Análise do princípio da insignificância e das causas excludentes de ilicitude pelo delegado de polícia

1. ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELO DELEGADO DE POLÍCIA

O princípio da insignificância surge no Direito Romano, sendo representado pelo brocardo de minimus non curat praetor, que pode ser entendido como: os Tribunais não cuidam do mínimo.

Trata-se de um princípio de cunho civilista, que somente era usado no Direito Privado, sendo que em 1964 foi introduzido no sistema penal pelos estudos de Claus Roxin, haja vista sua utilidade na prática de medidas de política criminal.

Na Alemanha é conhecido por bagatelledelikte¸ ou criminalidade de bagatela, tendo surgido na Europa com um caráter de patrimonialidade, uma vez que era aplicado especialmente nas subtrações de pequena relevância, daí a razão dessa nomenclatura.

No Brasil é tido atualmente como uma norma supralegal, porque não há previsão legal de tal princípio, sendo que é pacífico o entendimento nos Tribunais de sua aplicação ao direito pátrio, como se verifica a seguir:

"PENAL. DESCAMINHO. MERCADORIAS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA APREENDIDAS DESACOMPANHADAS DA DOCUMENTAÇÃO LEGAL. VALOR ÍNFIMO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. O resultado penal há que ser relevante. O valor ínfimo das mercadorias apreendidas autoriza a aplicação do princípio da insignificância. 2. Fato típico que não restou configurado, ausente, inclusive, o elemento subjetivo do dolo. Não basta, para tanto, a ausência da documentação atinente à mercadoria. 3. Recurso especial conhecido, mas negado. (STJ – RESP 111.011 AL. Rel. Min. EDSON VIDIGAL. J. 01/10/1998. DJ 03.11.1998 p. 187)".

"HABEAS CORPUS . PENAL. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. INEXISTÊNCIA DE LESÃO A BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INCIDÊNCIA. ANÁLISE RESERVADA AOS ASPECTOS OBJETIVOS DO FATO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. A tentativa de furto praticada pela Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico reclamado pelo princípio da ofensividade. A conduta tem contornos que demonstram pouca importância de relevância na seara penal, pois, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por conseqüência, torna atípico o fato denunciado. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal admite, em casos específicos, a incidência do princípio da insignificância, apresentam-se no caso, a autorizar a concessão da ordem pleiteada. 3. Ordem concedida. (STF – HC 96.822 RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, unânime, DJe 7.8.2009)".

1.1. O conceito de princípio da insignificância

Pelo princípio da insignificância o Direito Penal não deve se ocupar de condutas insignificantes, incapazes de lesar ou ao menos de colocar em perigo o bem jurídico penalmente tutelado.

Tem natureza jurídica de causa supralegal de exclusão da tipicidade, uma vez que não está previsto em lei e quando presente faz com que a conduta deixe de ser considerada típica.

O tipo penal deve trazer consigo um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, sendo que o legislador não pode criminalizar condutas absolutamente incapazes de lesar ou inofensivas ao bem jurídico tutelado.

O Direito Penal tem como uma de suas funções atuar como ultima ratio, quando os demais ramos do Direito não são mais capazes de dar uma resposta socialmente adequada ao fato. Assim sendo, o princípio da insignificância atua como um instrumento para afastar a incidência do Direito Penal a um fato que seria desproporcionalmente regulado por ele.

Uma vez que a finalidade do tipo penal é proteger um bem jurídico, quando a lesão for insignificante a ponto de não ser capaz de afetar o bem, não haverá adequação típica, logo, as condutas insuscetíveis de causar dano devem ser consideradas como fato atípico.

O princípio da insignificância não deve ser aplicado de forma abstrata, devendo ser analisado em cada caso concreto, conforme suas especificidades, tendo como base valores de política criminal.

1.2. Requisitos Objetivos do princípio da insignificância

Os requisitos objetivos estão relacionados com o fato praticado pelo agente. Segundo o Supremo Tribunal Federal o princípio da insignificância tem como requisitos objetivos: 

a. a mínima ofensividade da conduta: o agente deve ter praticado uma conduta que tenha ofendido o bem jurídico de modo ínfimo, a ponto de não ter colocado em risco o interesse penalmente protegido.

b. a ausência de periculosidade social da ação: a conduta do agente não pode representar um risco à coletividade, como é o caso dos crimes que são de perigo abstrato, bem como sua conduta não pode ser decorrente de uma habitualidade criminosa.

c. o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento: a conduta praticada apesar de insignificante não pode estar inserida como aquelas representam um elevado grau de reprovabilidade, como é o caso de crimes contra a dignidade sexual, falsificação de medicamentos, etc.

d. a inexpresividade da lesão jurídica: o agente deve ter atuado de forma que sua conduta tenha causado uma lesão insignificante, de tal sorte que se torna incapaz de lesar o bem jurídico penalmente tutelado.

Tais requisitos podem ser verificados no julgado a seguir:

"PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, "CAPUT") DE CINCO BARRAS DE CHOCOLATE - "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 4,3% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO PARA ABSOLVER O PACIENTE. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O FATO INSIGNIFICANTE, PORQUE DESTITUÍDO DE TIPICIDADE PENAL, IMPORTA EM ABSOLVIÇÃO CRIMINAL DO RÉU. - A aplicação do princípio da insignificância, por excluir a própria tipicidade material da conduta atribuída ao agente, importa, necessariamente, na absolvição penal do réu (CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atípico, não se reveste de relevo jurídico-penal. Precedentes. (STF – HC 98.152 MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 15.05.2009)".

1.3. Requisitos subjetivos do princípio da insignificância

Para aplicação do princípio da insignificância outros requisitos de ordem subjetiva devem ser considerados, uma vez que puramente a lesão ínfima ou o reduzido valor patrimonial do objeto por si só não autorizam a incidência.

Deve-se levar em consideração condições específicas da vítima como sua situação econômica, o valor sentimental do bem, assim como as circunstâncias em que foi praticada a conduta e o resultado do crime, a fim de que se possa determinar no caso concreta se realmente não houve uma lesão relevante ao bem jurídico tutelado.

Da mesma forma devem ser consideradas as condições especiais do agente que praticou a conduta, pois ainda que a vítima tenha sofrido uma lesão insignificante outros bens jurídicos podem ter sido lesionados mais gravemente como, por exemplo, a ofensa à moralidade pública, à incolumidade pública, etc.

1.4. Tipicidade e o princípio da insignificância

A tipicidade é dividida em material e formal. A tipicidade formal é o juízo de subsunção entre o fato e a norma, ou seja, é a adequação entre a conduta descrita na lei penal e o fato praticado pelo agente. A tipicidade material é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado.

No princípio da insignificância está presente a tipicidade formal, uma vez que o agente praticou uma conduta prevista na lei penal, entretanto, não há tipicidade material, haja vista que a conduta do agente causou uma lesão ínfima ao bem  jurídico  tutelado.  A respeito  desse   tema,   Cleber Masson¹  afirma  que “em síntese, o princípio da insignificância tem força suficiente para descaracterizar, no plano material, a própria tipicidade penal, autorizando inclusive a concessão de ofício de habeas corpus pelo Poder Judiciário”.

1.5. Aplicação do princípio da insignificância pelo Delegado de Polícia

Existem julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que apenas o juiz pode aplicar o Princípio da Insignificância, sendo essa matéria reservada ao magistrado. Desta feita, caberia ao Delegado de Polícia efetuar a prisão em flagrante e levar o caso imediatamente ao conhecimento do Poder Judiciário. Nesse sentido é o acórdão a seguir:

“(...) a declaração de atipicidade do crime de furto por esta Corte não retira a legalidade da ordem de prisão efetuada pelos policiais militares, pois, no momento da prisão em flagrante do paciente, havia a presunção de cometimento do crime contra o patrimônio. Cumpre asseverar que a observância do princípio da insignificância no caso concreto é realizada a posteriori, pelo Poder Judiciário, analisando as circunstâncias peculiares de cada caso. (STJ – HC 154.949 MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 03.08.2010)"

Entretanto, há entendimentos doutrinários que parecem mais adequados à realidade fática no sentido de que o Delegado de Polícia pode reconhecer o Princípio da Insignificância, uma vez que estando presente no caso concreto estará afastada a tipicidade da conduta, assim sendo, o fato é atípico. Nesse sentido, Cleber Masson² explica que: 

“(...) o princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato. Logo, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial. Não se pode conceber, exemplificativamente, a obrigatoriedade da prisão em flagrante no tocante à conduta de subtrair um único pãozinho, avaliado em poucos centavos, do balcão de uma padaria, sob pena de banalização do Direito Penal e do esquecimento de outros relevantes princípios, como o da intervenção mínima, da subsidiariedade, da proporcionalidade e da lesividade. Para nós, o mais correto é agir com prudência no caso concreto, acolhendo o princípio da insignificância quando a situação fática efetivamente comportar sua incidência”.

Na prisão em flagrante, o Delegado de Polícia age com discricionariedade aferindo no caso concreto se estão presentes os elementos que a justificam. Quando no caso concreto se verifica a presença do Princípio da Insignificância, não se vislumbra como adequado que a Autoridade Policial seja obrigada a efetuar uma prisão em flagrante se a conduta do agente não apresenta qualquer grau de tipicidade material e que consequentemente não tal prisão será relaxada pela Autoridade Judicial. 

Não há uma lógica em se limitar a aplicação deste Princípio, uma vez que isto acarreta a prisão de uma pessoa que sequer será denunciada. Isto impõe uma série de violação de princípios que se originam na própria dignidade da pessoa humana. Acerca da discricionariedade do Delegado de Polícia, Fernando Capez³ explica que:

“Antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve entrevistar as partes (condutor, testemunhas e conduzidos) e, em seguida, de acordo com a sua discricionária convicção, ratificar ou não a voz de prisão do condutor. Não se trata, no caso, de relaxamento da prisão em flagrante, uma vez que, sem a ratificação, o sujeito encontra apenas detido, aguardando a formalização por meio da ordem de prisão em flagrante determinada pela autoridade policial. O auto somente não será lavrado se o fato for manifestamente atípico, insignificante ou se estiver presente, com clarividência, uma das hipóteses de causa de exclusão da antijuricidade”.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que somente o juiz é apto para apreciar a presença do princípio da insignificância no caso concreto, entretanto, tal entendimento parece desproporcional uma vez que faz com que a pessoa que pratica uma infração penal tida como insignificante seja levada à prisão, estando em descompasso com a pretensão da aplicação da medida de política criminal, bem como ferindo o direito de liberdade da pessoa de modo desnecessário, uma vez que estando presente o princípio da insignificância a conduta é atípica, não havendo crime.

Logo, o mais adequado seria que o Delegado de Polícia não ratifique a prisão em flagrante de um agente que pratica uma infração penal com a incidência do princípio da insignificância, uma vez que está ausente a tipicidade material da conduta. Todavia, deve-se registrar o fato e instaurar inquérito policial, relatando minuciosamente os fatos conforme a tipicidade formal e apontando as circunstâncias que ensejam a presença do Princípio da Insignificância, sendo que após será enviado ao juízo competente para que o fato seja submetido à apreciação jurisdicional.

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2. ANÁLISE DAS CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE PELO DELEGADO DE POLÍCIA

A análise das causa excludentes de ilicitude pelo Delegado de Polícia ganham relevância no momento da prisão em flagrante delito, sendo um tema bastante debatido na doutrina.

As causas excludentes de ilicitude estão previstas no artigo 23, do Código Penal, sendo disciplinado que não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal, ou no exercício regular de direito.

Há uma corrente doutrinária que defende a impossibilidade do Delegado de Polícia poder reconhecer a incidência de alguma das causas excludentes da ilicitude no momento da apresentação da prisão em flagrante delito, devendo ele em todos os casos efetuar a prisão e, incontinenti, apresentar o caso à apreciação da Autoridade Judicial que decidirá acerca do reconhecimento da causa excludente da ilicitude. Essa corrente perde seu fundamento pelo fato de que quando existe uma causa excludente da ilicitude não há crime e, portanto, não haveria justa causa para Autoridade Policial lavrar a prisão em flagrante.

A segunda corrente doutrinária, que se apresenta como mais adequada, entende que pode o Delegado de Polícia reconhecer a existência de uma causa excludente da ilicitude no momento da apresentação da prisão em flagrante delito, pois, como já explanado, nesse caso não existe crime por determinação legal e a prisão da pessoa até aguardar sua soltura por determinação do Poder Judiciário constituiria uma violação a seus direitos fundamentais, já que ela praticou a conduta de forma lícita.

Desta forma, mais acertada se apresenta a possibilidade do Delegado de Polícia poder reconhecer a incidência das causas excludentes da ilicitude no caso concreto, uma vez que possui a discricionariedade de avaliar se é caso de lavratura de auto de prisão em flagrante, podendo não ratificar a voz de prisão dada pelo condutor conforme for o caso. Assim sendo, registra o fato e instaura inquérito policial para então levar o caso ao conhecimento da Autoridade Judicial, não necessitando, desta forma, efetuar a prisão do agente para que após a causa excludente da ilicitude seja reconhecida somente pelo juiz.

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3. CONCLUSÃO

Em certas situações, a infração penal praticada pela pessoa representa uma irrisória lesão ao bem jurídico protegido penalmente. Surge então a incidência do princípio da insignificância como uma causa de exclusão da tipicidade da conduta, sendo uma medida de política criminal atualmente adotada pelo Estado Brasileiro com a finalidade de não punir as pessoas que praticam infrações penais que lesionam de forma ínfima o bem jurídico, devendo ser reconhecida pelo Delegado de Polícia na apresentação da prisão em flagrante delito, a fim de não permitir que uma pessoa seja desnecessariamente levada à prisão.

Não obstante, também configura como importante a possibilidade do Delegado de Polícia poder reconhecer na apresentação da prisão em flagrante a existência de alguma das causas excludentes de ilicitude no caso concreto, haja vista que havendo a presença de alguma delas o fato passa a não ser considerado crime e, portanto, não deve a pessoa que exerceu a causa excludente ser levada à prisão uma vez que não houve a prática de um crime.

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REFERÊNCIAS

AZEVEDO, André Boiani. O princípio da insignificância no direito penal. Disponível em <http://www.azevedo.adv.br/lermais_materias.php?cd_materias=51&friurl=:-O-PRINCIPIO-DA-INSIGNIFICANCIA-NO-DIREITO-PENAL-:>. Acesso em: 20 de julho de 2012. 

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1.

___________. Curso de processo penal. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 

LACERDA, Thiago Almeida. Aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial. Disponível em <http://www.delegados.com.br/images/stories/25out10-insignificancia-thiago.pdf>.  Acesso em: 05 de julho de 2012.

MACHADO, Angela C. Cangiano; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Processo Penal. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

MARCÃO, Renato. Crimes ambientais: a incidência do  princípio da insignificância. Boletim IBCCRIM nº 215: Outubro, 2010. Disponível em <http://www.ibccrim.org.br/desenv/site/boletim/_imprime.php?id=3541&idBol=222>. Acesso em: 18 de julho de 2012.

MARUCA, José Eduardo. Autoridade policial em face das excludentes de ilicitude. Disponível em <http://adpesp.org.br/artigos_exibe.php?id=95>. Acesso em 30 de junho de 2012.

MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Método, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

RIBEIRO, Carlos Vinicius Alves. Visão panorâmica do princípio da insignificância. Disponível em <http://www.ibccrim.org.br/desenv/site/artigos/_imprime.php?jur_id=57>. Acesso em 27 de junho de 2012.

SABBÁ, Antonio Ailton Benone. O delegado de polícia e o princípio da insignificância: frente ao furto famélico o que fazer?. Disponível em <http://www.delegados.com.br/juridico/delegado-e-o-principio-da-insignificancia-frente-ao-furto-famelico.html>. Acesso em: 17 de julho de 2012.

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NOTAS

[1] MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Método, 2011, p. 27.

[2] MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Método, 2011, p. 35.

[3] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 262.