A IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA QUE PREVEJA ARBITRAGEM. OBEDECENDO-SE ÀS REGRAS DO CDC

A IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA QUE PREVEJA ARBITRAGEM. OBEDECENDO-SE ÀS REGRAS DO CDC

Rogério Tadeu Romano

I – O CASO

Tem-se do informativo do STJ, datado de 12 de agosto do corrente ano, que não é possível afastar a cláusula compromissória que prevê arbitragem com base em regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC), já que nessas hipóteses deve ser respeitado o princípio competência-competência e, de acordo com as regras do artigo 8º da Lei 9.307/1996, a Lei de Arbitragem, cabe ao juízo arbitral pronunciar-se acerca da validade da cláusula, antes que o juízo estatal possa se manifestar sobre a controvérsia.

O caso envolvia duas empresas do complexo de atividades de exploração energética de gás. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido da impossibilidade de afastamento do princípio competência-competência foi reafirmada pela Terceira Turma, ao dar provimento a um recurso da Sonangol Hidrocarbonetos para extinguir o processo e permitir que o juízo arbitral pudesse analisar a existência, validade e eficácia da cláusula contratual que previa a arbitragem como método para solução de conflitos.

Após a rescisão de contrato para transporte de gás da Sonangol, a TPG do Brasil ajuizou ação questionando a rescisão e pleiteando indenização pelos prejuízos sofridos com a quebra do contrato.

A sentença afastou a preliminar da convenção de arbitragem prevista no contrato de adesão por entender que a disparidade econômica entre as empresas prejudicava a possibilidade de a TPG do Brasil estabelecer condições contratuais favoráveis, não podendo ser presumido o seu consentimento quanto a cláusula compromissória. No mérito, a Sonangol foi condenada a indenizar a TPG do Brasil pelos custos suportados para a efetivação do contrato.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN) manteve a sentença que julgou procedente o pedido de indenização, aplicando analogamente regras do CDC para justificar o afastamento da cláusula de arbitragem.

Segundo o relator do caso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o TJRN, com base na alegada hipossuficiência da TPG, aplicou indevidamente regras do CDC para afastar a prevalência da cláusula arbitral.

"Essa decisão apresenta-se frontalmente contrária à linha jurisprudencial desta Corte Superior, que interpreta a norma extraída do parágrafo único do artigo 8º da Lei de Arbitragem como de caráter obrigatório e vinculante, derrogando-se a jurisdição estatal", explicou.

O ministro Sanseverino destacou que a alegação de nulidade da cláusula arbitral – bem como do contrato que contém essa regra – deve ser submetida, em primeiro lugar, à deliberação do juízo arbitral.

A alegada hipossuficiência, de acordo com o relator, não é razão suficiente para afastar os efeitos de cláusula de arbitragem existente, válida e eficaz.

"Ressalte-se que o contrato, mesmo padronizado, foi pactuado entre duas empresas que atuam no complexo ramo de atividades de exploração energética de gás, não sendo possível o reconhecimento da hipossuficiência de qualquer delas para efeito de aplicação analógica do CDC, embora possa existir uma assimetria entre elas", justificou o ministro.

O compromisso era o acordo para a decisão por árbitro ou por árbitros. Se se lhe adjectava cláusula penal, a infração gerava a ação pela pena. Estabeleceu que do compromisso não nasce exceção, mas petição da pena.

A matéria foi objeto de análise no REsp 1.598.220.

II – O COMPROMISSO E A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

Chama-se compromisso o contrato pelo qual os figurantes se submetem, a respeito do direito, pretensão, ação ou exceção, sobre que há controvérsia, a decisão de árbitro ou de árbitros (Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, art. 9º).

Na explicação de Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, t. XXVI, Bookseler, § 3.179), também se pode estabelecer, por declaração unilateral de vontade, o compromisso, mas tal figura raramente ocorre.

No Direito romano, as partes podiam renunciar à tutela jurídica estatal a respeito de questão pendente entre elas, e pactar a nomeação de árbitro em que examinasse o caso e proferisse decisão. Mas o direito privado romano teve que enfrentar o problema da não aceitação da função por parte do arbiter. Criaram tribunal arbitral, o iudicium privatum do direito clássico, à base da litiscontestação (negócio jurídico privado ou processual, pelo qual os interessados ou as partes prometiam submeter ao iudex a resolução de litígio). A princípio, havia a solenidade de palavras expressas e taxativas (legis actio), depois admitiu-se o escrito (iudicium).

O iudicium privatorum constava de lista de cidadãos, entre os quais se escolhia o árbitro. Não podia esse recusar, porque fazia parte do iudicium privatum. O Estado assegurava o cumprimento dos julgados, caso não o fizesse o vencido. Mas os árbitros só eram constrangidos a julgar se houvessem aceito a função.

A natureza jurídica do instituto da arbitragem é dividido, basicamente, em duas correntes: (i) a corrente contratualista; (ii) a corrente jurisdicional. De acordo com a primeira corrente, também conhecida como teoria privatista, a arbitragem possui um caráter contratual, privado. Assim, a sentença arbitral seria, na verdade, proveniente de uma transação das partes, desprovida, assim, de caráter jurisdicional.

A referida corrente, defendida por autores como Salvatore Satta, Carnelutti, entre outros, entende que a ausência do caráter jurisdicional na decisão arbitral tem fundamento também no fato de o árbitro não possuir poder para executar a sentença proferida. Assim, haveria em tal sentença plena intervenção estatal, visto que a parte possui a faculdade de requerer a validação de tal decisão ao Estado.

A segunda corrente, por sua vez, atrela à sentença arbitral natureza processual, igualando-a à jurisdição proveniente do Estado. Isso, fundamentando-se no fato de a sentença arbitral não necessitar ser homologada pelo Poder Judiciário, além da existência da cláusula compromissória, pela qual as partes contratantes se submetem à arbitragem. De acordo com tal corrente existe total autonomia na sentença arbitral.

Antes do advento da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, no Brasil adotava-se predominantemente a primeira teoria, contratualista. Isso porque era necessário, de fato, homologar a sentença proferida por árbitro para que tal decisão possuísse força de sentença tal qual a proferida pelo Poder Judiciário.

Dita o art. 7º da Lei de Arbitragem:

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

• 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.

• 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.

• 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.
• 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz,

4. Ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.

• 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.

• 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.

• 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.

Trata-se de ação objetivando o cumprimento da obrigação de fazer de natureza executiva lato sensu.

A teor do art. 8º da Lei, a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

III – O PRINCÍPIO Kompetenz-Kompetenz

O princípio Kompetenz-Kompetenz, positivado no art. 8º, § único, da Lei n. 9.307/96, determina que a controvérsia acerca da existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deve ser resolvida, com primazia, pelo juízo arbitral, não sendo possível antecipar essa discussão perante a jurisdição estatal. Incumbe, assim, ao juízo arbitral a decisão acerca de todas questões nascidas do contrato, inclusive a própria existência, validade e eficácia da cláusula compromissória.

A hipossuficiência reconhecida na origem não é causa suficiente para caracterização das hipóteses de exceção à cláusula Kompetenz-Kompetenz.

Tendo as partes acordado que a resolução de seus conflitos será feita mediante arbitragem, inserindo cláusula compromissória em um negócio jurídico, a autonomia de vontade dos contratantes deve ser respeitada. A primeira forma de se respeitar a manifestação de vontade das partes é o reconhecimento da autonomia da cláusula compromissória em face do negócio jurídico no qual foi pactuada (princípio da autonomia da cláusula compromissória). Assim, mesmo que se possa discutir a existência, validade ou eficácia do próprio negócio jurídico em que inserida a cláusula compromissória, reconhece-se a autonomia dessa cláusula.

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

Observe-se, para tanto, a redação do artigo 8º, parágrafo único, do chamado Código de Defesa do Consumidor.

IV – O ENTENDIMENTO DO STJ

Observe-se, para tanto, o entendimento do STJ, na matéria:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE ÁREA PORTUÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO. 1. A sociedade de economia mista, quando engendra vínculo de natureza disponível, encartado no mesmo cláusula compromissória de submissão do litígio ao Juízo Arbitral, não pode pretender exercer poderes de supremacia contratual previsto na Lei 8.666/93. 2. A decisão judicial que confere eficácia à cláusula compromissória e julga extinto o processo pelo "compromisso arbitral", se desrespeitada pela edição de Portaria que eclipsa a medida afastada pelo ato jurisdicional, caracteriza a figura do "atentado" (art. 880 do CPC). 3.O atentado, como manifestação consistente na alteração do estado fático da lide influente para o desate da causa, pode ocorrer em qualquer processo. Impõe-se, contudo, esclarecer que, quando a ação é proposta, as partes não se imobilizam em relação ao bem sobre o qual gravita a lide. Nesse sentido, não se vislumbra na fruição normal da coisa ou na continuação de atos anteriores à lide (qui continuat non attentan). Assim, v.g., 'em ação de usucapião, como posse justificada, o usucapiente pode construir no imóvel; ao revés, há inovação no estado de fato e portanto comete atentado o réu que em ação reivindicatória procura valorizar o imóvel erigindo benfeitorias úteis no bem, ou o demandado que violando liminar deferida aumenta em extensão a sua infringência à posse alheia. De toda sorte, é imperioso assentar-se que só há atentado quando a inovação é prejudicial à apuração da verdade. O atentado pode ocorrer a qualquer tempo, inclusive, após a condenação e na relação de execução. (Luiz Fux, in, Curso de Direito Processual Civil, 3ª edição, Editora Forense, páginas 1637/1638) 4. Mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, ante a publicação da Portaria Ministerial nº 782, publicada no dia 07 de dezembro de 2005, que ratificou os termos da rescisão contratual procedida pela Nuclebrás Equipamentos Pesados S/A - NUCLEP, em 14 de junho de 2004, Ato Administrativo nº 01/2005, de 05 de setembro de 2005, do contrato administrativo de arrendamento C-291/AB -001, celebrado em 16 de dezembro de 1997, com a empresa TMC, terminal Multimodal de Coroa Grande S/A e autorizou tanto a assunção imediata pela NUCLEP, do objeto do contrato de arrendamento C-291/AB 001, conforme permissivo legal expresso no art. 80, inc. I da Lei 8.666/93, como a ocupação e utilização do local, instalações, necessárias à continuidade do objeto do contrato de arrendamento C-291-001, conforme permissivo legal expresso no art. 80, inc. II e § 3º, da Lei nº 8.666/93, em afronta às cláusulas 21.1 e 21.2, do Contrato de Arrendamento para Administração, Exploração e Operação do Terminal Portuário e de Área Retroportuária (Complexo Portuário), lavrado em 16/12/1997 (fls.31/42), de seguinte teor: “Cláusula 21.1 – Para dirimir as controvérsias resultantes deste Contrato e que não tenham podido ser resolvidas por negociações amigáveis, fica eleito o foro da Comarca do Rio de Janeiro, RJ, em detrimento de outro qualquer, por mais privilegiado que seja. Cláusula 21.2 - Antes de ingressar em juízo, as partes recorrerão ao processo de arbitragem previsto na Lei 9.307, de 23.09.06. 5. Questão gravitante sobre ser possível o juízo arbitral em contrato administrativo, posto relacionar-se a direitos indisponíveis. 6. A doutrina do tema sustenta a legalidade da submissão do Poder Público ao juízo arbitral, calcado em precedente do E. STF, in litteris: "Esse fenômeno, até certo ponto paradoxal, pode encontrar inúmeras explicações, e uma delas pode ser o erro, muito comum de relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que ligeiramente, à Administração." Um pesquisador atento e diligente poderá facilmente verificar que não existe qualquer razão que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado. Aliás, os anais do STF dão conta de precedente muito expressivo, conhecido como 'caso Lage', no qual a própria União submeteu-se a um juízo arbitral para resolver questão pendente com a Organização Lage, constituída de empresas privadas que se dedicassem a navegação, estaleiros e portos. A decisão nesse caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de extrema importância porque reconheceu especificamente 'a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda.' Esse acórdão encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão anterior, relatado pela autorizada pena do Min, Amaral Santos. Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público." (in "Da Arbitrabilidade de Litígios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da Interpretação de Cláusula Compromissória", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, , Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro - dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, esclarece às páginas 398/399). 7. Deveras, não é qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como "disponíveis", porquanto de natureza contratual ou privada. 8. A escorreita exegese da dicção legal impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da administração, cognominado “interesse público secundário”. Lições de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antônio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau. 9. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao “interesse público”. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio. 10. Destarte, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração. 11. Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administração, para a realização do interesse público primário, destacam-se aqueles em que se dispõe de determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de contrato administrativo. 12. As sociedades de economia mista, encontram-se em situação paritária em relação às empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, evidenciando-se a inocorrência de quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de arbitragem para solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congêneres. 13. Outrossim, a ausência de óbice na estipulação da arbitragem pelo Poder Público encontra supedâneo na doutrina clássica do tema, verbis: (...) Ao optar pela arbitragem o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos, Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público. Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com imparcialidade, O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei e se confunde com a realização correta da Justiça." (No sentido da conclusão Dalmo Dallari, citado por Arnold Wald, Atlhos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, em artigo intitulado "Da Validade de Convenção de Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, nº 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, à página 418). 14.A aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado é fomentada pela lei específica, porquanto mais célere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, e prevê em seu inciso XV, dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao "foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais". (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 - "Caso Lage". Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999.) 15. A aplicação da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc. VII do CPC à matéria sub judice, afasta a jurisdição estatal, in casu em obediência ao princípio do juiz natural (artigo 5º, LII da Constituição Federal de 1988). 16.É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco" de serem derrotadas na arbitragem. (Precedente: Resp nº 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003) 17. Destarte, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitral, o árbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa categorizá-lo como equivalente jurisdicional, porquanto terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na sua competência.18. Outrossim, vige na jurisdição privada, tal como sucede naquela pública, o princípio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o próprio juiz quem decide a respeito de sua competência. 19. Consequentemente, o fumus boni iuris assenta-se não apenas na cláusula compromissória, como também em decisão judicial que não pode ser infirmada por Portaria ulterior, porquanto a isso corresponderia verdadeiro "atentado" (art. 879 e ss. do CPC) em face da sentença proferida pelo Juízo da 42ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro. 20. A título de argumento obiter dictum pretendesse a parte afastar a cláusula compromissória, cumprir-lhe-ia anular o contrato ao invés de sobrejulgá-lo por portaria ilegal. 21. Por fim, conclui com acerto Ministério Público, verbis: "In casu, por se tratar tão somente de contrato administrativo versando cláusulas pelas quais a Administração está submetida a uma contraprestação financeira, indubitável o cabimento da arbitragem. Não faria sentido ampliar o conceito de indisponibilidade à obrigação de pagar vinculada à obra ou serviço executado a benefício auferido pela Administração em virtude da prestação regular do outro contratante. A arbitragem se revela, portanto, como o mecanismo adequado para a solução da presente controvérsia, haja vista, tratar-se de relação contratual de natureza disponível, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.307/96: "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis." (fls. 472/473) 22. Ex positis, concedo a segurança, para confirmar o teor da liminar dantes deferida, em que se determinava a conservação do statu quo ante, face a sentença proferida pelo Juízo da 42ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, porquanto o presente litígio deverá ser conhecido e solucionado por juízo arbitral competente, eleito pelas partes. (MS 11.308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 19/05/2008).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL PREMATURO. REABERTURA DE PRAZO RECURSAL. RATIFICAÇÃO. PARTE SEM PODERES PARA A PRÁTICA DESSE ATO PROCESSUAL. ADITAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO CIVIL. ARBITRAGEM. PRETENSÃO DE INVALIDAÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL. INADMISSIBILIDADE DE JUDICIALIZAÇÃO PREMATURA DO TEMA. 1.- Nos termos da Súmula 418/STJ: É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação. 2.- Inadmissível a uma das partes a ratificação das razões de recurso especial apresentadas por outra.3.- Não se admite, em sede de recurso especial, a alegação de ofensa a dispositivo da Constituição Federal. 4.- Nos termos do artigo 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, a alegação de nulidade da cláusula arbitral, bem como, do contrato que a contém, deve ser submetida, em primeiro lugar, à decisão arbitral, sendo inviável a pretensão da parte de ver declarada a nulidade da convenção de arbitragem antes de sua instituição, vindo ao Poder Judicial sustentar defeitos de cláusula livremente pactuada pela qual, se comprometeu a aceitar a via arbitral, de modo que inadmissível a prematura judicialização estatal da questão. 5.- Recurso especiais improvidos. (REsp 1.355.831/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 22/04/2013).

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO EM CONTRARIEDADE À DECISÃO QUE, EM OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 542, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DETERMINA A RETENÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. 1. DISCUSSÃO AFETA À CONSTATAÇÃO DE PREVISÃO DE CONVENÇÃO ARBITRAL PELAS PARTES. DESLINDE QUE GUARDA A POTENCIALIDADE DE DERROGAR A JURISDIÇÃO ESTATAL E, POR CONSEGUINTE, TORNAR INÚTIL TODA A ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA NO PROCESSO. AFASTAMENTO DA RETENÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE. 2. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A controvérsia instaurada no recurso especial, retido na origem, consiste justamente em saber se há cláusula de convenção de arbitragem, circunstância que, caso reconhecida, tem o condão de derrogar, a princípio, a própria jurisdição estatal, de modo a tonar inócua toda a atividade que venha a ser desenvolvida no processo. 1.1. A simples constatação de previsão de convenção de arbitragem - objeto de discussão no recurso especial - enseja o reconhecimento da competência do Juízo arbitral, que, com precedência ao Poder Judiciário, deve decidir, nos termos do parágrafo único da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96), de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Precedentes. 1.2. Guardadas as particularidades de cada caso, não se pode deixar de considerar, inclusive, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estribada na preservação e utilidade dos atos processuais, reputa igualmente descabida a retenção do recurso especial, na hipótese em que a questão interlocutória nele encerrada refere-se à própria competência para conhecer e julgar a ação proposta. 1.3 Ressai evidenciado, assim, a necessidade de se exaurir, com precedência de qualquer outra questão, a discussão acerca da existência de convenção de arbitragem, a considerar que a verificação desta, como assinalado, tem o condão de tornar inútil, a princípio, a atuação jurisdicional do Estado. 2. Agravo Regimental Provido, assim como o agravo a ele subjacente, para afastar a retenção do recurso especial determinada na origem, impondo-se à Corte local que proceda ao processamento da insurgência recursal, e, posteriormente, ao juízo de admissibilidade, como entender de direito. (AgRg no AREsp 371.993/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 06/11/2014).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. ARBITRAGEM. EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MÉRITO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL.1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A cláusula arbitral contratada pelas partes goza de força vinculante e caráter obrigatório, derrogando-se a jurisdição estatal.3. O princípio basilar do Kompetenz-Kompetenz, consagrado nos artigos 8º e 20 da Lei de Arbitragem, estabelece ser o próprio árbitro quem decide, com prioridade em relação ao juiz togado, a respeito de sua competência para avaliar a existência, a validade ou a eficácia do contrato que contém cláusula compromissória.4. A discussão dos autos trata do descumprimento do contrato em virtude da não observância da cláusula compromissória em si, bem como da revisão contratual, ante a onerosidade excessiva, decorrente da cobrança de juros compensatórios, remuneratórios e moratórios, de multa contratual, da capitalização de juros e da forma escolhida para a realização dos cálculos.5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 425.931/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2018, DJe 17/10/2018)AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CONFISSÃO DE DÍVIDA. INEXISTÊNCIA. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EMBARGOS DO DEVEDOR. MÉRITO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL. OBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DO KOMPETENZ-KOMPETENZ1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).2. A hipótese dos autos não se amolda aos precedentes que versam acerca de confissão de dívida por meio de contrato e título executivo extrajudicial líquido, certo e exigível. 3. Contrato com expressa cláusula compromissória, atraindo a arbitragem para a solução das controvérsias resultantes de qualquer disputa ou reivindicação decorrente do contrato, o que impossibilita que as partes recorram ao Poder Judiciário para solucionar contenda relativa ao seu cumprimento.4. Ao árbitro incumbe o poder-dever de decidir as questões decorrentes do contrato, além da própria existência, validade e eficácia da cláusula compromissória 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 425.955/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe 01/03/2019).

V – A NULIDADE DE CLÁUSULA ARBITRAL

A alegação de nulidade da cláusula arbitral, bem como do contrato que a contém, deve ser submetida, em primeiro lugar, à decisão do juízo arbitral.

Tem-se do art. 9º que o compromisso arbitral é a convenção por meio da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. O negócio jurídico bilateral de compromisso é regido pelo direito material, como ainda o negócio jurídico plurilateral, inclusive estatutário. Mas o compromisso pode ser feito em testamento, como explicou Pontes de Miranda (Tratado de direito privado,  t. XXVI, Bookseler, § 3.179,p. 376). Se já pende o litígio e o compromisso tem de ser judicial, o testamento, com o cumpra-se, é tido como se fora por termo nos autos, o que abre exceção necessária à regra jurídica do art. 9º da Lei nº 9.307/1996.

Ainda determina a lei nos parágrafos do art. 9º:

• 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

• 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Mas o compromisso não se confunde com o pacto de arbitramento, pelo qual se encarrega a alguém ou a duas, ou mais pessoas (arbitradores), a solução de questões de fato.

A Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, art. 10, II, diz que o compromisso há de conter o nome, a profissão e o domicílio dos árbitros ou dos árbitros, ou, se for a hipótese, a identificação da entidade à qual as partes delegarem a indicação de árbitros, como, por exemplo, a Ordem dos Advogados do Brasil, por meio de seus membros.

Se os compromitentes declararam que na ocasião em que algum deles verificar a instalação do juízo arbitral cada um designará o seu árbitro, valendo a cláusula.

O art. 11 determina, de forma exemplificativa, itens que podem constar do compromisso:
Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:

I – local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

II – a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;

III – o prazo para apresentação da sentença arbitral;

IV – a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

V – a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e

VI – a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

A deliberação arbitral há de ser em conferência, por maioria dos votos (Lei nº 9.307, art. 24, § 1º); e reduzida a escrito por um dos árbitros, que é o relator, ou o vencedor, se aquele foi vencido. O art. 23 da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, mostra que a deliberação não é na audiência de instrução qual ocorre nos juízos estatais. A sentença arbitral será emitida no prazo previsto pelos compromitentes (art. 11, III), ou no prazo de seis meses contado da instrução da arbitragem, ou da substituição de árbitro, se nada constou no compromisso arbitral a esse respeito, como determina o art. 23 da Lei de Arbitragem.

De qualquer forma, é dentro desses prazos que há de estar a audiência de instrução (art. 22). Se, porém, surge controvérsia acerca de direitos sobre os quais a lei não permite transação e se verifica que de sua existência dependerá, ou não, o julgamento, o próprio juízo arbitral suspende o procedimento arbitral para que as partem remetam a questão ou as questões ao juízo estatal competente para julgamento ou tais julgamentos. Estar-se-á diante de uma questão prejudicial, à luz do art. 25, § 5º, da Lei nº 9.307.