O ICMS A SER EXCLUIDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS É O DESTACADO DA NOTA FISCAL INCOSTITUCIONALIDADE PLENA DA COSIT N.13 / 18/10/18 – AFRONTA AO ART.5º., LIV e LV CF

 

PARECER

O ICMS A SER EXCLUIDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

É O DESTACADO DA NOTA FISCAL

INCOSTITUCIONALIDADE PLENA DA COSIT N.13 / 18/10/18 – AFRONTA AO ART.5º., LIV e LV CF

 

 

 

 

 

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao julgar o Recurso Extraordinário n.º 954.262/RS afirmou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado na nota fiscal revalidando o paradigma do RE paradigma n.º 574.706/PR onde o Guardião declarou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

Mas o fisco posicionou-se no sentido de que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher e que deve haver segregação do ICMS recolhido.

 

 Não há dúvidas de que a COSIT  13/2018 é norma inconstitucional e ofende os direitos dos contribuintes que visam rever seus direitos garantidos, cujo ato restou emanado pelo Ministro Relator Gilmar Mendes no do RE n.º 954.262/RS ao declinar o RE n.º 574.706/PR, elucidando que a interpretação é clara e especifica não havendo lacunas no sentido de que o Supremo Tribunal Federal consolidou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

Eis a afronta incisiva e frontal a dispositivos infra constitucionais e constitucionais da COSIT 13/2018, que desrespeita também o declinado pelo RE n.º 954.262/RS, pois torna-se imperioso que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal, conforme determina a Suprema Corte.

 

            E :

 “Trata-se de recurso extraordinário devolvido ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (eDOC 48), para que se cumprisse o disposto no art. 543-B do CPC/1973, uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada no tema 69 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 574.706-RG, Min. Cármen Lúcia, DJe 16.5.2016.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região devolveu os autos à Turma para eventual juízo de retratação (eDOC 54), tendo sido este recusado ao fundamento de que a controvérsia suscitada no recurso difere do decidido no processo paradigma (eDOC 58)

 

           

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. ARTIGOS 7º, 8º E 9º DA LEI 12.546/11. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, instituída pela MP 540/11, convertida na Lei 12.546/11, substitui, nos termos ali estabelecidos, a tributação pelas contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Contudo, a base de cálculo para a nova contribuição é a receita bruta (faturamento). 2. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, prevista na Lei 12.546/11, compreende a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, estando, assim, de acordo com o conceito de faturamento previsto na alínea ‘b’ do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. 3. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e a contribuição prevista nos artigo 7º, 8º e 9º da Lei 12.546/11, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria. 4. Precedentes deste Regional. 5. Apelo da União e remessa oficial providos para julgar improcedente o pedido inicial.” (eDOC 8)

 

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 195, I, b, do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que o ICMS não integra a receita da empresa, e, portanto, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta. Decido.

O recurso merece provimento. Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cito a emenda do referido julgado:

(…)

Neste sentido, verifica-se que como o ICMS não está incluído na definição de faturamento da empresa, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta.

Nesse mesmo sentido foi o parecer da Procuradoria-Geral da República no RE 1.034.004: “Em 15.3.2017, o STF julgou o RE 754.706, em sede de repercussão geral (Tema 69).

Firmou-se, ali, o entendimento de que o ICMS difere dos conceitos de faturamento e de receita. Daí a inconstitucionalidade da inclusão do aludido tributo, na base de cálculo do PIS e da Cofins. (…) Embora o presente feito não verse sobre base de cálculo de PIS e Cofins, seu desfecho deve ser orientado pela solução adotada no acórdão da repercussão geral (Tema 69). Afinal, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do PIS e da COFINS não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do aludido imposto na quantificação da contribuição previdenciária substitutiva da Lei 12.546/2011.”

(…)”

(RE 954262, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 20/08/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 22/08/2018 PUBLIC 23/08/2018)

O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado nas notas fiscais, pois é o entendimento  declinado não somente pelo STF mas ainda pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em julgamento ampliado por força do artigo 942 do Código de Processo Civil.

Portanto o entendimento da COSIT 13/2018 que dita que somente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS a recolher e não o destacado em notas fiscais é totalmente inconstitucional

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região consolidou o entendimento no âmbito da 1ª e 2ª Turmas que o posicionamento firmado é o de que o ICMS destacado na nota fiscal deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS e não apenas o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos, senão vejamos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO, TEMA 69 STF. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS, EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. CDA. ÔNUS DA PROVA. 1. O ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para PIS e Cofins. 2. A pretensão veiculada em embargos à execução fiscal não é meramente declaratória. Compete ao embargante a prova de que a Certidão de Dívida Ativa que ampara a execução fiscal não atendeu os requisitos próprios. 3. O embargante não apresentou documentos que amparassem a alegação de inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, e dispensou a prova pericial.   (TRF4, AC 2001.04.01.036004-2, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, D.E. 21/01/2019)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF – redação original) ou a receita (art. 195, I,”b” – redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverão ser consideradas apenas as operações oneradas simultaneamente pelo ICMS e pelas contribuições em apreço, com a dedução da integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de venda e de prestações de serviços sujeitos ao imposto estadual, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. (TRF4 5044742-86.2018.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator para Acórdão ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 12/12/2018)

 

São inúmeras as decisões do TRF da 4ª Região sedimentando aos contribuintes que o ICMS destacado na nota fiscal deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS calcadas no próprio voto da Ministra Cármen Lúcia por ocasião do julgamento do RE nº 574.706.

Referidos   julgamentos se vinculam ao que foi decidido sobre o tema pelo STF e pela Corte Especial do TRF- 4, nos termos do artigo 927, III e V, do Código de Processo Civil e relativamente à questão do valor a ser efetivamente excluído a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, referida tese explanada que foi acolhida pelo STF.

 

Desta forma o contribuinte possui o direito de ver excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores a título de ICMS que tiver recolhido aos cofres estaduais, mesmo após a vigência da Lei nº 12.973, de 2014, mormente quando a modulação de efeitos não é da praxe do Supremo Tribunal Federal, mas sim medida extraordinária e os embargos declaratórios interpostos pela União no RE nº 574.706/PR não obstam o reconhecimento do direito à compensação tributária dos valores que recolheu a mais nos 05 anos anteriores, devidamente atualizados pela taxa SELIC.

 

E :

 

O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal (Terceira Turma, Ap - Apelação Cível - 300605 - 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:31/01/2018).

 

 

E referida compensação pode se dar com quaisquer tributos e contribuições federais administrados pela Receita Federal do Brasil, à exceção das contribuições previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c", da Lei nº 8.212, de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição – com exceção - e dos débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação.

 

Referido entendimento está consagrado também na APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 501384779.2017.4.04.7100/RS de relatoria DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI.

 

Desta forma entende-se que ICMS é aquele destacado na nota fiscal, conforme ementa do RE n. 574.706-PR, em que esse ponto é expressamente abordado:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

 

Inexiste   violação do princípio da não surpresa, que subjaz à regra do art. 10 do CPC, tendo em vista que não se trata de fundamento de decidir, senão de especificação do direito reconhecido vez que a jurisprudência já tem aplicado essa orientação, de modo que a sua reiteração não implicará surpresa alguma à representação judicial da União, mesmo que ocorra em processos nos quais não se detalhou, na exordial, que o ICMS a ser abatido é aquele destacado nos documentos fiscais.

 

O ICMS a ser deduzido é aquele destacado nos documentos fiscais como imposto devido e não o ICMS efetivamente recolhido, conforme entendimento que tem prevalecido. Nesse sentido segue acórdão resultante de julgamento com composição ampliada, nos termos do art. 942 do CPC.

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MONTANTE A SER EXCLUÍDO. VALOR DESTACADO NOS DOCUMENTOS FISCAIS COMO IMPOSTO DEVIDO. 1. Verificada a efetiva ocorrência da omissão apontada, a integração do acórdão é medida que se impõe. 2. Caso não se especifique o valor a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, a prestação jurisdicional não será bastante para resolver a lide, haja vista que o Fisco não aceitará o direito do contribuinte em sua plenitude, ensejando a propositura de uma nova demanda judicial para cada processo já transitado em julgado. 3. Ao se apreciar tal aspecto, não se viola o princípio da congruência ou o princípio da não surpresa. 4. O ICMS a ser deduzido é aquele destacado nos documentos fiscais como imposto devido, e não o ICMS efetivamente recolhido, conforme entendimento que tem prevalecido neste Colegiado.

(TRF-4 - AC: 50001748020124047104 RS 5000174-80.2012.4.04.7104, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 02/04/2019, SEGUNDA TURMA)

E a repetição do indébito deve mediar o prazo prescricional de 05 (cinco) anos e também deve ser observado e mantido “ o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa em conformidade com as normas posteriores “ , conforme explanado no TRF-1 - AC: 00092605020074013700, pois :

 

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (01) 1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. Caberá ao presidente ou vice-presidente da Corte "encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrida divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos." (art. 1030, II, do CPC/2015). 2. O artigo 1030, inciso II, do CPC/2015 possibilitou o reexame da causa, pelo órgão a quo, nos casos em que o acórdão por ele proferido e o objeto do recurso contrastar com o entendimento firmado pelo STF no julgamento dos recursos anteriormente selecionados. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017). 4. O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005, como no caso. 5. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp nº 1.137738/SP - Rel. Min. Luiz Fux - STJ - Primeira Seção - Unânime - DJe 1º/02/2010). 6. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, em reexame de causa previsto no art. 1.030, inciso II, do CPC/2015, para dar provimento à apelação.

(TRF-1 - AC: 00092605020074013700, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 07/12/2018)

 

A utilização mediante compensação é prevista, pois:

 

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 3. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação. 4. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, observada a impossibilidade de compensação com contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ. 5. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 6. Recurso de apelação provido.

(TRF-3 - Ap: 00024479220164036106 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, Data de Julgamento: 05/12/2018, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2018)

 

 

Da exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS no regime não cumulativo

 

Em relação ao ICMS-ST é importante consignar a existência de duas situações distintas a do contribuinte substituto e a do contribuinte substituído, sendo que no primeiro caso, a própria legislação exclui da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS cobrado pelo vendedor na condição de substituto tributário.

 

            Em relação a situação do contribuinte substituído há de recair referida exclusão da parcela referente ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS E DA COFINS, com compensação do indébito por força do art.74 da Lei 9.430/1996, 170-A DO CTN, E 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.11.457/2007, conforme recente julgamento do TRF da 3ª Região, que bem equacionou a questão:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. INADEQUAÇÃO. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. EXCLUSÃO DA PARCELA REFERENTE AO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO AUTORIZADA, NOS TERMOS DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 74 DA LEI N.9.430/1996, 170-A DO CTN, E 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.11.457/2007, ACRESCIDO O PRINCIPAL DA TAXA SELIC. EMBARGOS DA UNIÃO FEDERAL REJEITADOS, COM APLICAÇÃO DE MULTA. EMBARGOS DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

 

[...]

 

3. No tocante aos embargos de declaração da parte contribuinte, assiste-lhe parcial razão, uma vez que o acórdão embargado omitiu-se em relação ao pedido de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, quanto ao prazo prescricional quinquenal para recuperação dos valores indevidamente recolhidos, e no tocante à utilização da taxa SELIC para a atualização dos valores devidos.

 

 4. Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha enfrentado a controvérsia atinente ao regime tributário adotado para a arrecadação do ICMS por ocasião do julgamento do RE nº 574.706, tal questão não pode servir de óbice à aplicação do referido precedente quanto à exclusão do ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído, notadamente se considerada a circunstância de que tais antecipações do ICMS serão computadas no custo dos bens adquiridos pelo substituído e, por conseguinte, integrarão a sua 5. Na espécie, cabe a reforma receita bruta na etapa subsequente. da sentença, para reconhecer a inexigibilidade da tributação, e autorizar a compensação do indébito, que deve observar o regime da lei vigente ao tempo da propositura da ação, aplicando-se a prescrição quinquenal, nos termos da LC 118/2005, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 10/09/2015 (fl. 02), e, quanto aos tributos compensáveis, o disposto nos artigos 74 da Lei 9.430/1996, 170-A do CTN, e 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, acrescido o principal da taxa SELIC, exclusivamente. 6. Tendo em vista o caráter meramente protelatório dos embargos de declaração opostos pela União Federal, aplicada a multa fixada em 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do disposto no artigo 1026, § 2°, do CPC. 7. Embargos de declaração da União rejeitados, com aplicação de multa, acolhidos parcialmente os da parte contribuinte. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2274107 - 0006306-78.2015.4.03.6130, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, julgado em 18/12/2018, e-DJF3 Judicial 1DATA:23/01/2019)

 

Conclui-se assim que também deve se excluir o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, enquanto integrante de sua receita na qualidade de contribuinte substituída, conforme explanado no MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5000534-40.2019.4.03.6120 / 1ª Vara Federal de Araraquara, inclusive devendo ser restituído o contribuinte pelo que pagou indevidamente, observando-se contudo o prazo prescricional de 05 anos.

 

Os contribuintes devem estar atentos pois o ICMS a ser abatido é aquele destacado nos documentos fiscais e não na forma imposta pela COSIT 13/2018, vez esta norma infra-constitucional afronta o princípio do devido processo legal, insculpido no art.5º., incisos LIV e LV da magna carta ao não acatar as decisões emanadas que admitem inclusive a COMPENSAÇÃO dos valores indevidamente recolhidos pelo período anterior de 05 (cinco) anos – prazo prescricional -  acrescidos da SELIC.

 

 

 

 

DR. JOSE CARNEIRO NETO

OAB.SP 109.669 – OAB.MG 989-A

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