Comercialização de criptomoeda por terceira pessoa

 

O Brasil ainda não definiu qual a natureza jurídica das criptomoedas. Não pode ser considerado moeda, já que a competência para emitir moedas é da União (artigo 21, VII), exercida exclusivamente pelo Banco Central (artigo 164, caput, ambos da CF/88). O Banco Central entende ser representação digital de valores não emitidas nem garantidas por qualquer autoridade monetária.

Já a CVM entende que as criptomoedas não são valores mobiliários, já que não estão descritos no artigo 2º da Lei 6.385/76, não sendo, portanto, submetidas a tal órgão regulador.Dessa forma, o STJ, no Conflito de Competência 61.123/SP (2018/0248430-4), julgado em dezembro de 2018, entendeu que as ações criminais envolvendo criptomoedas devem ser julgadas, em regra, pela Justiça Federal, não sendo tutelado pelo Sistema Financeiro Nacional (SFN).

Portanto, atualmente as criptomoedas não possuem natureza nem de valor mobiliário nem de recurso financeiro, mas é considerado bem móvel para os todos os fins, sendo passível de ser tributado e penhorado. Pode a pessoa, portanto, livremente adquirir, armazenar e comercializar suas criptomoedas como bem lhes aprouver. A situação, contudo, muda de figura quando ela passa a gerir criptomoedas de terceiras pessoas.

A legislação brasileira nada trata acerca da comercialização de criptomoeda por terceira pessoa. Por não ser recurso financeiro nem valor mobiliário, a captação, intermediação e negociação decriptomoeda de terceira pessoa não é ato específico de instituição financeira, não se aplicando a Lei 7.492/86 ao caso.

Contudo, a figura muda quando a pessoa (empreendedor), ao investir criptomoeda de terceiros (investidores), formaliza o investimento em um contrato escrito. Se este contrato for de forma pública e coletiva, podendo adentrar qualquer investidor e este gera remuneração ao empreendedor e o investimento ocorre por esforço deste ou de terceiros que não seja o investidor, resta caracterizado o chamado Contrato de Investimento Coletivo.

No mercado de criptomoedas, podemos trazer como exemplo de Contrato de Investimento Coletivo o contrato feito por uma empresa X aos interessados em investir no referido mercado, em que a pessoa física ou jurídica capta recurso do interessado e, por si só, investe em criptomoedas com a clara visão de geração de lucros.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), no julgamento do Processo Administrativo (PA) CVM nº RJ 2007/11.593 e no recente julgamento do caso da empresa Atlas Quantum, em 12 de agosto de 2019 (Memorando 93/2019-CVM/SRE/GER-3), entendeu que tais contratos, presentes os requisitos acima, são considerados Contratos de Investimento Coletivo, sendo valor mobiliário para todos os fins (artigo 2º, inciso IX), só podendo ser distribuído após prévio registro na CVM (artigo 19 da Lei 6.385/76). Se não o fizer, incorrerá no crime do artigo 7º, inciso II da Lei 7.492/86, com penas que variam entre 02 (dois) e 08 (oito) anos de prisão, e multa.

Ainda, a pessoa física ou jurídica que comercializa, ainda que de forma eventual, Contrato de Investimento Coletivo, é considerada instituição financeira para os fins da Lei 7.492/86, conforme seu artigo 1º, caput e Parágrafo Único. Isso se dá porque é instituição financeira a pessoa física ou jurídica que tenha como atividade principal ou acessória, de forma eventual ou não, dentre outros, a custódia, emissão, distribuição, intermediação ou administração de valores mobiliários – como o Contrato de Investimento Coletivo.

Estas pessoas, portanto, se não tiverem autorização do Banco Central ou da CVM para suas atividades, cometerá o crime do artigo 16 (pena de 1 a 4 anos de reclusão, e multa); se não tiver contabilidade ou manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente a essa, cometerá o crime do artigo 11 (reclusão, de 1 a 5 anos, e multa); se emitir valor mobiliário sem autorização da CVM ou sendo este falso, falsificado, ou sem lastro ou garantia, cometerá o crime do artigo 7º, conforme já informado (reclusão, de 2 a 8 anos, e multa); se gerir o negócio de forma temerária ou fraudulenta, cometerá o crime do artigo 4º (reclusão, entre 2 e 12 anos de prisão) se induzir ou manter em erro sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando informação ou prestando falsamente, cometerá o crime do artigo 6º (reclusão, de 2 a 6 anos, e multa); dentre outros crimes, todos descritos na Lei 7.492/86.