O mundo do direito com os conceitos fora de lugar: a distopia jurídica no Brasil

Introdução

A Espanha está prestando uma bela homenagem ao escritor inglês George Orwell, nascido na Índia colonial como Eric Arthur Blair, que coincide com os setenta anos da publicação, em 1949, do livro “1984”. Um verdadeiro testamento do escritor que, já tuberculoso, morreu um ano depois.

Há especulações a propósito da data-título, alguns acham que foi uma previsão, tão ao gosto da science fiction, que não se realizou, pois afinal Nikita Krushchev denunciou a repressão stalinista em 1956 e Mikhail Gorbachev pôs termo ao regime soviético no Natal de 1991. Outros cogitam que se trata de uma advertência perene contra todas as formas de distopia, cuja ameaça nunca nos abandonará pois, se a civilização avançou, ela pode retroceder.

Na verdade, “1984” foi um trocadilho usado por Orwell, cuja vida se aproximava do fim, embora apenas aos 46 anos, pois escreveu o livro em 1948 e apenas fez uma inversão na data. Ele resolveu enfeixar sua experiência como escritor prolífico, intelectual profundamente engajado nos temas políticos e combatente na Guerra Civil Espanhola para imaginar a progressão inexorável até um mundo irreconhecível diante dos padrões civilizados, caso o totalitarismo viesse a persistir elevado ao seu grau superlativo.

Com II Grande Guerra terminada, havia a euforia pela ascensão americana, marcada até pelo baby boom, mas boa parte da Europa estava em escombros, o império britânico de três séculos e meio restava em processo de desmonte e, na expressão de Churchill, a Cortina de Ferro então erguida mostrava que não havia concórdia entre os vencedores e, entre tantas incertezas do pós-guerra, a única certeza em grau absoluto era a de que o mundo estava dividido. Stalin mantinha seu poder totalitário, como Franco e Salazar preservavam congelado o modelo do fascismo na península ibérica. Na verdade, só simbolicamente os crimes de então foram expiados no Julgamento de Nuremberg, pois a extensão das mortes nos campos de concentração, nos gulags, no massacre dos poloneses na floresta de Katyn e a escravidão de outros povos asiáticos pelos japoneses só vieram a ser conhecidas nas suas exatas dimensões paulatinamente.

A celebração em homenagem a George Orwell, na cidade de Huesca, província de Aragón, recorda que ali ele verteu seu sangue quando teve o pescoço atravessado por uma bala de fuzil, em batalha contra as forças de Franco. O escritor-combatente deixou um apaixonado relato no livro “Lutando na Espanha” (Homage to Catalonia). Na época de futilidade em que vivemos, o lenço que usava na ocasião em que foi ferido, que havia sido comprado para ajudar a causa dos republicanos, manchado com seu sangue, foi leiloado em 2013 pela Casa Blomsbury, em Londres.

As “ironias da História”, na expressão consagrada por Isaac Deutscher, não param por aí. Se faz setenta anos em 2019 que foi publicado o livro “1984”, também faz oitenta que a Guerra Civil Espanhola terminou com a vitória de Francisco Franco, exatamente em 1º de abril de 1939, data que coincide ainda com o êxito do golpe militar no Brasil, em 1964. Por fim, não imaginaria Orwell que, ao iniciar a Era Trump, seu livro viesse a ser o mais vendido nos Estados Unidos no início de 2017 (Fonte: Deutsche Welle, 25.01.2017).

Na distopia de “1984” até mesmo a crítica ao Grande Irmão, na verdade um discurso trotskista coerente e veemente de oposição à burocracia ideológica repressiva, que asfixiava toda forma de liberdade na vida social e de independência de pensamento, havia sido escrita pelo... próprio Grande Irmão. Logo, Orwell estava cético, no fim da vida, de que o totalitarismo regredisse. Em uma carta a seu amigo Rayner Heppenstall chegou a escrever: “Estou de certa forma contente de ter sido atingido por uma bala, porque acho que isso vai acontecer com todos nós num futuro próximo e estou contente por saber que não dói falar disso. O que vi na Espanha não me tornou cínico, mas me faz pensar que o futuro é bastante sombrio”.

Contudo, Orwell se propunha a continuar lutando e, vendo o mundo dividido, não acreditava mais nas promessas de paz. “1984” nunca foi um livro de ficção científica, de presságios ou de identificação de tendências, devendo ser lido como o testemunho de vida do autor, pois na verdade é um mergulho – dos mais profundos que conhecemos – no âmago do totalitarismo.

A palavra distopia foi utilizada pela primeira vez no sentido político e sociológico por John Stuart Mill em discurso na Câmara dos Comuns, em 1869, segundo registro do Oxford English Dictionary, a principal enciclopédia histórica inglesa, que é citado por outras fontes e pela Wikipedia. Stuart Mill se referia às coisas fora de lugar ou em lugar errado, como um desconcerto na ordem, de tal modo a aniquilar a ideia de utopia.

O termo proveio da medicina e se refere, efetivamente, a órgãos fora de lugar, sendo esse o sentido etimológico, oriundo do grego. Todavia, o acréscimo literário foi substancial, por incorporar a noção de mundo distorcido, onde as palavras não só não correspondem aos fatos como os contrariam, e essa desconexão leva a um grau de arbítrio em que as inexatidões são tidas por verdadeiras, e a desordem – onipotente e onipresente - se impõe como única regra. Assim, se a utopia é uma concepção que não se realiza, a distopia é uma realidade que se instala contra todo o sentido de ordem que possa ser concebido e contra todos os desdobramentos previsíveis de um sistema baseado em escolhas.

Já ao final de sua vida, o sociólogo polonês Zygmunt Bauman, morto em 2017, elaborou o conceito de retrotopia, não chegando a redigir o livro em que o exporia. Todavia, adiantou que se trata da utopia identificada para trás, em um tempo que foi vivido (ou imaginado) em um passado referencial. De uma certa maneira, pode-se especular que a retrotopia não seja exatamente e apenas uma inversão no tempo em que se situa a utopia (no passado, em lugar do futuro), mas de uma reação diante da distopia, pois a desordem que esta impõe não permite mais conjecturar qualquer utopia para um tempo que virá. A retrotopia, portanto, procura um lugar para a utopia no passado, pois o presente distópico impede de concebê-la onde ela sempre esteve, num futuro promissor, mas sob a advertência do “aspiro mais do que espero”, nas palavras de Thomas Morus.

O pai da concepção de distopia política é considerado o escritor russo Yevgeny Zamyatin, que publicou em 1927 o livro “Nós”, redigido a partir de 1920 e que veio a ser resenhado exatamente por George Orwell. A partir da publicação de “Nós” por emigrados russos, as obras de Zamyatin foram censuradas na URSS, por aprofundar as sátiras que vinha fazendo sobre as situações absurdas da igualdade forçada. Então o autor obteve, com a intercessão de Máximo Gorki, seu exílio. Salvou sua vida, submetendo-se à obscuridade e à pobreza na França.

Outro antecedente importante à obra de Orwell é o romance “Admirável Mundo Novo” do escritor inglês Aldous Huxley, mas foi “1984”, graças ao excepcional conhecimento partidário e engajamento de seu autor, que alcançou a mais completa e requintada concepção da distopia no sentido político propriamente dito. Já o filme feito no ano de 1984, para remarcar a data do romance, pelo diretor Michael Radford, não foi feliz. O ator John Hurt interpretou o personagem Winston demasiado melancólico, sem expressar as alterações de seu espírito quando conhece o amor e quando encontra o panfleto com a crítica mordaz ao comando do Ministério da Verdade e sob a Novilíngua, que o oprimiam. Richard Burton também está mal como um Grande Irmão caricatural, sem falar que em 1972 ele havia interpretado o papel principal no filme de Joseph Losey “O Assassinato de Trotsky”. Se o Grande Irmão estava moldado em Stalin, não era de modo nenhum convincente (além de ser desastroso em termos de dramaturgia) que tivesse sido escolhido um ator antes caracterizado como o seu grande antagonista. Além disso, os programas de Trotsky coincidem com o texto do panfleto contra a distopia do Grande Irmão, atribuído ao personagem duplamente fictício Emmanuel Goldstein, no romance “1984”, pois ele foi inventado por Orwell e pelo próprio Grande Irmão.

Já a distopia política dirigida na forma de uma fantasia por Terry Gillian em 1985, “Brazil, O Filme”, foi mais feliz em casar elementos descritivos que se encontram em todas as fontes literárias citadas acima, acrescentando alguns traços do expressionismo, outros do surrealismo, de modo a fazer uma composição cênica que muito mereceu o prêmio Oscar pela direção de arte, além de ter a Aquarela do Brasil como trilha sonora, o que mostra bem que o distópico – como fora de lugar – serviu para o uso da bela canção até como fundo musical para sessões de tortura.

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Contraponto

A História nunca é linear. Existe uma intensa polêmica sobre uma lista preparada por Orwell quando, já no fim da vida, se encontrava hospitalizado. Ela foi entregue para Celia Kirwan, uma amiga por quem ele estava apaixonado, e que trabalhava no Information Research Department – IRD, órgão recém criado no Foreign Office pelo governo trabalhista do pós-guerra. O IRD foi incumbido de realizar o trabalho de contra-informação ao Kominform da URSS, um escritório de informações destinado à propaganda soviética que funcionou de 1947 a 1956, encerrando suas atividades depois que Krushchev denunciou o stalinismo no XX Congresso do PCUS. O Kominform se destinava a manter a unidade doutrinária entre os países aliados e executar a propaganda pelo mundo. Ele procurava suprir o desaparecimento do Komintern (Terceira Internacional), que durara de 1919 a 1943, tendo sido extinto por Stalin durante a guerra para angariar apoio estratégico dos países ocidentais.

Um relato minucioso sobre as atividades do Kominform se encontra no livro “O Retrato”, de Osvaldo Peralva, jornalista brasileiro que lá trabalhou até seu fechamento. O livro valeu a Peralva todas as maldições do léxico, e ainda assim ele foi preso duas vezes durante a ditadura militar, apesar de ser “agente da CIA”, “traidor da causa”, etc.

A lista entregue por Orwell continha trinta e oito nomes, entre eles Charles Chaplin, o também ator Michael Redgrave, e os historiadores Isaac Deutscher e E. H. Carr e se encontra junto  aos documentos já liberados de sigilo no Arquivo Nacional Britânico. A lista fazia parte de outra relação maior, com mais de cem nomes, que o escritor guardou em seus manuscritos, hoje depositados no Arquivo Orwell do University College, de Londres. Esse material foi minuciosamente estudado pelo pesquisador Timothy Garton Ash em 2003 e relatado por ele em artigo publicado pelo New York Review of Books. Ficou então esclarecido que Orwell fez a lista com o intuito de estreitar os liames com a mulher por quem estava apaixonado, já que ela se empenhava no trabalho de contra-informação, que seria desenvolvido através de intelectuais e pessoas de prestígio dispostas a prestar depoimentos contrários à propaganda do Kominform. A lista de Orwell se destinava a apontar pessoas que não deveriam ser convidadas para esse fim pois, como anotou, algumas eram comunistas, outras simpatizantes da causa e outras companheiras de viagem (fellow traveler). (Fonte: El País, 13.10.2003)

Não se trata de nenhuma denúncia produzida pelo autor de “1984”, nem revela o propósito de prejudicar alguém (de fato, ninguém foi perseguido em virtude da lista, pois o Partido Comunista era legal na Inglaterra e a tendência ideológica das pessoas que estavam arroladas era razoavelmente conhecida. Tanto assim que a lista não produziu nenhum efeito, sendo simplesmente arquivada, tanto quanto o amor que não foi correspondido).

Contudo, muitas calúnias caíram sobre Orwell, desde ser agente da CIA até estar a serviço de forças reacionárias. Até mesmo José Miguel Oviedo, o professor peruano autor do artigo em El País citado como fonte, comete o erro palmar de tentar justificar a atitude de Orwell pelo fato de ter sido ferido na Guerra Civil Espanhola em um atentado feito pelos comunistas. Ora, o escritor foi ferido sim, mas em combate contra as forças nacionalistas de Franco, no cerco de Huesca, como ele mesmo contou em “Lutando na Espanha”, de forma tão detalhada que não admite sombra de dúvida.

Também o fato de “A Revolução dos Bichos” ter tido edições custeadas pelo IRD britânico é divulgado como algo que depõe contra Orwell. Não esqueçamos que Érico Veríssimo (também ele escreveu sobre a Guerra Civil Espanhola, o romance “Saga”, baseado em um relato que lhe foi dado por integrante das brigadas internacionais que lutaram pela república contra os nacionalistas), foi acusado levianamente de ter sido cooptado pelo Departamento de Estado dos EUA por ter sido distinguido como “embaixador cultural” durante a Política de Boa Vizinhança, implantada pelos americanos quando já se anunciava a II Guerra Mundial. Veríssimo também foi acusado de ser omisso durante a ditadura militar, embora tivesse escrito o livro “Incidente de Antares”, de haver apoiado a invasão da Abissínia por Mussolini (quando assinou manifesto contra em 1935) e de ter posição dúbia sobre a ditadura de Franco (embora também tenha assinado outro manifesto em 1937, condenando a guerra civil espanhola e o golpe franquista). (Fontes: scielo.br/scielo.php – Richard C. Smith e cartamaior.com.br – Flávio Aguiar)

Um outro paralelo pode ser estabelecido com Albert Einstein. É certo que, quando ele já estava na Universidade de Princeton, nos EUA, teve como amante a russa Marguerita Konenkova, como está comprovado em cartas (Fontes: history.com; pt.yourtripagent e independent.co.uk). Ela foi apontada em livro de um general agente da inteligência de Stalin como espiã, interessada em obter informações sobre o Projeto Manhattan, de fabricação da bomba atômica, tendo se aproximado também e se tornado amiga de Robert Oppenheimer, que chefiou aquele projeto.

Este contraponto se destina a mostrar que episódios mais obscuros, sem qualquer linearidade histórica, constrangedores que sejam, existem e devem ser esclarecidos à luz dos fatos documentados exatamente para que a verdade não venha a ser falsificada e a distopia reine sobre aqueles que lhe oferecem resistência.

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Nossa superestrutura jurídica distópica

Uma longa crônica poderia ser aqui reportada sobre falhas estruturais na organização da Justiça e na prestação jurisdicional que indicam uma situação de anomia, isto é, que se caracteriza pela falta de objetivos, desvio das regras e perdas relativas à identificação do objeto que permitiriam a sua atuação funcional.

Entretanto, foram escolhidos só alguns poucos casos que, por serem inexplicáveis em grau absoluto, mostram o suficiente a situação de desordem que caracteriza a distopia.

O corregedor que quer mandar na lei

O Corregedor do Conselho Nacional de Justiça, ministro Humberto Martins, baixou a Recomendação nº 38 estabelecendo o seguinte em seu artigo principal:

“Art. Iº. RECOMENDAR aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, Tribunais Regionais Federais, Trabalhistas e Militares que deem cumprimento aos atos normativos e às decisões proferidas pela Corregedoria Nacional de Justiça, ainda que exista ordem judicial em sentido diverso, salvo se advinda do Supremo Tribunal Federal.”

Dias depois, a pedido da associação nacional de magistrados dos Estados, a recomendação foi cassada pelo ministro Marco Aurélio, do STF, sob o argumento de que a decisão judicial não pode ter seu cumprimento obstado a nenhum pretexto, enquanto não for reformada. (Fontes: Conjur, 24.06.2019; agenciabrasil.ebc.com.br, 28.06.2019) Faltou dizer que, se Humberto Martins fosse ministro do Supremo, ele estaria – pela mesma atitude – incurso na Lei nº 1079/1950, que define os crimes de responsabilidade, exatamente nos seus artigos 4º e 12, por obstar o cumprimento de decisão judicial.

Humberto Martins foi presidente da OAB de Alagoas até 2002 e, naquele mesmo ano, foi escolhido para integrar o quinto do TJ daquele Estado. O fato de um dirigente da entidade usar de seu cargo de representação para obter acesso à função judicial é eticamente comprometedor, tanto que - rendendo-se a essa evidência -, o Conselho Federal da OAB veio a baixar o Provimento 102/2004 proibindo tal prática, reconhecendo que ela compromete a lisura na formação da lista sêxtupla. Portanto, e isto é importante salientar, a OAB reconheceu como antiética uma atitude pré-existente e que vinha sendo praticada, tanto que passou a coibi-la. Não fora isso, Humberto Martins ascendeu ao STJ, apenas quatro anos depois de ser nomeado desembargador pelo quinto, nomeado por Lula em 2006, mas passando a ocupar vaga destinada a desembargador de carreira. (Fonte: ajufe.org.br, 03.09.2010)

Como se sabe, a Constituição dividiu as trinta em três vagas de ministros do STJ em três grupos de onze, um para desembargadores federais, outro para desembargadores estaduais e outro, por fim, para preenchimento alternado por advogados e membros do Ministério Público. Não há nenhuma autorização no texto constitucional para que um integrante do quinto nos Estados ou Regiões preencha vaga de ministro destinada a desembargadores de carreira, embora o STJ e o STF convalidem a prática contrária e inexplicável. E, por ser inexplicável, esses tribunais nunca a justificaram sequer razoavelmente. Mas há uma explicação: o inexplicável faz parte da distopia.

Outrora o Supremo entendia que as vagas de ministro nos tribunais superiores correspondiam a cargos isolados e, portanto, não integravam a carreira. Entretanto, desde a Constituição de 1988, tal entendimento não subsiste, pois os dois grupos de vagas destinados a desembargadores de carreira têm sua provisão feita pelo critério de listas que são compostas necessariamente por magistrados dos TRFs e TJs. São vagas cativas. Só os que já estão na carreira podem preenchê-las e mediante um processo de escolha por votação pelos ministros. Logo, não cabe mais falar em “cargo isolado” preenchido por livre escolha pelo presidente da República. Há um direito subjetivo garantido na Constituição dos desembargadores de carreira para que a seleção se realize dentre eles. De outro modo, a proporção dos integrantes de fora, advogados e procuradores de justiça, se alteraria, pois preencheriam as onze vagas que lhe são destinadas no STJ mais aquelas supridas com a escolha de integrantes do quinto nos tribunais, como se da carreira fossem. O que ocorre é a existência de um entulho das súmulas do STF que não têm mais vigência e que não são revogadas pelo tribunal, situação que levaria o desalento ao ex-ministro Victor Nunes Leal, que propugnou pela adoção delas exatamente para que o Supremo se mostrasse fiel à sua própria jurisprudência, construindo precedentes estáveis. De qualquer forma, isso afronta sua memória. Quando nosso país se redemocratizou, falava-se com propriedade no “entulho autoritário”. O quinto constitucional é o entulho das elites comprometidas com o tráfico de influência que tisna a democracia que gostaríamos de ter.

Outro aspecto relevante: se o quinto se destina a elementos forâneos, isto é, àqueles que não se submeteram ao escrutínio do concurso público para a magistratura, nem percorreram as entrâncias da carreira, tais elementos  teriam necessariamente de permanecer nos cargos a que tiveram acesso pela primeira vez, pela forma da indicação. Isto é o que acontece na Justiça do Trabalho. Não há nenhuma lógica justificadora da ascensão na carreira judicial por parte de quem não a integrou, mas foi nela inserido por uma janela institucional, configurada pela admissão de um quinto reservado a membros de carreiras diversas.

Fica difícil para desembargadores e ministros oriundos da advocacia e admitidos no Judiciário pelo quinto cortarem os liames com clientes e com os hábitos profissionais, que incluem o comércio de interesses com a clientela. Ocorre com frequência também a sucessão do advogado nomeado para cargo judicial pelo quinto por seus filhos e outros parentes, e nesse caso sempre haverá margem imensa para o tráfico de influência e para a advocacia por interposta pessoa. É fato público, ainda que pelo caráter escandaloso, ter o ministro Gilmar Mendes declarado em sessão de julgamento que seu colega Roberto Barroso deveria “fechar o escritório de advocacia”.

O advogado Eduardo Martins, filho do Corregedor do CNJ, envolveu-se profissionalmente com o patrocínio de causas da Fecomércio do Rio de Janeiro, quando era presidida por Orlando Diniz, que hoje mantém colaboração premiada, desde que perdeu a representação daquele órgão depois de muitas peripécias judiciais e outros tantos gastos irregulares que ultrapassam a centena de milhões. Uma reportagem bem documentada mostrou que foram feitos pagamentos de pelo menos dez milhões de reais ao filho do Corregedor, embora seu nome estranhamente não conste nas procurações. (Fonte: Época, 17.06.2016).

O próprio Humberto Martins foi acusado por outro colaborador, Léo Pinheiro, dirigente da empreiteira OAS, de estar envolvido em uma triangulação com a advocacia de seu filho e o senador Renan Calheiros, em tráfico de influência. O Corregedor do CNJ rebateu em nota, negando interferência. (Fonte: Conjur, 26.01.2019).

Quando o desembargador Rogério Favreto concedeu, em plantão judicial, ordem de soltura para Lula, em contrariedade a acórdão do próprio TRF-4, já em processo executório, suscitando a manifestação da Procuradoria Geral da República de que assim agia em “ato orquestrado” com parlamentares do PT, Humberto Martins interveio tumultuariamente. Quando o processo administrativo, aberto em razão do incidente, estava já pronto para ser julgado pelo TRF, o Corregedor do CNJ fez uma estranha avocação, para em seguida arquivá-lo. Isto é, literalmente, colocar os pés pelas mãos de um modo acintoso, tratando a ordem jurídica a escalpelo.

Por fim, deve ficar registrado que o CNJ transformou-se em um órgão anômalo. Destinado a corrigir irregularidades administrativas nos tribunais e a coibir faltas funcionais de juízes, conforme definido desde a PEC proposta por Hélio Bicudo e mantida (ainda que desvirtuada em outros pontos pela EC 45/20040), o Conselho hoje é um megaempreendimento burocrático que se reproduz em grande quantidade de resoluções, regulamentos, recomendações, etc, e se ampara em um regimento francamente invasivo da reserva legal. O CNJ se mete em assuntos que não lhe dizem respeito e virou uma supermáquina de expelir mensagens normativas. Ali os êmulos do jurista português João das Regras, que legitimava a nobreza dos fidalgos, reinam em meio aos alfarrábios que editam e interpretam de um modo francamente ocultista.

A conclusão deste tópico necessariamente tem que ser esta: o Corregedor do CNJ em seu curto tempo de mandato, ainda em curso, envolveu-se em situações que não podem ser deduzidas de uma ordem jurídica. Elas antes expõem uma instabilidade reveladora de atos autoritários, caóticos, comprometedores. E eles continuarão. Ora, se não vige o ordenamento, se simplesmente não existe nenhuma teoria de Direito que sustente todo esse desmazelo, é inegável que a semente da distopia já deitou suas raízes no CNJ e é a partir dali que seu desenho deformado e deformador se implanta.

A ministra que nunca ouviu falar em isenção

Tão logo correu a notícia de que um sargento da FAB havia sido preso na Espanha por tráfico de drogas, transportadas em avião que fazia voo em apoio a uma comitiva presidencial, a ministra do STM Maria Elizabeth Rocha concedeu entrevista à imprensa afirmando que o militar “se valeu da farda para traficar no avião de apoio da Presidência da República”, “algo inaceitável e revoltante”. “Se ficar de fato provado que ele assim agiu, a punição deve ser rigorosa. O caso é gravíssimo”. (Fonte: O Estado de S. Paulo, 29.06.2019)

A ministra pode defender, já que participou de uma comissão formada para esse fim, a revisão das penas do Código Penal Militar, mas não poderia antecipar juízos peremptórios sobre uma questão que ainda será submetida ao exame do STM, provavelmente. Mesmo que o militar em questão seja julgado na Espanha, caso aquele país não resolva simplesmente deportá-lo para o Brasil, em face da singularidade do meio utilizado para o crime, sua situação funcional (de provável expulsão) poderá ser apreciada pela Justiça Militar, caso a ela o interessado recorra.

Como se vê, a isenção não é mais guardada sequer na aparência; a celebridade vale tudo. Proclamar resultados por antecipação parece ser um jogo excitante e, afinal, a ‘presença opinativa’ é o que importa. Na óptica deformada da desordem, não importa se os conceitos estão fora do lugar, pois também os critérios da justiça devem ser submetidos à “novilíngua” e os “dois minutos de ódio” na “teletela” valem mais do os méritos obscuros do comedimento e da isenção, pois afinal todos os arquivos poderão ser reescritos depois no “Ministério da Verdade”.

Os conselheiros que ouviram o hino Bella Ciao e pensam que agora são partigiani

Logo que o site The Intercept Brasil publicou trechos apontados como registros existentes no arquivo eletrônico do procurador Dalton Dallagnol, coordenador da força tarefa que atua na Operação Lava-Jato, quatro conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público – CNPJ (Luiz Fernando Bandeira de Mello Filho, Gustavo do Vale Rocha, Leonardo Accioly da Silva e Erick Venâncio Lima do Nascimento) encaminharam ao Corregedor uma representação disciplinar contra o referido procurador.

Os conselheiros criaram um verdadeiro ‘comando’, pois nenhum deles é promotor ou procurador de Justiça. Dois foram indicados pela OAB, um pelo Senado e outro pela Câmara de Deputados. Todos têm filiações ou simpatias partidárias, vinculações a políticos (como é o caso de Bandeira de Mello Filho, ligado ao senador Renan Calheiros e designado por este como Diretor Geral da Mesa). Quando foram criados o CNJ e o CNMP, a ideia manifesta pelos parlamentares que editaram a EC 45/2004 foi a de permitir a presença da sociedade civil, através de representantes não vinculados às carreiras, o que contrabalançaria o espírito corporativo. Ocorre que logo as casas legislativas, ao invés de indicarem juristas e professores de nomeada, passaram a compor os referidos conselhos com ... seus funcionários.

Os conselheiros mencionados comportam-se com a mais flagrante falta de noção a respeito de seus papéis: se eles integram um Conselho que tomará decisões de caráter disciplinar, como podem investir-se na condição de autores de representação? É um comportamento “partigiani” que provoca imediatamente seu impedimento, uma vez que não podem representar e depois julgar. O desatino é tão grande que os autores da representação já manifestaram sua inconformidade com o fato do Corregedor haver arquivado a peça, sob os argumentos acessíveis de que a suposta prova de violação dos deveres funcionais por Dallagnol foi subtraída por meio ilícito e, de todo modo, não descreve fato processual simulatório ou destinado a viciar resultado de julgamento. (Fontes: Jornal do Comércio, 11.06.2019; Revista Consultor Jurídico, 27 de junho de 2019)

O site inglês Urban Dictionary, aproveitando a celeuma em torno da ação de hackers nos arquivos de Dallagnol, criou o neologismo “greenwalding”, derivado do nome do jornalista americano Glenn Greenwald, dono do The Intercept Brasil, querendo o termo dizer a ação de invadir e manipular, construindo uma notícia a partir do material interceptado. Hoje há exemplos já numerosos de que The Intercept adulterou datas, nomes e textos e, ainda que houvesse um resíduo verdadeiro, a veracidade estaria comprometida pela manipulação intencional conduzindo a uma leitura fora de continuidade, contexto e relação exata com os fatos que foram determinantes no processo judicial.

Contudo, pessoas como o ministro Gilmar Mendes, que têm opiniões antes mesmo que os fatos aconteçam, apressaram-se em formular juízos, em denunciar escândalos, em apontar nulidades e em advertir para punições. Outros meios de imprensa, que também se referiram ao produto da ação de hackers no caso da Força Tarefa da Lava-Jato, como a Folha de S. Paulo (que publicou trechos mas recusou sua validade e relativizou seu conteúdo) ou a Rede Globo (que encerrou a parceria proposta por Glenn Greenwald na produção da notícia), acabaram cobrindo de incerteza o material “greenwalding”.

Na verdade, o que foi apresentado como supremo escândalo resumiu-se a uma tentativa de repetir a incidência da “teoria da árvore envenenada”, que foi acolhida por 3 votos a 2 por uma turma do STJ e sepultou a Operação Satyagraha, a primeira de grande envergadura contra o crime organizado de colarinho branco.

Ao contrário do que seu nome sugere a “teoria da árvore envenenada” não é nenhuma teoria jurídica. É um jogo metodológico que parte de uma premissa elementar, um silogismo rústico provindo dos EUA, que nem mesmo corresponde etimologicamente às palavras de sua formulação. O sentido pretendido é o de que uma árvore envenenada (isto é, uma instrução baseada em provas viciadas) só produz frutos (ou seja, desdobramento das provas e evidências) igualmente envenenados. Como se vê, é um raciocínio que condiz mais com a expressão “árvore venenosa” e não “árvore envenenada”. Ainda que fosse acolhida essa ‘teoria’, ela estaria situada no plano da sociologia jurídica, não do Direito. Isto por que segue a mesma lógica do serendipity, que serve à especulação sociológica, isto é, à associação de fatos casuais independentes como se fossem articulados e levassem a uma conclusão necessária.

Por isso tudo, a tentativa dos conselheiros-partigiani do CNMP de fazerem vingar as notícias plantadas por um jornalista estrangeiro, com ambições de tornar-se Edward Snowden ou Julian Assange no Brasil, mostra como nossa República está vulnerável a órgãos prepotentes e superdimensionados que ‘estão fora de lugar’, e tornam seu funcionamento um tormento para quem pensa e age livremente.

O Supremo que nega a supremacia da lei

Três julgamentos realizados recentemente pelo STF e ainda pendentes de uma finalização que dê caráter terminativo mostram que não há mais supremacia da lei na distopia brasileira. Alguém, cinicamente, poderá dizer que nunca houve; o que havia era a imposição legal àqueles que não pudessem se defender adequadamente. Todavia, como sempre fez parte da hipocrisia homenagear a virtude, fingia-se – e fingia-se relativamente bem – que tudo era feito em nome e na forma da lei.

O que há, desde que ingressamos na distopia, é a atitude escancarada de prescindir da lei. E o Supremo pontifica nisso.

Um caso vastamente conhecido da criação do “crime por analogia”, pela aplicação das regras legais previstas para o crime de racismo à homofobia, que não tem tipificação em nosso sistema penal, mostra que não mais vige o princípio relativo à inexistência de crime sem lei anterior que o defina. Como o crime de racismo é inafiançável e imprescritível, é o caso de perguntar: o Supremo, ao estabelecer a analogia legis, examinou essa consequência?

Na coleta de votos dos ministros houve quem dissesse da urgência em adotar o entendimento, ainda que existam propostas legislativas tramitando para tratar do tema específico da homofobia, porque os crimes de morte continuam acontecendo. Ora, nesses casos não há nem nunca houve impunidade, pois os delitos são enquadrados como homicídio ou feminicídio. Logo, trata-se de um argumento para parvos.

Outro caso de delírio interpretativo está expresso em liminar do ministro Roberto Barroso que determinou, em decisão recente, o cumprimento de pena de transgêneros identificados com o sexo feminino em presídios femininos. Seus fundamentos principais constam nestes excertos: "Transexuais e transgêneros em geral constituem, sem dúvida, um dos grupos mais marginalizados na sociedade brasileira. A discriminação que sofrem tem natureza essencialmente cultural ou simbólica. Ela decorre de modelos sociais de representação que excluem o diferente, produzindo o não reconhecimento e mesmo o desprezo".

 "Não há a mesma clareza, contudo, quanto ao tratamento a ser conferido às travestis, que apresentam uma identidade de gênero mais fluida". (Fonte: Conjur, 26.06.2019)

Não explicou o ministro o que entende por identidade “mais fluída”. Não se sabe se Roberto Barroso aprofundou-se no estudo do meio LGBT, cujas tendências são várias (a começar pelo fato de que essa comunidade distingue transexuais de transgêneros, que o ministro tratou indistintamente), nem se pensou nas dificuldades práticas da conduta por ele preconizada pois, uma vez que ainda não foi dado ao ser humano alterar sua natureza, embora cada vez mais possa adaptá-la como nunca o fez antes, nada impede nos caso em que não houve uma cirurgia radical adaptativa, a reversão da escolha, em particular em circunstâncias de cumprimento de uma longa pena em regime fechado.

No início de 2018 o mesmo ministro havia determinado a transferência de travestis para estabelecimento prisional compatível com a identidade de gênero, embora ele saiba, porque isto é um óbvio ululante, que tal estabelecimento não existe. (Fonte: Notícias STF, 19.02.2018)

Mas, de tudo isso, o que mais impressiona é que o ministro Barroso prescinde da lei. A lei não interessa. Seu “entendimento” é esse. Seu “entendimento” – tanto quanto no caso do crime por analogia – não instala nenhuma ordem, apenas a vontade distópica.

O terceiro caso, mais abrangente que os anteriores, diz respeito à execução da pena de prisão após o julgamento confirmatório por um tribunal.

A disposição constitucional a respeito é esta: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Muitos fazem a leitura exclusivamente literal desse dispositivo (embora o sistema existente entre nós de interpretação das regras jurídicas preveja a interpretação complexa, por isso chamada de sistemática, que abrange todo o processo interpretativo (1) gramatical ou literal, (2) histórico; (3) lógico; (4) teleológico ou relativo à finalidade e (5) evolutivo.

A excelente publicação do Senado sob o título “A construção do artigo 5º da Constituição de 1988” recupera os Anais da Constituinte e registra como se deu a formação do inciso LVII, art. 5º da Carta Magna.

Inicialmente, proposta pelo relator do anteprojeto e referendada pela Comissão de Direitos e Garantias Individuais, o texto era este: “considera-se inocente todo cidadão, até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Muitos são os que continuam fazendo a leitura do dispositivo constitucional ao fim aprovado como se fosse aquele da redação do anteprojeto que, no entanto, foi rejeitado.

Na Comissão seguinte, da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, a declaração peremptória de inocência antes do trânsito em julgado, que constava do anteprojeto, foi substituída por uma presunção, nestes termos: “presume-se a inocência do acusado até o trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Tanto a declaração peremptória de inocência quanto esta última de sua presunção padeciam de igual vício, razão por que o segundo texto também foi rejeitado.

O vício consistia em que, nos casos de flagrante delito, de confissão ou de inequívoca prova de materialidade do crime e de autoria do indiciado ou do já acusado (ou mesmo do condenado em primeiro e segundo graus), ele continuava inocente. Logo, como se justificaria a prisão em flagrante, temporária ou preventiva de um “inocente”?

Assim sendo, a redação foi novamente alterada. O relator propôs na Comissão de Sistematização o texto que, afinal, foi aprovado em Plenário e é o vigente: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Os Anais registram que os debates deixaram claro o entendimento dos constituintes de que a formação da culpa em definitivo, com o trânsito em julgado, não impediria a prisão, quer nos casos previstos em lei e referidos acima como em quaisquer outros frutos do entendimento da autoridade judicial, pois o constituinte fixou a garantia constitucional em torno da culpa e não da prisão.

É importante salientar, sobretudo para o leitor leigo, que a formação da culpa em matéria penal se dá de forma progressiva. Ela começa, em seu grau mais tênue, pela suspeita. Prossegue pelo indiciamento, pela autoridade policial. Continua pela denúncia do Ministério Público. Essa fase indiciária se conclui com o recebimento da denúncia pelo juiz, quando o acusado passa a ser réu. É então que começa a fase probatória, seguida da fase decisória, que se expressa pela sentença e, depois do recurso, pelo acórdão.

Este é o itinerário da formação da culpa que, nos termos da Constituição, só se tornará definitiva após o trânsito em julgado, ou seja, quando o interessado não mais recorrer ou quando não couber mais qualquer recurso que tenha pretensão desconstitutiva da pena.

Embora esta retrospectiva seja marcada pela linearidade, o Supremo Tribunal Federal não conseguiu ainda se entender a respeito. Depois de concluir que a pena poderia ser executada após sua confirmação em segundo grau, porque a partir daí o exame da matéria de fato está esgotado, não permitindo a reapreciação das provas, o Tribunal passou a vacilar e seus ministros, aleatoriamente, soltaram balões de ensaio, na forma de decisões individuais em habeas corpus ou em medidas cautelares suspendendo a execução de condenações já confirmas em segundo grau.

É de se observar que não se trata de mudança na composição do Tribunal, fato que ocorre em todas as cortes do mundo, que dê ensejo a outra mudança, desta vez de tendência interpretativa, ou de jurisprudência. O que existe no Brasil de hoje é o que poderia ser chamado de caos exegético, para fazer uma concessão aos retóricos.

E por que o Supremo não sabe agir em conjunto?  

• Primeiro, porque não realiza o processo interpretativo segundo as variáveis clássicas da decifração das regras jurídicas, que entre nós já foram magnificamente expostas há muitos anos pelo ministro Carlos Maximiliano, em obra clássica.

• Segundo, porque se prende a circunstâncias históricas, visando a determinado condenado ou a um grupo de condenados.

• Terceiro, porque está dominado pelo empirismo: os ministros se acham no direito de expor juízos prosaicos carregados pela opinião, ou de intervir antecipadamente em casos que ainda serão julgados por eles em um momento seguinte, ou de formular seu entendimento sobre processos que estão submetidos a outras instâncias judiciais.

• Quarto, e por fim, o STF despreza o trabalho do constituinte, não quer refazer seus passos no propósito de dar à regra o seu sentido objetivo. Trata da formação da culpa como se fosse um pecado que, uma vez imaginado já está perfeitamente concluído. Remonta à exegese medieval dos textos teológicos. Despreza o sistema baseado na metodologia científica de formação gradual e paulatina da culpa.

Um caso célebre desmoraliza por completo essas vacilações do Supremo Tribunal Federal. É o assassinato pelo jornalista Pimenta Neves, então redator-chefe do jornal O Estado de S. Paulo, da também jornalista Sandra Gomide. Foi um feminicídio avant la lettre, pois a descrição desse crime ainda não estava destacada. Apesar da autoria ser certa e indiscutível, de ter ocorrido o flagrante, do criminoso ser confesso, de inexistirem atenuantes, de incidirem agravantes (pois o motivo foi o de ciúme fútil e houve impossibilidade de defesa da vítima, que recebeu tiros até pelas costas), apesar disso tudo, a formação definitiva da culpa com o trânsito em julgado só ocorreu onze anos depois, em julgamento do próprio STF.

Por todo esse tempo, familiares da vítima, que dela dependiam economicamente, foram levados à miséria, pois a indenização ficou paralisada aguardando o trânsito em julgado da sentença penal.

O Supremo, portanto, celebra o caos. Mas não o caos das mitologias grega ou hebraica, que antecedia à formação do mundo. Um outro caos, que é derivativo da vontade humana de “descriar” a ordem, qualquer que ela seja, e de manter apenas o processo de justificação permanente e insano que nos leva aos “dois minutos de ódio”, à “teletela”, à “novilíngua”, ao “Grande Irmão” e ao “Ministério da Verdade”.

Esta é a nossa distopia.

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Epílogo

Foi nos anos 1960, década em que o mundo todo se perguntou para onde queria ir. Sob uma cabeleira branca, com a voz pausada e um extraordinário tempo de reflexão, o filósofo alemão Herbert Marcuse discursava sobre “a grande recusa” ao establishment, que ele localizava no ímpeto que acudia às sociedades marginais, não aos estamentos que estavam sob o compromisso de viver bem, o melhor possível, sem imergir nos dramas de um mundo dividido e das sociedades emparedadas por distinções irremovíveis. Foi então que lhe pareceu oportuno citar, como o fez em “Eros e Civilização”, um artista alemão romântico, contemporâneo de Goethe (que chegou a dirigir a encenação de uma peça sua), desconhecido no Brasil e de nome Heinrich von Kleist. Ele nos legou a tênue fresta para sairmos da distopia que nos esmaga: “Devemos comer de novo o fruto da árvore do conhecimento, para retornarmos ao estado de inocência”.