FGTS não depositado começará a prescrever em cinco anos a partir de novembro de 2019

O direito de reclamar os depósitos mensais de 8% (oito por cento) do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) sofrerá uma alteração significativa a partir de 13/11/2019. A partir desta data, só poderá ser exigido dos empregadores os depósitos dos últimos cinco anos.

Até hoje, o interessado tem o direito de receber todo o valor que não foi depositado em sua conta vinculada nos últimos 30 anos. Esse prazo mais elastecido é fundamentado no artigo 23, § 5º da Lei nº 8.036/90, que prevê expressamente a prescrição trintenária do FGTS.

Ocorre que, em decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) tomada em 13/11/2014, foi declarada a inconstitucionalidade desse dispositivo com modulação dos efeitos para o futuro (os chamados efeitos ex nunc).

Entendeu o STF que o FGTS possui natureza primordialmente trabalhista e, assim, está sujeito à prescrição quinquenal prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Fundamentou, ainda, a Suprema Corte, no fato de que o FGTS está elencado entre os direitos dos trabalhadores previsto no artigo 7º da Carta Magna.

Diante disso, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) modificou o entendimento de sua Súmula nº 362, passando também a adotar a prescrição quinquenal para o trabalhador pleitear as contribuições ao FGTS.

Para os casos cujo termo inicial da prescrição (a ausência de depósito do FGTS) ocorra após a data do julgamento em 13/11/2014, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso em 13/11/2014 aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento.

Assim, em 13/11/2019, todo FGTS anterior a novembro de 2014 que não foi depositado pela empresa estará prescrito, ou seja, será inviável de ser cobrado por meio de ação trabalhista. Já o FGTS dos meses posteriores a 13/11/2014 prescreverá gradativamente, mês a mês, a cada cinco anos.

Melhor exemplificando, inserimos na tabela as possíveis situações a que se sujeitam os interessados em exigir os depósitos do FGTS não realizados no curso de uma relação empregatícia. Vejamos:

CONTRATOS DE TRABALHO INICIADOS ATÉ 13/11/1989
Prescrição de 30 anos
CONTRATOS DE TRABALHO INICIADOS ENTRE 13/11/1989 E 13/11/2014
30 anos, se ajuizar a ação até 13/11/2019	5 anos, se ajuizar a ação após 13/11/2019
CONTRATOS DE TRABALHO INICIADOS APÓS 13/11/2014
Prescrição de 5 anos

Embora tenhamos um novo cenário jurídico-legal em relação ao FGTS a partir de 13/11/2019, não podemos olvidar de que permanece incólume a regra da prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX da Constituição Federal, sendo que as ações contra ex-empregadores devem ser ajuizadas até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

*Mauricio Gasparini é líder da área contenciosa trabalhista do escritório Finocchio e Ustra Sociedade de Advogados.