou claro para Moro que não pretendia discutir o assunto em público. "A denúncia é baseada em muita prova indireta de autoria, mas não caberia dizer isso na denúncia e na comunicação evitamos esse ponto", disse ao juiz.

Segundo a reportagem do Intercept Brasil, Moro sugeriu ao MPF (Ministério Público Federal) trocar a ordem de fases da Lava Jato, cobrou a realização de novas operações, deu conselhos e pistas e antecipou ao menos uma decisão judicial. 

Anoto, por outro turno, trecho de excelente reportagem da Folha, divulgada:

“Outro lance decisivo que demonstra a intimidade entre eles é a divulgação das conversas telefônicas de Lula interceptadas pela Polícia Federal com autorização de Moro no início de 2016. A revelação das escutas contribuiu para incendiar o país às vésperas da abertura do processo de impeachment que levou à deposição de Dilma Rousseff (PT).

Moro mandou suspender as gravações no dia 16 de março, na mesma manhã em que Dilma anunciou a nomeação de Lula como ministro da Casa Civil, posição que lhe garantiria foro especial no Supremo Tribunal Federal e afastaria de Curitiba as investigações sobre ele.

As mensagens reveladas agora mostram que Moro e Dallagnol começaram a discutir a divulgação das escutas bem cedo naquele dia, antes do telefonema em que Dilma e Lula trataram da sua nomeação, que foi gravado depois que Moro já tinha determinado a interrupção das escutas.

"A decisão de abrir está mantida mesmo com a nomeação, confirma?", escreveu o procurador às 12h44, depois do anúncio do Palácio do Planalto. Moro perguntou às 12h58 qual era a posição do Ministério Público. Dilma ligou para Lula às 13h32. Dallagnol respondeu às 15h27: "Abrir". Moro retirou o sigilo dos autos e divulgou tudo às 16h19.

As mensagens indicam que o procurador e o juiz sabiam dos riscos que corriam ao divulgar as escutas e sugerem que a revelação do telefonema de Dilma para Lula foi decisiva para que Moro levantasse o sigilo das gravações.”

Parecia para eles que Lula era algo demoníaco que deveria ser evitado no futuro da Nação e controlado.

O caso precisa ser apurado em todas as suas circunstâncias pelo Conselho Nacional do Ministério Público, Será caso de CPI a ser objeto de instalação no Congresso Nacional.

Estaria aí um projeto voltado a afastar o Partido dos Trabalhadores do poder?

Teria havido fato que encerra uma suspeição?

Na legislação brasileira, é o Código de Processo Penal que dita as regras das ações criminais e trata diretamente desta hipótese. Em seu artigo 254, a norma diz que o juiz deve declarar-se suspeito ou pode ser recusado pelos envolvidos no processo “se tiver aconselhado qualquer das partes” — defesa ou acusação. Mais adiante, o artigo 564 do CPP aponta os casos em que ocorrerá a nulidade, entre eles “por incompetência, suspeição ou suborno do juiz”.

No âmbito penal a matéria poderá ser objeto de apuração perante o que ditam os artigos 319 a 321.

Prevaricar é a infidelidade ao dever de oficio. É o descumprimento de obrigações atinentes à função exercida.

Na forma do artigo 319 do Código Penal, de 3(três) maneiras o agente poderá realizar o delito. Duas delas de natureza omissiva(retardando ou omitindo o oficio). Outra, de feição comissiva, praticando ato contrário a disposição expressa de lei.

O fato pode ser objeto, por certo, além de responsabilidade no âmbito penal, de condenação no campo civil da improbidade, à luz dos artigos 11(violação de lei ou de princípio) e 12, III, da Lei n. 8.429/92.

O elemento subjetivo é o dolo genérico ou especifico. O primeiro consiste na vontade livremente endereçada à realização de qualquer das condutas referenciadas na norma. O dolo específico consiste na finalidade de o funcionário satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Se ha interesse pecuniário o crime é de corrupção passiva.

Na forma comissiva pode ocorrer tentativa.

O crime é de menor potencial ofensivo.

Mas, será dito que se trata de prova ilícita.

Vedam-se provas obtidas por meios ilícitos (principio da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos), algo inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a condenação obtida pelo Estado a qualquer preço.

A proibição da prova ilícita surgiu na Suprema Corte americana. Ao interpretar essa proibição, a Corte delimitou o sentido e o alcance da norma, para estabelecer exceções às regras de exclusão, como a da admissibilidade da prova ilicitamente obtida por particular, a da boa-fé do agente publico e a da causalidade atenuada.

Na Alemanha essa proibição foi objeto de preocupação do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha. Ali fixou-se a chamada teoria das três esferas, que gradua a privacidade e qualifica juridicamente as investidas estatais contra elas para fins de produção da prova. Por ela, apenas a prova produzida com invasão das estruturas mais íntimas da vida privada, como o monólogo, seriam inaproveitáveis; as provas produzidas com invasão das camadas menos profundas da intimidade podem ser aproveitadas, se a intensidade da invasão for proporcional à gravidade do crime investigado.

No Brasil, a Constituição de 1988 prevê, entre as garantias fundamentais, que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Mas a inadmissibilidade da prova ilícita não exige que ela seja interpretada como garantia absoluta, nem afasta que seja submetida a testes de proporcionalidade. Aliás, a prova ilícita que favoreça o réu é admissível. A reforma processual de 2008, nessa linha de entendimento, permite o aproveitamento da prova ilicitamente obtida quando corroborada por fonte independente ou quando sua descoberta inevitavelmente ocorreria.

Há uma corrente de criminalistas que entende que as provas ilegais podem ser usadas para defender o réu. Se elas demonstram a parcialidade do julgador, podem ajudar a soltar o condenado, que é o que querem para o ex-presidente Lula.

A doutrina, na linha de Andrey Borges de Mendonça(Nova Reforma do Código de Processo Penal. Primeira Edição. Ed. Método, 2008. P. 172) abarca a possibilidade de utilização da prova ilícita em favor do acusado e, majoritariamente, aponta para a possibilidade de sua utilização, mesmo se obtida por meio de violação legal ou constitucional, na hipótese de ser ela o único meio de prova da ilegalidade cometida contra o acusado.

Antônio Scarance Fernandes(Processo Penal Constitucional. Sexta Edição. Editora RT. P. 83-84) defende a possibilidade da prova ilícita pro reo com fundamento no princípio da proporcionalidade. No mesmo sentido, se posicionam Rubens Casara e Antonio Pedro Melchior, invocando a teoria do sacrifício, segundo qual, no conflito entre a garantia processual e o direito à liberdade, esse deveria prevalecer.

Como as mensagens divulgadas pelo The Intercept parecem ter sido obtidas ilegalmente pela fonte do material, é improvável que sejam aceitas pela Justiça como prova de que Moro e Dallagnoll tenham cometido alguma ilegalidade, a menos que haja o que se chama de encontro fortuito de provas, a proteger essas provas como instrumento de apuração. Os danos causados à credibilidade que eles construíram, porém, parecem significativos.