PENSÃO TEMPORÁRIA E DANO MORAL DEVIDO AO CONSORTE FERIDO PELO FIM DA UNIÃO ESTÁVEL

PENSÃO TEMPORÁRIA E DANO MORAL DEVIDO AO CONSORTE FERIDO PELO FIM DA  UNIÃO ESTÁVEL

 

Rogério Tadeu Romano

I – A UNIÃO ESTÁVEL

A união estável distingue-se da simples união carnal transitória e da moralmente reprovável como a incestuosa e a adulterina. Logo, o concubinato é gênero do qual a união estável é espécie.

 A união de fato ou o concubinato pode ser: puro ou impuro.

Será puro, à luz dos artigos 1.723 e 1.726 do Código Civil se se apresentar como uma união duradoura, sem o casamento civil entre o homem e a mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Vivem em concubinato puro: solteiros, viúvos, separados judicialmente ou extrajudicialmente, ou de fato, isso porque a doutrina e a jurisprudência têm admitido efeitos jurídicos à "união estável" de separado de fato por ser uma realidade social.

Ter-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No concubinato há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de unidade familiar(CC, art. 1727), uma vez que não poderia ser convertida em casamento.

O concubinato puro(união estável) foi reconhecido pela Constituição Federal de 1988, no artigo 226, parágrafo terceiro, como entidade familiar.

Há direitos vedados à união concubinária:

a) A do artigo 550 do Código Civil, que proíbe doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, com o intuito de evitar o desfalque do patrimônio do casal;

b) A do artigo 1.642, V, do Código Civil que confere ao cônjuge o direito de reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino;

c) A do artigo 1.474 do Código Civil de 1916, que proibia a instituição de concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida;

d) A do artigo 1.801, III, do Código Civil segundo a qual não pode ser nomeado herdeiro ou legatário o concubino do testador casado, desaparecendo a proibição se o testador for solteiro, viúvo, separado judicialmente ou extrajudicialmente, como já decidiu o STJ, no REsp 72.234 - RJ, 3ª Turma;

e) A do artigo 1.521, VI, do Código Civil que veda a conversão em matrimônio por haver impedimento matrimonial entre os concubinos, não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de pessoa casada se encontrar separada de fato(CC, artigo 1723, § 1º);

f) A do artigo 1.694 do Código Civil que estabelece os alimentos como dever recíproco de socorro por efeito do matrimônio e da união estável. Funda o dever alimentar no matrimônio ou na união estável, não reconhecendo a concubino se se tratar de concubinato impuro(Leis n. 8.971/94, artigo 1º, e parágrafo único e n. 9.278/96, artigo 7º);

g) A de que a concubina não tem direito à indenização por morte do amante em desastre ou acidente(RT, 360: 395), embora existam decisões em contrário. Para o caso aplica-se a Súmula 35 do STF quer assegura que, em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada por morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio;

h) A de que a amante não pode pedir ressarcimento na hipótese de homicídio perpetrado contra o concubino(RT 159:207);

i) A de que a concubina não tem direito de embolsar o pecúlio instituído em associação de classe se o falecido, que era seu amante, era casado(RT 140: 379);

j) A de que o companheiro de servidora removida ex officio não fazia jus à ajuda de custo em razão de movimentação funcional, normalmente concedida aos dependentes dos funcionários enquadrados pelo Decreto n. 75.647/75.

São efeitos jurídicos decorrentes da união estável:

a) Permitir que o convivente tenha o direito de usar o nome do companheiro(Lei n. 6015/73, artigo 57 e parágrafos);

b) Autorizar não só o filho a propor investigação de paternidade contra o suposto pai, se sua mãe ao tempo de concepção era sua companheira, como ainda o reconhecimento de filhos havidos fora do matrimônio, até mesmo durante a vigência do casamento(Lei n. 6.515/77, artigo 51, que alterou a Lei n. 883/49, Súmula 447 do STF, artigo 227, parágrafo sexto, da Constituição;

c) Conferir à companheira mantida pela vítima de acidente do trabalho os mesmos direitos da esposa - se esta não existir ou não tiver direito ao benefício;

d) Atribuir à companheira do presidiário, de poucos recursos econômicos, o produto da renda de seu trabalho na cadeia pública;

e) Erigir a convivente a beneficiária de pensão deixada por servidor civil, militar(RTJ 116/880; RSTJ 105/ 435; Súmula 263 do extingo Tribunal Federal de Recursos);

f) Considerar a companheira beneficiária de congressista falecido no exercício do mandato, cargo ou função(Lei n. 7.087/82, que revogou a Lei n. 4.284/63);

g) Contemplar a convivente como beneficiária quando tenha tido companheiro advogado(Decreto-Lei n. 72/66);

h) Possibilitar que o contribuinte de imposto sobre a renda abata como encargo de família pessoa que viva sob a sua dependência, desde que a tenha incluído entre seus beneficiários;

i) Tornar companheiro beneficiário do RGPS, ou seja, dos benefícios da legislação social e previdenciária.

É importante destacar que a legislação concede à companheira uma participação, por ocasião da dissolução da união estável, no patrimônio conseguido pelo esforço comum, inclusive das benfeitorias por existir entre os conviventes uma sociedade de fato, ou melhor, sociedade em comum(RT 277/290, 435/101, dentre outros julgados).

II – A PENSÃO TEMPORÁRIA

Discute-se com relação a pensão temporária por força do desfazimento da união estável.

A jurisprudência chegou ao entendimento de que a pensão paga ao ex-cônjuge e/ou ex-companheiro deve ser fixada por um prazo determinado (alimentos temporários), considerado suficiente para que a pessoa que recebe os recursos se adapte à nova realidade que o término do relacionamento lhe impôs e reconstrua sua vida (Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial nº 1.396.957, Min. Rel. Nancy Andrigh).

O Ministro Luis Felipe Salomão, também do Superior Tribunal de Justiça, reforçou esse posicionamento em um julgamento, do dia 08/05/2015. Ele destacou que a obrigação de pensão alimentar para ex-cônjuges vem sendo considerada uma excepcionalidade, válida apenas “nas hipóteses em que o ex-parceiro alimentado não dispõe de reais condições de readquirir sua autonomia financeira”. No caso concreto, a Turma Julgadora decidiu estabelecer prazo de dois anos para o pagamento dos alimentos.

A dissolução da união estável implica perdas recíprocas e, portanto, a natural dificuldade de manutenção pelo antigo consorte do status social e econômico vivido antes pelo casal.

Daí porque surge a necessidade de fixação de alimentos temporários.

Os alimentos citados devem ser fixados por prazo determinado.

Daí porque a natureza de excepcionalidade desses alimentos.

Os alimentos passaram a ser analisados, tanto por doutrina como por jurisprudência, sob a perspectiva da inclusão da mulher no mercado de trabalho e de uma suposta posição de equalização frente ao homem, a igualdade entre os gêneros, retirada do art. 5º, inc. I, do Texto Maior. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, um dos primeiros precedentes a fazer essa análise foi o caso conhecido como da "psicóloga dos Jardins", que teve como Relatora a ministra Fátima Nancy Andrighi. A ementa é longa, mas merece ser transcrita e lida, para os devidos estudos e aprofundamentos. Vejamos:

"Direito civil. Família. Revisional de alimentos. Reconvenção com pedido de exoneração ou, sucessivamente, de redução do encargo. Dever de mútua assistência. Divórcio. Cessação. Caráter assistencial dos alimentos. Comprovação da necessidade de quem os pleiteia. Condição social. Análise ampla do julgador. Peculiaridades do processo. – Sob a perspectiva do ordenamento jurídico brasileiro, o dever de prestar alimentos entre ex-cônjuges reveste-se de caráter assistencial, não apresentando características indenizatórias, tampouco fundando-se em qualquer traço de dependência econômica havida na constância do casamento. – O dever de mútua assistência que perdura ao longo da união, protrai-se no tempo, mesmo após o término da sociedade conjugal, assentado o dever de alimentar dos então separandos, ainda unidos pelo vínculo matrimonial, nos elementos dispostos nos arts. 1.694 e 1.695 do CC/02, sintetizados no amplamente difundido binômio – necessidades do reclamante e recursos da pessoa obrigada. – Ultrapassada essa etapa – quando dissolvido o casamento válido pelo divórcio, tem-se a consequente extinção do dever de mútua assistência, não remanescendo qualquer vínculo entre os divorciados, tanto que desimpedidos de contrair novas núpcias. Dá-se, portanto, incontornável ruptura a quaisquer deveres e obrigações inerentes ao matrimônio cujo divórcio impôs definitivo termo. – Por força dos usualmente reconhecidos efeitos patrimoniais do matrimônio e também com vistas a não tolerar a perpetuação de injustas situações que reclamem solução no sentido de perenizar a assistência, optou-se por traçar limites para que a obrigação de prestar alimentos não seja utilizada ad aeternum em hipóteses que não demandem efetiva necessidade de quem os pleiteia. – Dessa forma, em paralelo ao raciocínio de que a decretação do divórcio cortaria toda e qualquer possibilidade de se postular alimentos, admite-se a possibilidade de prestação do encargo sob as diretrizes consignadas nos arts. 1.694 e ss. do CC/02, o que implica na decomposição do conceito de necessidade, à luz do disposto no art. 1.695 do CC/02, do qual é possível colher os seguintes requisitos caracterizadores: (i) a ausência de bens suficientes para a manutenção daquele que pretende alimentos; e (ii) a incapacidade do pretenso alimentando de prover, pelo seu trabalho, à própria mantença. – Partindo-se para uma análise socioeconômica, cumpre circunscrever o debate relativo à necessidade a apenas um de seus aspectos: a existência de capacidade para o trabalho e a sua efetividade na mantença daquele que reclama alimentos, porquanto a primeira possibilidade legal que afasta a necessidade – existência de patrimônio suficiente à manutenção do ex-cônjuge –, agrega alto grau de objetividade, sofrendo poucas variações conjunturais, as quais mesmo quando ocorrem, são facilmente identificadas e sopesadas. – O principal subproduto da tão propalada igualdade de gêneros estatuída na Constituição Federal, foi a materialização legal da reciprocidade no direito a alimentos, condição reafirmada pelo atual Código Civil, o que significa situar a existência de novos paradigmas nas relações intrafamiliares, com os mais inusitados arranjos entre os entes que formam a família do século XXI, que coexistem, é claro, com as tradicionais figuras do pai/marido provedor e da mãe/mulher de afazeres domésticos. – O fosso fático entre a lei e a realidade social impõe ao julgador detida análise de todas as circunstâncias e peculiaridades passíveis de visualização ou intelecção do processo, para a imprescindível definição quanto à capacidade ou não de autossustento daquele que pleiteia alimentos. – Seguindo os parâmetros probatórios estabelecidos no acórdão recorrido, não paira qualquer dúvida acerca da capacidade da alimentada de prover, nos exatos termos do art. 1.695 do CC/02, sua própria mantença, pelo seu trabalho e rendimentos auferidos do patrimônio de que é detentora. – No que toca à genérica disposição legal contida no art. 1.694, caput, do CC/02, referente à compatibilidade dos alimentos prestados com a condição social do alimentado, é de todo inconcebível que ex-cônjuge, que pleiteie alimentos, exija-os com base no simplista cálculo aritmético que importe no rateio proporcional da renda integral da desfeita família; isto porque a condição social deve ser analisada à luz de padrões mais amplos, emergindo, mediante inevitável correlação com a divisão social em classes, critério que, conquanto impreciso, ao menos aponte norte ao julgador que deverá, a partir desses valores e das particularidades de cada processo, reconhecer ou não a necessidade dos alimentos pleiteados e, se for o caso, arbitrá-los. – Por restar fixado pelo Tribunal Estadual, de forma induvidosa, que a alimentanda não apenas apresenta plenas condições de inserção no mercado de trabalho como também efetivamente exerce atividade laboral, e mais, caracterizada essa atividade como potencialmente apta a mantê-la com o mesmo status social que anteriormente gozava, ou ainda alavancá-la a patamares superiores, deve ser julgado procedente o pedido de exoneração deduzido pelo alimentante em sede de reconvenção e, por consequência, improcedente o pedido de revisão de alimentos formulado pela então alimentada. Recurso especial conhecido e provido" (REsp 933.355/SP, Rel. ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 11/04/2008).

Essa decisão inaugurou, naquele Tribunal Superior, a conclusão segundo a qual os alimentos entre os cônjuges têm caráter excepcional, pois a pessoa que tem condições laborais deve buscar o seu sustento pelo esforço próprio. No caso, uma ex-mulher recebia pensão do ex-marido por longos 20 anos, sendo o último valor pago de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Insatisfeita com tal montante, ingressou em juízo para pleitear o aumento da quantia, argumentando a falta de condições para manter o padrão de vida anterior com os rendimentos do seu trabalho.

Outras decisões do próprio Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais Estaduais passaram a seguir tal correto entendimento, consentâneo com a plena inserção da mulher no mercado de trabalho. Passaram a considerar, assim, que os alimentos entre os cônjuges – e também entre os companheiros –, tem caráter excepcional e transitório, devendo no máximo ser fixado por tempo suficiente para que o ex-consorte volte ao mercado de trabalho, se nele não estiver inserido. Somente em casos pontuais os alimentos devem ser fixados sem termo final, mormente quando o ex-cônjuge ou ex-companheiro estiver sem condições para o trabalho, em especial por conta de sua idade avançada ou de uma doença.

Em 2016, seguindo essa linha, o STJ publicou ementa na sua Jurisprudência em Teses, com a Edição 65 dedicada ao tema dos alimentos. Nos termos da sua premissa 14, "os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem ter caráter excepcional, transitório e devem ser fixados por prazo determinado, exceto quando um dos cônjuges não possua mais condições de reinserção no mercado do trabalho ou de readquirir sua autonomia financeira". São citados como precedentes da tese, entre outras, as seguintes ementas, que consubstanciam a posição superior, a ser seguida pelos outros julgadores: REsp 1.370.778/MG, Rel. ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJE 4/4/2016; AgRg no AREsp 725.002/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJE 01/10/2015; AgRg no REsp 1.537.060/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 1/9/2015, DJE 9/9/2015; REsp 1.454.263/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJE 8/5/2015; REsp 1.496.948/SP, Rel. ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/3/2015, DJE 12/03/2015; REsp 1.290.313/AL, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/11/2013, DJE 07/11/2014 e REsp 1.396.957/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/6/2014, DJE 20/6/2014.

Por certo esse pensionamento temporário devido ao cônjuge ferido com a separação, em hipótese alguma, elimina os valores a serem recebidos pelos filhos menores do casal, que devem receber, dentro do padrão familiar existente, os devidos valores para saúde, educação, vestuário, transporte e lazer.

III – A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Mas isso não elimina, em casos excepcionais, por evidente ofensa moral a honra o fim da união estável gerado por adultério e abandono do lar da parte do outro consorte.

Caso fique demonstrado que o abandono do lar trouxe prejuízos para a outra parte, é possível inclusive o pedido de indenização para compensar os danos. Mas atenção: este ponto continua sendo controverso e vai depender da estruturação da ação e da interpretação do juiz.

Vale ressaltar que, segundo o Código Civil, se a saída de um dos cônjuges é de comum acordo ou intermitente, não fica configurado o caso de abandono de lar.

Bastará além do elemento subjetivo, culpa, a comprovação do nexo causal.

Para efeitos de indenização, Sílvio Venosa(Direito civil: responsabilidade civil. op. cit., p. 43) acredita ser o dano psíquico uma modalidade inserida na categoria de danos morais, como ele assim assevera:  

“O dano psicológico pressupõe modificação de personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões, bloqueios etc. Evidente que esses danos podem decorrer de conduta praticada por terceiro, por dolo ou culpa. O dano moral, em sentido lato, abrange não somente os danos psicológicos; não se traduz unicamente por uma variação psíquica, mas também pela dor ou padecimento moral, que não aflora perceptivamente em outro sintoma. A dor moral insere-se no amplo campo da teoria dos valores. Desse modo o dano moral é indenizável, ainda que não resulte em alterações psíquicas.”

O ponto crucial sobre os deveres dos cônjuges é revelado no artigo 1.566, do Código Civil de 2002, o qual esclarece que:

São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum no domicilio conjugal;

III – mútua assistência;

IV – sustento guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

Se o cônjuge culpado praticou um ato antijurídico, se infringiu um dano injusto ao outro cônjuge, tudo isso se apaga com a separação e a pensão? Evidentemente não. A ofensa à dignidade constitui um dano moral – um dano injusto e caberá ao culpado o dever de indenizar.

 A indenização por dano moral na relação de entre os cônjuges busca compensar o real sofrimento do cônjuge que judicialmente foi declarado prejudicado, pelas ofensas injuriosas, exposições ao ridículo, vexatórias, que ocasionaram um grande mal interno e até mesmo externo na sua vida íntima. 

 Cita-se a decisão do Tribunal de São Paulo que decidiu pela existência de danos morais quando se comprova a traição, bem como a existência de uma filha extraconjugal, acarretando graves repercussões sociais e desequilíbrio familiar:

Separação judicial. Pretensão à reforma parcial da sentença, para que o autor-reconvindo seja condenado no pagamento de indenização por danos morais, bem como seja garantido o direito de postular alimentos por via processual própria. Fidelidade recíproca que é um dos deveres de ambos os cônjuges, podendo o adultério caracterizar a impossibilidade de comunhão de vida. Inteligência do artigo 1.566, I, Código Civil. Adultério que configura a mais grave das faltas, por ofender a moral do cônjuge, bem como o regime monogâmico, colocando em risco a legitimidade dos filhos. Adultério demonstrado, inclusive com o nascimento de uma filha de relacionamento extraconjugal. Conduta desonrosa e insuportabilidade do convívio que restaram patentes. Caracterização de dano moral indenizável. Comportamento de autor-reconvindo que se revelou reprovável, ocasionando à ré-reconvinte sofrimento e humilhação, com repercussão na esfera moral. Indenização fixada em R$ 45.000,00. Alimentos. Possibilidade de requerê-los em ação própria, demonstrando necessidade. Recurso provido” (TJSP, Apelação com revisão n. 539.390.4/9, Acórdão n. 2.644.741, São Paulo, Primeira Câmara de Direito Privado, rel. Des. Luiz Antônio de Godoy, julgado em 10/06/2008, DJESP 23/06/2008)

É certo que um juízo de responsabilidade por danos provenientes do adultério, mormente quando expõe ao escárnio público, pode representar um grande demérito à atividade profissional do cônjuge vitimado pela fidelidade de seu parceiro e um verdadeiro aniquilamento da pessoa no seu ambiente de trabalho.

Todos esses pontos devem ser levados em consideração quando do fim de uma união estável gerada por ato ilícito de um dos consortes.