A COBRANÇA DE ICMS E A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO
A COBRANÇA DE ICMS E A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO
Marco Aurelio Bicalho Abreu Chagas
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Integralizado o capital social, o sócio, em princípio, não responde pelas dívidas da sociedade limitada. A simples falta de pagamento do tributo não é causa para direcionar a cobrança aos sócios, a não ser que haja, comprovadamente, prática dolosa.
O art. 1.052 do Código Civil de 2002 dispõe que “na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”
O capital subscrito integralizado é aquele que foi também entregue e investido na sociedade, por intermédio de dinheiro em espécie, bens ou direitos.
Uma vez integralizado o capital, o sócio, em regra, não responde pela dívida da sociedade limitada.
Não integralizado o capital social, esse fato faz com que o sócio seja devedor da sociedade até que haja a integralização do capital.
De qualquer forma, cabe destacar que, na seara tributária, a simples falta de pagamento de tributos não é causa suficiente e de por si só justificar o redirecionamento da cobrança dos débitos da sociedade limitada aos seus “diretores, gerentes ou representantes”; é imprescindível que sejam preenchidos um dos pré requisitos, de “excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.
O Art. 135 do Código Tributário Brasileiro (Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966, que trata do Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios) assim dispõe:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (grifamos).
A corrente jurisprudencial do STJ esposa essa assertiva, ao decidir que o redirecionamento contra o sócio é impossível, não comprovada as irregularidades do Art. 135 do CTN a exemplo da seguinte EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO. IMPOSSIBILIDADE. REPETITIVO. R.ESP 1.101.728/SP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADES. ART. 135 DO CTN.REEXAME. SÚMULA 7/STJ.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.101.728/SP, Min. Teori Albino Zavascki, na sessão do dia 11.3.2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que a simples falta do pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade subsidiária dos sócios.2. O art. 9º da Lei Complementar n. 126/2006 requer a prática comprovada de irregularidades, apurada em processo administrativo ou judicial, para permitir o redirecionamento.3. Somente as irregularidades constantes do art. 135 do CTN, quais sejam, prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, são aptas a permitir o redirecionamento do processo executivo aos sócios. 4. Permitir o redirecionamento do executivo fiscal no caso de microempresas e empresas de pequeno porte sem a aplicação do normativo tributário é deturpar a intenção insculpida na Lei Complementar n. 123/2006: fomentar e favorecer as empresas inseridas neste contexto. 5. In casu, o Tribunal de origem entendeu que não houve a comprovação da prática de nenhum dos atos constantes do art. 135 do CTN. Infirmar entendimento encontra óbice na Súmula 7/SUJ. Agravo regimental improvido. (Ag.Rg no AREsp. 504.349/RS, Rel Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2014. DJe. 13/06/2014). (grifamos).
A pessoa jurídica da sociedade é distinta da pessoa física do sócio.
Sendo a dívida da sociedade ela, a sociedade, é a exclusiva responsável pelos débitos a que der origem, a não ser que se comprove a prática dolosa do sócio, na administração do empreendimento.
Não havendo essa comprovação não se pode estender aos sócios da empresa a responsabilidade patrimonial por dívidas da sociedade.
Também, a jurisprudência acolhe essa tese:
“PROCESSO CIVIL. AÇÃO EXECUTIVA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NÃO DECLARAÇÃO. EXECUÇÃO PROPOSTA CONTRA SÓCIOS NÃO DEVEDORES. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.1. A regra legal a observar é a do princípio da autonomia da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios ou componentes, distinção que só se afasta provisoriamente e tão só em hipóteses pontuais e concretas.2. A disregard doctrine existe como meio de estender aos sócios da empresa a responsabilidade patrimonial por dívidas da sociedade. Todavia, sua aplicação depende da verificação de que a personalidade jurídica esteja servindo como cobertura para abuso de direito ou fraude nos negócios e atos jurídicos (art. 50 do Código Civil).Essa teoria não pode servir como justificativa para que o credor de título executivo judicial ajuíze, a seu alvedrio, ação executiva contra os sócios de empresa sem que eles sejam devedores.3. Credor de título executivo judicial que propõe ação executiva contra quem sabidamente não é devedor, buscando facilidades para recebimento dos créditos, age no exercício irregular de direito, atraindo a incidência das disposições do art. 574 do CPC.4. Recurso especial conhecido e provido.(REsp 1245712/MT, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 17/03/2014).” (grifamos).
Os bens do sócio não respondem, em princípio, pelas dívidas da empresa. Desse modo, a sociedade, na condição de personalidade jurídica própria é responsável direta por todos os seus direitos e obrigações.
Portanto, na hipótese de inadimplência, o patrimônio da empresa é o que responde pelo pagamento das dívidas.
De outro lado, quando a empresa é de responsabilidade ilimitada (MEI e Empresa Individual) inexiste a distinção entre empresa e sócio. Então, o sócio, desse tipo de empresa, responde diretamente por quaisquer dívidas contraídas, porque a pessoa jurídica se confunde com a pessoa física do sócio.
A Lei 8.137/90 dispõe que constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributos, mediante omissão e fraude conforme preconiza os artigos primeiro e segundo.
A articulista, Drª Rutilene Lira, em trabalho publicado no Jus sob o título: “A responsabilização dos sócios e administradores de empresas nos crimes contra a ordem tributária” assinala: “Por outro lado o Princípio da Individualização da pena, prevista no artigo 5°,XLVI da Constituição Federal assegura que a lei regulará a individualização da pena, o que necessita da previa identificação da conduta típica que justifique o indiciamento criminal. O Supremo Tribunal Federal, neste sentido, decidiu que:”
“CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. IMPUTAÇÃO PENAL DEDUZIDA CONTRA SÓCIOS DA EMPRESA. ACUSAÇÃO QUE DEVE NARRAR, DE MODO INDIVIDUALIZADO, A CONDUTA ESPECÍFICA QUE VINCULA CADA SÓCIO AO EVENTO SUPOSTAMENTE DELITUOSO. A QUESTÃO DOS DELITOS SOCIETÁRIOS E A INADMISSÍVEL FORMULAÇÃO DE ACUSAÇÕES GENÉRICAS. OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PLENITUDE DE DEFESA E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
A invocação da condição de sócio e/ou de administrador de organização empresarial, sem a correspondente e individualizada descrição de determinada conduta típica que os vincule, de modo concreto, ao evento alegadamente delituoso, não se revela fator suficiente apto a justificar, nos delitos societários, a formulação de acusação estatal genérica ou a prolação de sentença penal condenatória.(SÃO PAULO, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 105953. Min. Relator: Celso de Mello, 2010).”
“Sendo assim, para o Egrégio Tribunal não basta a simples constatação do nome do Sócio ou Proprietário no Contrato Social da empresa para que ocorra a condenação deste. Faz-se necessário que o Parquet descrimine sua conduta típica e comprove nos Autos do processo que sua conduta contribuiu para a sonegação fiscal a fim de que o sujeito possa ser denunciado.”
“O artigo 41 do Código Penal determina que a “denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”
Portanto, para que um sujeito seja condenado pelos crimes descritos na Lei 8137/90, faz-se necessário a comprovação de sua participação, com a devida juntada dessas provas nos autos, para que o denunciado, querendo, possa se defender. Não bastando a simples menção de seu nome como sócio ou proprietário.”
E a citada articulista conclui:
“Ante o exposto, após análise da doutrina e jurisprudência pertinente à responsabilização dos sócios e administradores de empresas nos crimes contra a ordem conclui-se que, apesar da aplicação da Lei 8137, em vigor desde 1990, ainda existem muitas controvérsias quanto à culpabilidade e penalização neste tipo de crime.”
“Se de um lado, alguns doutrinadores defendem que o administrador é quem toma as decisões quanto ao pagamento e escrituração dos livros fiscais, pois a sonegação fiscal reverteria em benefício para a pessoa jurídica, a jurisprudência vem se firmando no sentido de que no direito penal não deve haver suposições, devendo o Ministério Público comprovar a real participação do agente na prática do delito para que ele possa ser condenado.” (grifamos).
O professor Hugo de Brito Machado Segundo, em artigo intitulado “Prisão por dívida tributária é equivocada e gera graves incoerências”, ensina:
“O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, considera que a dívida declarada e não paga, no contexto de uma execução fiscal, não autoriza, por si, que se atribua responsabilidade aos sócios e administradores de uma pessoa jurídica, pelos débitos tributários desta (Súmula 430/STJ). Por outros termos, se, no âmbito de uma pessoa jurídica, uma dívida tributária for declarada e não paga, considera-se que não há infração pessoalmente praticada pelo sócio-gerente, de sorte a se lhe imputar a responsabilidade pelo respectivo pagamento. É contraditório, diante do mesmo cenário, dizer-se que não há infração de lei, mas há crime, praticado por essa mesma pessoa natural que está à frente da pessoa jurídica.”
Sugerimos, ilustrativamente, a leitura do artigo: A PUNIÇÃO DOS CRIMES TRIBUTÁRIOS publicado no site da ACMinas: https://acminas.com.br/imprensa/noticias/1597
Do até aqui exposto, respondendo à Empresa Consulente, entendemos a “Denúncia Espontânea”, por si só não leva o sócio a se responsabilizar criminalmente.
Nesse caso da “Denúncia Espontânea” houve a apuração e a declaração do imposto devido, ainda que não haja o pagamento, afasta o dolo de apropriar-se do que poderia ser considerado alheio, tornando a situação igual à de qualquer outra dívida.
Há que se comprovar a prática de conduta criminosa, por ato doloso, do sócio, a fim de puni-lo criminalmente.
O elemento má-fé está presente no crime tributário que leva o contribuinte, ardilosamente, a lesar o fisco, se utilizando de ardis intencionais, na prática de fraude na apuração dos impostos devidos, diferentemente do que ocorre na inadimplência fiscal, ocasião em que há o atraso no pagamento dos impostos sem que a vontade do contribuinte esteja direcionada nesse sentido.
O sócio só terá praticado um crime contra a ordem tributária se houver fraude em sua conduta, a teor do artigo1º da Lei 8.137/90. Do contrário, nem de crime se poderá cogitar.
A lei admite a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (Lei 9.249/95, art.34).
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