Responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações preparatórias na formação do contrato de compra e venda internacional de mercadorias

INTRODUÇÃO

            1.Objeto e delimitação do âmbito da investigação

            A crescente integração econômica mundial e o fortalecimento do comércio internacional, com a conseqüente intensificação do intercâmbio de mercadorias entre empresas situadas em diferentes países, tornaram cada vez mais comum a celebração de contratos que viessem garantir às partes a indispensável segurança jurídica.

            No entanto, antes da celebração do contrato, as partes enfrentam uma fase de negociações que é geralmente bem complexa, em virtude da distância geográfica que as separa e do grande vulto econômico que normalmente se revestem as transações internacionais. Essa fase de negociações preparatórias do contrato, ao ser rompida inesperadamente e unilateralmente por uma das partes, pode acarretar responsabilidade in contrahendo em face dos danos causados à outra.

            É consabido que existe uma tendência nos sistemas jurídicos de muitos países, no sentindo de impor às partes determinados deveres de conduta durante a formação dos contratos, cujo incumprimento acarreta o ônus de indenizar. No entanto, ocorre que tanto o conteúdo e os pressupostos dessa responsabilidade, como a extensão que a mesma alcança no direito uniforme e nos ordenamentos jurídicos nacionais, são muito diversificados. Conseqüentemente, deparam-se nesta matéria interesses de diversa índole que o direito uniforme e as diversas legislações nacionais ponderam diferentemente.

            A presente investigação parte da premissa de que, na fase negocial de uma transação de compra e venda internacional que seja disciplinada pela Convenção de Viena de 1980 ^([01]), uma parte venha causar danos à outra pelo rompimento inesperado e injustificado das negociações.

            Busca-se principalmente, compreender de que forma a Convenção de Viena disciplina a responsabilidade pré-contratual das partes pela ruptura das negociações preparatórias na formação do contrato de compra e venda internacional de mercadorias, em conjugação com os Princípios UNIDROIT ^([02]) e com os ordenamentos jurídicos nacionais aplicáveis. Na interpretação ou no regulamento da matéria em que a Convenção de Viena for obscura ou omissa, os Princípios UNIDROIT e os ordenamentos jurídicos nacionais podem assumir especial relevância.

            A fim de se entender devidamente o feitio do problema posto, importa considerar a seguinte circunstância, na qual a lei aplicável ao mérito da causa é a Convenção de Viena: uma empresa sediada na Itália, visando vender determinada mercadoria, mantém negociações com uma empresa localizada em Portugal e repentinamente as interrompe, causando danos patrimoniais à última. Poderia a primeira empresa ser responsabilizada por tais danos? Caso positivo, qual seria a extensão dessa responsabilidade?

            Destarte, constitui escopo precípuo desta pesquisa, examinar em face da Convenção de Viena a solução jurídica para essas questões, empregando-se subsidiariamente os Princípios UNIDROIT e os ordenamentos jurídicos nacionais adequados.

            Ressalte-se que a responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, a qual me proponho a analisar, é tão-somente a que deriva do incumprimento de deveres de conduta concernentes à formação dos contratos, emergentes da lei, dos princípios gerais e dos costumes. Estão excluídas do campo da presente pesquisa, quaisquer obrigações assumidas voluntariamente na fase negocial, geralmente derivadas da celebração de contratos-promessa ou contratos mitigados ^{( [03])}.

            A construção da presente tese tem como base essencialmente o estudo doutrinário, jurisprudencial e legal de assuntos independentes, mas interligáveis entre si, que incluem normas de conflito do direito internacional privado, responsabilidade pré-contratual, compra e venda internacional e princípios gerais dos contratos comerciais internacionais.

            2.Esclarecimento prévio sobre o direito aplicável às causas que tenham como objeto a indenização por responsabilidade pré-contratual nas negociações de compra e venda internacional de mercadorias

            Atualmente vigente em sessenta e quatro países ^{( [04])}, a Convenção de Viena é o principal instrumento de direito uniforme sobre as relações de compra e venda internacional de mercadorias. Será a lei aplicável a estas relações ^{( [05])}, sempre que ambas as partes negociantes ou contratantes tenham os seus estabelecimentos situados em Estados pactuantes, ou ainda, se as normas de conflitos do Estado do foro apontarem o ordenamento jurídico de um país aderente ^{( [06])}. Essa convenção regula tanto a formação dos contratos emergentes de tais relações, assim como os direitos e obrigações que esses contratos fazem nascer entre as partes ^{( [07])}.

            Desse modo, apesar de Portugal ainda não ter aderido a Convenção de Viena, é inegável a importância que ela assume para esse país ^{( [08])}, uma vez que nos conflitos originados das relações comerciais estabelecidas entre empresas sediadas em Portugal e empresas sediadas em Estados signatários da Convenção, os tribunais portugueses poderão estar sujeitos a aplicá-la aos casos submetidos aos seus órgãos jurisdicionais. Para isso, basta que as regras de direito internacional privado vigentes no ordenamento português, conduzam à aplicação da lei material de um país aderente.

            Em Portugal, a norma de conflitos aplicáveis às obrigações contratuais é a Convenção de Roma ^{( [09])}. De acordo com este instrumento, a obrigação contratual é regulada pela lei escolhida pelas partes ^{( [10])} e na ausência de tal escolha, pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita, ou seja, o país onde está estabelecida a parte obrigada a fornecer a prestação característica do contrato ^{( [11])}. A doutrina tem sido unânime em asseverar que nas transações de compra e venda, a prestação característica é aquela que distingue o contrato, ou seja, o fornecimento da mercadoria e não o seu pagamento. Logo, a lei aplicável será a do país onde esteja localizado o estabelecimento do fornecedor ou vendedor ^{( [12]- [13])}.

            Determinar qual é o direito aplicável a um determinado litígio, não é uma questão muito simples. Para melhor compreensão, tenhamos como exemplo o caso de uma empresa situada em Portugal, que ao negociar durante um período com uma empresa localizada na Espanha, objetivando efetuar a compra de certa mercadoria, tem as negociações rompidas abruptamente pela última, após ter recusado diversas ofertas de outras empresas. Sentindo-se lesada, a primeira empresa propõe no foro português uma demanda judicial contra a segunda, para a reparação dos danos sofridos na fase pré-contratual. Será então necessário, determinar qual é a lei que subordinará à questão. Ocorre que, antes disso, é forçoso identificar a norma de conflitos aplicável, o que só poderá ser feito com a especificação do regime jurídico da responsabilidade pré-contratual, pois se ele for considerado contratual ou obrigacional, a norma de conflitos será a Convenção de Roma, ao passo que se for extracontratual ou aquiliana, a norma de conflitos será a do artigo 45º do Código Civil português ^{( [14])}.

            As posições sustentadas a respeito da classificação do regime jurídico da responsabilidade pré-contratual em Portugal dividem-se essencialmente em três: a que reconduz ao campo da responsabilidade obrigacional ^{( [15])}, a que decide inseri-la no âmbito da responsabilidade aquiliana ^{( [16])} e por último, a que a qualifica como uma terceira via ou tertium genus ^{( [17])}. Em consonância com a doutrina majoritária, entendo que a culpa in contrahendo deve ser qualificada como responsabilidade obrigacional ou contratual. Isso porque ela tem por fundamento a violação de deveres específicos de conduta impostos pela boa-fé em decorrência da constituição de uma relação jurídica resultante da entrada em negociações contratuais ^{( [18]- [19])}.

            Conclui-se finalmente que, como a responsabilidade pré-contratual se situa no âmbito da responsabilidade contratual, em Portugal a norma de conflitos aplicável à fase negocial precedente a formação do contrato de compra e venda internacional de mercadorias, é a Convenção de Roma. Sempre que este diploma indicar o direito de um Estado que aderiu à Convenção de Viena, esta última será a lei que regulará a substância da relação jurídica em epígrafe.

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PARTE I – RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL PELA RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES PREPARATÓRIAS NOS DIREITOS NACIONAIS

            1.A história, origem e concepção da culpa in contrahendo

            O conceito de culpa in contrahendo aparece pela primeira vez em 1861, por obra de RUDOLPH VON JHERING, como solução para a total ausência de regulamentação jurídica existente sobre a matéria da responsabilidade durante as negociações e formação do contrato. Em seu trabalho ^{( [20])} pretende encontrar a fundamentação para a responsabilidade de uma das partes intervenientes num contrato, quando deste resultar nulidade e originar danos ao outro contratante que havia confiado na sua validade ^{( [21]- [22])}.

            Influenciado pelas idéias de F. KARL VON SAVIGNY ^{( [23])} e ciente de que, na presença de contratos nulos por erros ocorridos na sua formação, podem surgir danos cujo não ressarcimento seria causa de injustiça, JHERING demonstra que o responsável deveria incorrer em culpa e ser obrigado a indenizar a outra parte pelos danos sofridos in contrahendo, restaurando a situação ao seu status quo ante, isto é, no estado em que a parte lesada estaria, se não tivesse havido negociações e nulidade contratual ^{( [24])}.

            Como critério de delimitação do montante da indenização devida pelos danos causados no processo de formação contratual, JHERING adotou o do interesse negativo. De acordo com esse critério, a indenização deveria abranger tanto os danos efetivamente causados a uma das partes, como os lucros cessantes derivados da recusa de outros negócios não celebrados, em decorrência da confiança depositada na transação que resultou nula. Diferentemente, o interesse contratual positivo implicaria o ressarcimento pelas vantagens que a parte lesada deixou de auferir com o cumprimento do contrato. Ocorre que, somente um contrato válido é que poderia servir como base para a consecução do interesse positivo. A possibilidade de um contrato inválido tornar-se válido com fundamento na teoria da culpa in contrahendo foi descartada por JHERING, em face da concepção de que a nulidade contratual se deve à força da lei e não aos contratantes ^{( [25])}.

            Ainda que JHERING defendesse a existência de um dever geral de diligência positiva de todo aquele que entra num processo de negociação contratual, não se pode afirmar que vigorasse nesse estágio, um princípio geral de responsabilidade por comportamentos culposos na fase de formação do contrato. Resultado de conflitos de interesses diversos, essa questão, acrescida da problemática ideológica que se formou acerca do período da formação do contrato, gerou muitos debates na doutrina especializada ^{( [26]- [27])}.

            Veremos que, o problema da responsabilidade derivada da formação de um contrato inválido, por culpa de uma das partes, ou seja, da tutela de confiança da outra parte na validade contratual, o qual é abordado por JHERING, na verdade é equivalente a apenas uma pequena parte de todas as condutas e circunstâncias que foram posteriormente recepcionadas pela teoria da culpa in contrahendo. Ela passa por um processo de alargamento, até a sua concepção superar os meros casos de negócios nulos ou anuláveis, para abranger também situações em que se celebrasse um contrato válido ou em que não se chegasse a concluir contrato algum em decorrência da ruptura do seu processo formativo.

            Desde a criação da teoria da culpa in contrahendo por JHERING, diversos outros juristas ^{( [28])} se ocuparam do assunto, merecendo destaque o estudo apresentado por KURT BALLERSTEDT, que em termos mais amplos e inovadores, tratou sobre a responsabilidade do representante no período preparatório do contrato ^{( [29])}. A partir desses principais estudos, a doutrina e a jurisprudência ^{( [30])} gradualmente foram-se consolidando e desenvolvendo em vários países do sistema romano-germânico, seguindo a orientação de que o início das negociações gera entre as partes deveres específicos de proteção, informação e lealdade ^{( [31]- [32])}.

            Os deveres de proteção implicam que, durante a fase pré-contratual, as partes se abstenham de praticar atos que venham causar danos patrimoniais ou pessoais à outra. Já os deveres de informação, dizem respeito à necessidade das partes comunicarem à adversária, fatos que só elas poderiam ter conhecimento e que possam ser relevantes ou decisivos para a formação do consenso desta. Por último, os deveres de lealdade ^{( [33])} têm por escopo evitar condutas consideradas desleais ou desonestas para com a contraparte, incluso aqui a hipótese de ruptura injustificada e unilateral das negociações, quando esta houver adquirido a confiança de que o contrato realmente seria celebrado ^{( [34])}.

            A instituição desses deveres decorre do princípio da boa-fé, interpretado como um conjunto de regras de condutas socialmente corretas. Logo, durante o processo formativo do contrato, as partes devem pautar os seus comportamentos de acordo com tais regras, pois aquela que as violar pode ser pré-contratualmente responsabilizada. São essencialmente três circunstâncias que caracterizam a supracitada violação: a ruptura das negociações, sem dar azo à conclusão do contrato; a celebração de um contrato nulo ou anulável; a constituição válida de um contrato, mas em condições que venham a promover danos a uma das partes ^{( [35]- [36])}.

            Por muitos anos, a culpa in contrahendo encontrou expressão somente na doutrina e na jurisprudência. Com exceção de algumas disposições que a consubstanciaram em casos especiais ^{( [37])}, os primeiros textos legais sobre o instituto que vieram reconhecer normas gerais, preceituando explicitamente uma responsabilidade nos preliminares e na formação do contrato, apareceram somente em torno da metade do último século. Exemplos disso constam nos §§ 197 e 198 do Código Civil grego de 1940, nos artigos 1.337 e 1.338 do Código Civil italiano de 1942 e no artigo 227.° do Código Civil português de 1966 ^{( [38])}.

            Em face do exposto, pode-se asseverar que atualmente a culpa in contrahendo é compreendida como uma responsabilidade decorrente da culposa ou dolosa inobservância dos deveres de proteção, informação e lealdade, que são imputados pelo princípio da boa-fé, durante a fase negociatória e decisória do processo de formação contratual.

            Superadas as considerações iniciais e gerais acerca do instituto, veremos nos dois capítulos seguintes, como ele – agora somente sobre o que diz respeito à ruptura injustificada das negociações – recebe tratamento no ordenamento jurídico de alguns países.

            2.A ruptura das negociações no direito português

            As primeiras manifestações doutrinárias, versando sobre a culpa in contrahendo, aparecem em Portugal no início do último século, por obras de GUILHERME MOREIRA e em seguida, CUNHA CONÇALVES. Consoante o entendimento do primeiro, a responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, somente daria origem à obrigação de indenizar se alguma das partes praticasse um ato ilícito; e cometeria um ato ilícito àquele que dolosamente propusera uma negociação tendo apenas em vista causar danos à contraparte, porquanto que a simples circunstância de propor negociações não leva a parte a assumir responsabilidade nenhuma. Tomando uma posição mais ousada, o segundo autor sustentou que a existência da responsabilidade pré-contratual depende necessariamente da formação de um contrato válido, e evidentemente que, na hipótese de ruptura das negociações não há responsabilidade, pois ainda não há contrato ^{( [39])}.

            Com a publicação de algumas novas obras doutrinárias ^{( [40])} e a promulgação do Código Civil vigente, a culpa in contrahendo vem a ser tratada em Portugal nos moldes da sua acepção moderna. Como veremos em seguida, a partir daí a responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, começa a ganhar contornos mais largos do que os inicialmente propostos por GUILHERME MOREIRA.

            O artigo 227.°, n.° 1 ^{( [41])} do Código Civil veio prescrever que as partes negociantes devem tanto nos preliminares como na formação do contrato, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responderem pelos danos que culposamente causarem à outra. Vejamos que esse dispositivo, além de determinar que as condutas das partes sejam pautadas pelo princípio boa-fé, num segundo momento consagra a responsabilidade pré-contratual da parte que agiu culposamente, com desatenção aos ditames do princípio. Conclui-se daí que, se uma das partes viola por mera culpa os deveres de lealdade levando a outra a acreditar que o contrato seria concluído e rompendo injustificadamente as negociações depois delas terem atingido um certo grau de desenvolvimento, deve responder pelos danos que houver causado a última.

            Hodiernamente, constitui opinião unânime na doutrina portuguesa, que resulta da injusta ruptura das negociações preparatórias, a obrigação de indenizar os danos ocasionados à contraparte ^{( [42])}. Assim como não restam dúvidas que, na fase negociatória não há uma obrigação de conclusão do contrato em face da liberdade de negociação e contração de que em regra gozam as partes, também é incontroverso que aí não falta uma regulamentação capaz de responsabilizar aqueles que culposamente violem os deveres de lealdade, causando danos a outrem.

            É de interesse das partes – e também da ordem jurídica – que as negociações preliminares atinjam da melhor forma o seu fim, na medida em que lhes for garantida uma maior autonomia ou liberdade para firmar o contrato e definir os seus termos. Assim, a priori a interrupção do processo negocial não constitui seguramente um fato ilícito ^{( [43])}. Entretanto, também importa que elas estejam garantidas contra o risco de despesas ou prejuízos malévolos de tempo e dinheiro, suportados durante as negociações, resultado de uma atitude específica de captação de confiança pela contraparte na conclusão do contrato ^{( [44]- [45])}.

            Diante disso, faz-se necessária uma cautelosa ponderação. Em caso de ruptura das negociações, a parte que a promove não pode ser responsabilizada pelos danos supostamente erigidos da relação, se agindo com lealdade, não criou quaisquer expectativas para a contraparte de que o contrato seria definitivamente ratificado; tampouco pode ser responsabilizada se mesmo tendo agido deslealmente, a ruptura das negociações não causou quaisquer danos à contraparte.

            Daí são constatáveis três requisitos essenciais para que fique configurada a culpa in contrahendo: a realização de negociações em que as partes – ou pelo menos aquela que não dá azo ao rompimento, evidentemente – tenham criado uma razoável confiança na consolidação do contrato; a ruptura unilateral e desleal dessas negociações; e a existência de danos que tenham nexo de causalidade com o rompimento.

            Em princípio, não existe uma regra absoluta que preceitue exatamente qual é o momento em que as partes entram em negociações. Porém, podemos defini-la aproximadamente, como todos os atos praticados com a finalidade de elaborar, discutir ou compor os elementos de um futuro contrato. Manifestam-se de várias formas, seja através de conversações verbais, por meios telemáticos ou por intermédio de documentos escritos, tais como cartas, projetos e minutas ^{( [46])}. Assim, uma negociação tem início a partir de diálogos, estudos em conjunto, acertamentos provisórios de aspectos fracionários do contrato, et cetera ^{( [47]- [48])}.

            Como é consabido, a responsabilidade pré-contratual traduz-se numa responsabilidade pela confiança gerada. Constitui requisito sine qua non de um comportamento leal na fase de negociações do contrato, que nenhuma das partes crie na outra, expectativas infundadas quanto à condutas futuras. Isso significa que vigora um dever geral da boa-fé, de não criar uma confiança excessiva na celebração do contrato, se não há vontade de prosseguir com as negociações ou se esta vontade não é suficientemente firme ^{( [49])}. Recai sobre todo aquele que entra em negociações o dever de: exprimir-se com clareza e de evitar uma equivocada interpretação do seu comportamento pela outra parte; não iniciar ou prosseguir as negociações destinadas ao fracasso, levando assim a parte adversária criar legítimas expectativas na consolidação do negócio, cuja frustração é passível de causar-lhe prejuízos; comunicar sem demora à contraparte um fato que tenha conhecimento e possa conduzir à ruptura das negociações ^{( [50]- [51]- [52])}.

            Essa proteção jurídica é motivada pelo fato de que a parte que acredita numa situação criada pela outra, normalmente faz um investimento de confiança, o qual usualmente resulta de operações preparatórias onerosas levadas adiante, no pressuposto e na crença justificável de que a situação gerada não será afetada pela circunstância de ainda não haver um instrumento contratual consubstanciado ^{( [53])}. Exemplos comuns de investimentos são a tomada de serviços especializados para assessoramento e elaboração de pareceres ou relatórios técnicos, a aquisição de materiais e o recrutamento de recursos humanos indispensáveis para a viabilização do negócio.

            Questão relevante que deve ser agora colocada, é saber exatamente quando a ruptura das negociações será considerada ilegítima. Será ilegítima de qualquer forma, sempre que a parte que as rompeu tenha-as iniciado com este específico propósito, ou ainda quando, tal ruptura tenha sido exclusivamente com a finalidade de causar danos à contraparte. Por outro lado, caso a interrupção não seja provocada dolosamente, devemos vislumbrar a confiança e a legitimidade em dois extremos opostos. Significa que, quanto mais confiança houver de que as negociações resultarão na formação de um contrato válido, mais provável será a ilegitimidade da ruptura e vice-versa. Contudo, o apuramento dessa confiança deve ser feito objetivamente, através da investigação de fatos concretos, como a duração e o grau de desenvolvimento das negociações, o objeto e o valor do negócio, a qualidade dos contratantes e suas condutas. Não é aceita a confiança que se baseie num mero estado psicológico ou convicção de origem puramente subjetiva ^{( [54]- [55])}.

            Quanto aos efeitos da responsabilidade pela ruptura das negociações, a parte faltosa deverá ser obrigada a indenizar o interesse negativo da parte lesada, o que corresponde aos prejuízos que esta evitaria se não houvesse entrado em negociações malogradas com aquela. A indenização pelo interesse negativo deve abranger tanto os danos emergentes como os lucros cessantes, isto é, tanto as despesas efetuadas como as oportunidades perdidas de celebrar outros negócios ^{( [56]- [57]- [58])}.

            Nas demais hipóteses de culpa in contrahendo há controvérsias doutrinárias quanto ao âmbito dos danos indenizáveis: se estes deveriam ser limitados ao interesse negativo ou se alcançariam os efeitos do interesse positivo ^{( [59])}. Essas discussões são intransponíveis à circunstância do rompimento abrupto das negociações, uma vez que o ressarcimento pelo interesse positivo pressupõe o conhecimento do conteúdo do contrato e neste caso, o contrato não chegou sequer a ser formado. Ora, se não é possível avaliar o teor do contrato, igualmente não é possível conhecer o interesse positivo, razão que também prejudica qualquer tentativa de limitar o interesse negativo ao interesse positivo ^{( [60])}, como têm sustentado alguns autores ^{( [61])}.

            3.A ruptura das negociações em outros direitos

            a)Direito alemão

            Como já tivemos oportunidade de ver, a culpa in contrahendo teve a sua origem na doutrina alemã. Não obstante isso, o Bürgerliches Gesetzbuch de 1900, não trouxe qualquer dispositivo geral relativo a esse instituto, limitando-se a prever certos casos específicos em que garante um direito de ressarcimento por danos suportados pela parte negociante que atuou com justificável confiança na conduta da outra ^{( [62]- [63])}.

            Assim, pode-se afirmar que na Alemanha a culpa in contrahendo tem seu embasamento não tanto no Código Civil, mas sobretudo na jurisprudência. Desde a sua promulgação, os tribunais alemães, encorajados pela doutrina, têm estendido a aplicação da responsabilidade pré-contratual para bem além do que foi positivado. Os primeiros casos que abordaram o tema dos efeitos jurídicos da ruptura das negociações foram apreciados pela antiga Corte do Império ^{( [64])} e só posteriormente pela Suprema Corte Federal ^{( [65])}.

            Hodiernamente em termos gerais, é pacífico que o simples início das negociações, gera entre as partes uma relação de caráter obrigacional, impondo-as certos deveres de conduta derivados da boa-fé. A culposa inobservância desses deveres, que venham a resultar prejuízos para a contraparte, responsabiliza àquela que os causou, nos moldes definidos pelas normas aplicáveis às relações contratuais.

            Os casos de ruptura injustificada das negociações são resolvidos com fundamento nos deveres de lealdade. Uma vez iniciadas as negociações para a formação de um contrato, nenhuma das partes poderá rompê-las arbitrariamente sem ressarcir a outra pelos danos resultantes da sua confiança depositada. A lesada deverá ser colocada na mesma situação patrimonial que estaria, se não tivesse confiado na segura realização do contrato ^{( [66])}.

            Evidencia-se contudo, uma certa divergência jurisprudencial. Uma maioria de decisões reconhece que só poderá haver responsabilidade da parte que interrompeu as negociações, se ela o fez sem justo motivo. Já uma minoria, compreende que o rompimento das negociações não depende da vontade das partes, mas sim, de um impedimento por elas insuperável, por isso, aí não se pode falar de interrupção imotivada, mas unicamente de haver se iniciado as negociações fazendo a contraparte crer que seguramente se realizaria um contrato que se sabia ou se devia saber que era irrealizável ^{( [67])}.

            Infere-se que semelhantemente ao direito português, as partes são em regra, livres para abortar as negociações sem temer qualquer responsabilidade, desde que a parte desistente não tenha feito a adversária acreditar que o contrato seria factualmente concluído e a ruptura tenha ocorrido sem justo motivo.

            b)Direito italiano

            Na Itália, deve-se principalmente a GABRIELE FAGGELLA, o alargamento da culpa in contrahendo aos casos de ruptura das negociações. Em sua obra de 1906, reconheceu que muitas vezes, em face da complexidade do negócio em particular, a fase pré-contratual poderia ser longa e custosa para as partes. Tal circunstância deveria ser tutelada pela ordem jurídica, de modo que, o rompimento intempestivo dos ajustamentos obrigaria a parte que o deu causa, a indenizar a outra pelas despesas efetuadas em função do contrato malogrado ^{( [68]- [69]- [70])}.

            O Codice Civile de 1942 trouxe para o ordenamento italiano, diversos dispositivos sobre a responsabilidade pré-contratual ^{( [71])}. Dentre eles, o mais importante para o presente estudo é o artigo 1.337, que consagra o instituto em termos gerais e amplos: "as partes no decurso das negociações e na formação do contrato devem se comportar de acordo com a boa-fé". A figura da boa-fé, mostra mais uma vez a sua fundamental importância para a determinação da culpa in contrahendo, ao regular a conduta das partes na fase pré-contratual. Em seguida, os efeitos da inobservância desse princípio são disciplinados pelo artigo 1.338, que impõe à parte lesante o dever de indenizar a lesada pelos danos eventualmente causados ^{( [72])}.

            Existem alguns esforços bem-sucedidos, na doutrina e na jurisprudência italiana, no sentido de dar à boa-fé uma concepção objetiva, por meio de recursos a diversas hipóteses práticas ^{( [73])}. Dentre tais hipóteses, inclui-se evidentemente, a de não romper as negociações preparatórias sem uma justa causa. Na opinião de alguns autores ^{( [74])}, o referido artigo 1.337 tem como principal escopo sancionar os casos de ruptura. O que ele vem ordenar é que, sendo este ato injustificado, diante duma situação de confiança criada na contraparte, surge um dever de indenizar o interesse negativo. A conduta será considerada transgressora da boa-fé, quando a parte que interrompe as negociações por dolo ou mera culpa, não disponha de um motivo idôneo a seu favor, ou ainda, quando permanece nas negociações sabendo que provavelmente não as levará adiante. Também é requerido que os ajustamentos já estejam num estágio avançado, em que seja possível asseverar certamente que, o contrato só não foi concluído por razão da mencionada ruptura ^{( [75])}.

            Assim, a responsabilidade gerada ex vi artigo 1.337, tem lugar quando ocorrerem três requisitos essenciais: confiança de um dos contratantes na realização do contrato, rompimento injustificado e danos para a contraparte. Importante salientar que a confiança aqui referida, deverá estar solidamente baseada em critérios externos e objetivos. Ao se exigir genericamente uma situação apta para criar confiança mediante parâmetros objetivos, não se põe de forma direta, como ocorre na prática judicial alemã, a maior relevância na prévia conduta da parte que interrompe as negociações, no tocante ao fato dela ter feito a adversária crer seguramente que o contrato seria celebrado ou à circunstância dela saber que o contrato jamais seria concluído e mesmo assim não ter informado disso a contraparte. Diferentemente no direito italiano, é mais a situação visível e palpável a que chegaram as conversações que aparenta ser o fator determinante da confiança ^{( [76])}.

            Com relação à caracterização da culpa in contrahendo, não há um entendimento unânime, mas a posição predominante na jurisprudência ^{( [77])} e na doutrina ^{( [78])}, é a de que o regime aplicável à espécie seria o da responsabilidade aquiliana, porquanto o artigo 1.337 do Código Civil constituiria uma aplicação do princípio neminem laedere ^{( [79])} consubstanciado no artigo 2.043 do mesmo diploma ^{( [80]- [81])}.

            c)Direito francês

            No ordenamento francês foi RAYMOND SALEILLES que elaborou os mais importantes estudos concernentes à culpa in contrahendo. O entendimento que se formou nesse espaço jurídico foi o de que durante a fase negociatória do contrato, a consolidação de certas convicções nas partes, cria entre elas, um vínculo que as responsabiliza pelas faltas praticadas e que, tais faltas são reguladas pelas regras gerais de responsabilidade civil extracontratual ^{( [82])}.

            A responsabilidade pré-contratual, como figura autônoma, não obteve no direito francês um desenvolvimento semelhante ao que alcançou no direito alemão. A doutrina e a jurisprudência francesa não acolheram a tese proposta por JHERING, na qual as partes, durante a fase preparatória, estão contratualmente obrigadas a observarem certos deveres de diligência. Na verdade, diferentemente da Alemanha, na França a culpa in contrahendo foi sempre tratada como uma responsabilidade delitual. Para tanto, concorre que a cláusula geral desta responsabilidade, consignada nos artigos 1.382, 1.383 e 1.384 do Code Civil, detém uma grande amplitude, que permite abranger nas suas regras os danos patrimoniais decorrentes de ações ou omissões negligentes, nos preliminares ou na formação do contrato, e possibilita aplicar a estas hipóteses, o regime da responsabilidade do devedor pelos atos dos seus auxiliares ^{( [83]- [84]- [85])}.

            O artigo 1.382 do Código Civil, determina que "todo e qualquer ato humano faltoso, que cause um dano a alguém, responsabiliza aquele que o praticou, obrigando-o a reparar tal dano". Surge daí, em termos gerais, a obrigação de indenizar os danos causados culposamente ou dolosamente a um sujeito de direito. Incluem-se evidentemente, os danos provenientes de uma faute pré-contractuelle, que podem surgir da violação de deveres de conduta, determinados pela boa-fé.

            Em face desse ordenamento jurídico, a interrupção das negociações pode constituir uma atitude reprovável e violadora da boa-fé. As circunstâncias em que se tem reconhecido essa modalidade de responsabilidade pré-contratual, são aquelas nas quais as conversações haviam se iniciado ou continuado com a consciência de que o contrato não se concluiria, bem como, havendo-se suscitado uma legítima confiança na celebração do contrato, as conversações foram interrompidas sem justificadas razões ^{( [86])}.

            A culpa in contrahendo não apresenta qualquer originalidade dentro do direito francês. Para que ela seja reconhecida, é imperativo que sejam preenchidos os requisitos ordinários da responsabilidade delitual: o dano, a culpa e o nexo de causalidade. O dano decorre tanto das despesas realizadas, em função da futura contratação, assim como de outras oportunidades perdidas durante a fase negocial. A culpa consiste num comportamento faltoso – o aborto injustificado das negociações – que não teria sido praticado por uma pessoa razoável nas mesmas circunstâncias. Por último, o nexo de causalidade é a exigência de que, da ruptura resulte o dano ^{( [87])}.

            A ruptura das negociações aqui, assim como no direito dos demais países já comentados, jamais poderá resultar na conclusão compulsória do contrato, contra a vontade das partes. Implicará unicamente a uma indenização equivalente ao interesse de confiança, afastada dessa maneira, a hipótese da compensação abranger os benefícios que a parte lesada teria obtido com a conclusão do contrato ^{( [88])}.

            d)Direito inglês

            Por exigência do sistema econômico liberal e capitalista vigente no Reino Unido, os princípios da liberdade de negociação e de contratação sempre obtiveram uma ampla proteção jurídica. Visando garantir às partes o bom exercício dessas liberdades, não se reconheceu no direito inglês um dever geral de atuação segundo a boa-fé, nos preliminares ou na formação do contato ^{( [89])}. No caso Walford v. Miles ^{( [90])}, a Casa dos Lordes recusou expressamente a inexistência de um dever de negociar de boa-fé, reconhecendo que às partes é licito o rompimento das negociações a todo tempo e por qualquer razão, sem que recaia sobre elas a obrigação de indenizar ^{( [91])}.

            Desse modo, tradicionalmente, o direito inglês tende a não reconhecer qualquer responsabilidade derivada de negociações malogradas. A simples circunstância de haver negociações em curso, não pode servir como um argumento capaz de ensejar responsabilidade para as partes, uma vez que não é possível sequer ter certeza, de que elas realmente seriam bem-sucedidas, resultando conseqüentemente, na formação de um contrato ^{( [92])}. Como regra geral, se as partes entram em negociações e uma delas, confiando na celebração do contrato incorre em determinadas despesas, estas serão tratadas como perdas inerentes à atividade empresarial, pois inclusive já deveriam ser previstas e por isso, terão que ser suportadas pela parte lesada que muito provavelmente recuperará os prejuízos em futuras negociações bem-sucedidas ^{( [93])}.

            Não obstante essa regra geral, em certas circunstâncias excepcionais, pode ser possível que uma parte seja indenizada pelos danos provindos da interrupção das negociações. Existem alguns institutos no direito inglês ^{( [94]- [95])}, que são uma mistura do direito consuetudinário, dos atos legislativos e da eqüidade, que podem ser utilizados como ferramentas para a persecução do direito de ser ressarcido. Dentre eles, os mais importantes para o tema da ruptura das negociações, são o tort for fraudulent misstatement, o tort for negligent misstatement e o quantum meruit.

            A figura do fraudulent misstatement tem lugar quando, no decurso das negociações preparatórias de um contrato, uma parte declara falsamente um determinado fato à outra, com o único objetivo de fraudá-la e prejudicá-la. É necessário que a falsa declaração tenha criado a convicção na contraparte, de que o contrato realmente seria celebrado, fazendo com que esta incorresse em gastos indispensáveis para a condução das negociações. Ressalte-se no entanto, que no direito inglês é muito difícil comprovar a existência de fraude. Ainda que não seja exigido que, aquele que pleiteia uma indenização por responsabilidade pré-contratual prove que a parte adversária tinha a intenção de causar-lhe prejuízo, é imperativo que demonstre que ela tinha uma intenção de fraudá-lo ^{( [96])}.

            O negligent misstatement aparenta ser uma alternativa com a aplicação ainda mais difícil do que a anterior. Aqui a parte negociante que requer uma indenização por responsabilidade pré-contratual, não precisará provar que a outra parte teve a intenção de fraudá-la, mas sim, que fez negligentemente uma falsa declaração sobre um certo fato, que serviu de fundamento para que se acreditasse que a negociação contratual lograria êxito. Entretanto, para que essa solução venha ter resultado, a parte lesada terá ainda que demonstrar diversos fatos, que a tornam quase inexeqüível: que a parte lesante lhe devia um dever de cuidado ^{( [97])}; que a conduta praticada pela lesante não condizia com a atitude de uma pessoa razoável; que esta mesma conduta era responsável diretamente pela causa do dano; e que o dano era capaz de ser indenizado à luz do direito inglês ^{( [98]- [99])}.

            Como é perceptível, o embasamento do misstatement, seja por fraude ou negligência reside na responsabilidade delitual – a chamada law of tort – do ordenamento inglês. Um interessante caso, em que restou reconhecida a responsabilidade por rotura das negociações, em virtude de uma declaração negligente foi o Box v. Midland Bank Ltd ^{( [100])}:

            Neste caso, o demandante pediu um empréstimo no banco o qual era cliente e foi informado pelo gerente que precisaria aguardar a aprovação pelo setor responsável, mas que isso se tratava apenas de uma mera formalidade; enquanto aguardava a referida aprovação, foi permitido que efetuasse um pequeno empréstimo provisório de £5.000; com a subseqüente denegação do empréstimo principal, o banco foi demandado judicialmente e condenado a indenizar o demandante pelo valor correspondente ao empréstimo provisório; O Juiz LLOYD entendeu que o gerente violou o seu dever de cuidado ao iludir o demandante sobre a probabilidade da aprovação do empréstimo.

            Por último, o quantum meruit foi uma construção jurisprudencial que surgiu do caso William Lacey Ltd v. Davis ^{( [101])}. Refere-se às situações em que, ainda na fase de negociações, uma das partes faz um razoável investimento de confiança, que se traduz na realização antecipada da prestação contratual. Assim, a parte que no curso das negociações realizou determinados trabalhos extraordinários ^{( [102])} para a outra com a justificada expectativa de que o contrato iria ser celebrado, deverá ser indenizada a título de remuneração pelo trabalho desempenhado ^{( [103])}.

            Do expendido, conclui-se que no direito inglês, a aplicação da responsabilidade pré-contratual apresenta uma grande restrição e dificuldade, sendo bem raros os casos em que foi admitida. Primeiro, pela grande importância que o princípio da autonomia privada das partes na negociação contratual assume para esse ordenamento; depois, porque o instituto em pauta se resume às circunstâncias em que uma das partes tenha declarado falsamente um fato ou excepcionalmente iniciado os trabalhos condizentes à sua prestação contratual, acreditando que o contrato iria ser verdadeiramente consolidado.

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PARTE II – RESPONABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL PELA RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES PREPARATÓRIAS NO DIREITO UNIFORME DO COMÉRCIO INTERNACIONAL

            1.A ruptura das negociações na Convenção de Viena de 1980

            Conforme foi explanado na parte introdutória, a Convenção de Viena é aplicável às relações de compra e venda internacional de mercadorias, abrangendo tanto a formação dos contratos emergentes de tais relações, assim como os direitos e obrigações decorrentes desses contratos. Ocorre que, não obstante a fase de formação contratual ser explicitamente disciplinada em onze artigos que estão dispostos na segunda parte do seu texto, a matéria da responsabilidade pré-contratual não foi objeto de qualquer referência expressa. Apesar disso, ela também não foi manifestamente excluída do âmbito de aplicação da Convenção, assim como foram as questões concernentes à validade do contrato ou de qualquer de suas cláusulas, a validade dos usos e os efeitos que o contrato possa ter sobre a propriedade das mercadorias vendidas ^{( [104]- [105])}.

            Em face da ausência de um dispositivo geral e manifesto sobre a culpa in contrahendo, cumpre verificar se não existem outros fundamentos de direito que possam ser extraídos da própria Convenção de Viena e que sirvam como sustentáculo para o reconhecimento de uma responsabilidade pré-contratual, especialmente por ruptura das negociações preparatórias. Afinal, conforme vimos, existem países como a Alemanha, que igualmente carecem em suas legislações, de um preceito normativo geral e expresso sobre o instituto, mas nem por essa razão, deixaram de reconhecê-lo: muito pelo contrário, o consolidaram seguramente.

            Para isso, é indispensável examinar, se as partes, durante a fase de negociação e formação de um contrato de compra e venda internacional, que esteja sob o império da Convenção de Viena, estão obrigadas a cumprirem certos deveres específicos de conduta impostos pela boa-fé. Assim sendo, indaga-se inicialmente se o princípio da boa-fé está presente na Convenção de Viena e qual a amplitude que ele assume.

            Comecemos então, fazendo uma análise do artigo 7.°, n.° 1 ^{( [106])} da Convenção de Viena, que é o único dispositivo que versa diretamente sobre o tema da boa-fé:

            Na interpretação desta Convenção ter-se-á em conta seu caráter internacional bem como a necessidade de promover a uniformidade da sua aplicação e de assegurar o respeito da boa-fé no comércio internacional.

            Este preceito foi o resultado de inúmeras divergências e debates travados entre os representantes dos diversos países que colaboraram com a preparação do texto convencional, pois como sabemos, a exigência da boa-fé nas relações contratuais, não é aceita em todos os ordenamentos jurídicos nacionais. Alguns representantes sustentaram que pelo menos na fase de formação contratual, as partes deveriam atuar conforme os ditames da boa-fé, ao passo que outros alegaram que a expressão bona fides teria um sentido muito vago e abstrato, o que levaria à incerteza e à interpretações discrepantes ^{( [107])}. O texto do artigo 7.°, n.° 1 pode ser considerado uma solução intermediária entre as duas posições extremas.

            Apesar das intensas discussões que antecederam a elaboração do artigo 7.°, n.° 1, esse dispositivo não conseguiu obter, nos tribunais que se depararam com a matéria, uma interpretação uniforme. Daí pode-se dizer que se formaram essencialmente dois entendimentos: o primeiro é que ele deveria ser interpretado literalmente, no sentido de que a boa-fé serviria meramente para orientar as cortes estatais quanto à interpretação dos demais artigos da Convenção ^{( [108]- [109])}; o segundo consiste numa interpretação abrangente, na concepção de que a boa-fé não se prestaria somente à interpretação, mas imporia às partes verdadeiros deveres de conduta no cumprimento de todo o texto normativo convencional. ^{( [110]- [111])}.

            A minha opinião, é que nenhuma das duas soluções apresentadas parece ser realmente adequada. A primeira, porque parte de uma análise isolada do dispositivo, sem apreciá-lo em conjunto e em harmonia com o restante do texto convencional e com os princípios gerais do comércio internacional, deixando a boa-fé desprovida de qualquer eficácia prática ^{( [112])}. A segunda, porquanto aparenta ser demasiadamente simplista e despojada de um sólido embasamento jurídico, correndo o risco de distorcer o verdadeiro sentido da norma. Além disso, esta última solução não consegue estender a aplicação da boa-fé aos casos que não estiverem expressamente previstos na Convenção, já que, a exigência de um comportamento conforme a boa-fé, teria origem somente no momento em o julgador interpretasse cada um dos preceitos contidos no diploma. Para melhor ilustração, consideremos o seguinte exemplo: quando o artigo 38, n.° 1, determina que o comprador deve examinar as mercadorias ou fazê-las examinar no prazo mais breve possível, o julgador deverá compreender que este ato deverá ser desempenhado com boa-fé.

            Dessa maneira, creio que a correta fundamentação para o reconhecimento da boa-fé como regra de conduta imposta às partes, na verdade tem como ponto de partida o estudo do artigo 7.°, n.° 2 ^{( [113])}:

            As questões respeitantes às matérias reguladas pela presente convenção e que não sejam expressamente resolvidas por ela serão decididas segundo os princípios gerais que a inspiram ou, na falta destes princípios, de acordo com a lei aplicável em virtude das regras de direito internacional privado.

            Temos a consciência de que, nenhum diploma legal é capaz de abranger todas as situações tuteláveis que emergem das complexas relações do comércio internacional. Nesse caso, faz-se necessário recorrer a outras fontes jurídicas que possam governar a matéria que não foi objeto do texto expresso da lei, haja vista que, nenhuma circunstância pode escapar aos auspícios do direito. Assim, consoante o artigo supracitado, a metodologia de preenchimento de lacunas na Convenção de Viena, segue dois estágios. Inicialmente, deve o julgador apelar aos princípios gerais em que esse diploma se baseia e em seguida, havendo a falta de tais princípios, procurar resolver a questão recorrendo aos direitos nacionais adequados, conforme designarem as regras de conflito de direito internacional privado do Estado do foro.

            A Convenção não informa diretamente quais são os princípios gerais que a norteiam, em virtude disso, para que possam ser identificados é necessário extraí-los das suas diversas provisões que lidam com questões específicas. O reiterado aparecimento de uma mesma regra, capaz de ser empregada em diferentes preceitos, serve para demonstrar que essa regra pode ser considerada uma expressão de um princípio geral ^{( [114]- [115])}.

            Depreendo então, que a boa-fé constitui um princípio geral, o qual a Convenção de Viena tem como um dos seus mais relevantes fundamentos. A boa-fé está presente e pode ser evidenciada no transcorrer de todo o texto convencional, através da menção de vários artigos à observância de certos padrões de justiça e razoabilidade. Ora, o que é justo e razoável, pode ser apropriadamente determinado, averiguando-se o que é normal e aceitável no comércio internacional de mercadorias ^{( [116])}. Alguns exemplos dentre tantos outros ^{( [117])}, são o artigo 16, n.° 2, letra "b", que trata sobre a irrevogabilidade da proposta na circunstância em que seria razoável que o destinatário lhe atribuísse essa qualidade, e o artigo 29, n.° 2, que versa sobre o impedimento de uma parte invocar uma disposição contratual que estipule que qualquer modificação ou extinção deve ser feita por escrito, se em virtude do comportamento dela podia-se deduzir outra coisa e a contraparte houver confiado nesse comportamento.

            Evidentemente, soma-se a esses argumentos, o fato da Convenção ser interpretada de modo a assegurar o respeito à bona fides no comércio internacional, nos termos do seu aludido artigo 7.°, n.° 1. Esse preceito, avaliado em conjunto e harmonia com todos os demais, me levam à inevitável convicção de que existe na Convenção de Viena um princípio geral da boa-fé que poderá ser aplicado na forma definida pelo artigo 7.°, n.° 2. A ausência de um dispositivo convencional expresso que impute às partes agirem em conformidade com a boa-fé, pode fazer com que o julgador recorra ao emprego dos princípios gerais, retirando daí os deveres de atuação que são inerentes a esse instituto ^{( [118])}. Como conseqüência lógica, essa solução possibilita que a boa-fé não seja aplicada apenas às situações expressamente previstas na Convenção de Viena, mas também às situações em que esta for omissa.

            Não obstante isso, os princípios UNIDROIT, que podem ser utilizados para ajudar na interpretação do texto da Convenção e auxiliar na identificação de muitos dos princípios gerais que a inspiram, reconhecem explicitamente a vigência de uma provisão geral da boa-fé, conforme verificaremos mais detalhadamente no capítulo seguinte.

            Visto que foi admitida a vigência de tal princípio nas relações contratuais reguladas pela Convenção de Viena ^{( [119])}, afigura-se correto que durante o período de negociação e formação dos contratos, as partes possam ser responsabilizadas pelos prejuízos que causarem uma à outra, em decorrência da violação de deveres específicos de conduta impostos pela bona fides. Como a rotura das negociações é uma circunstância que não encontra amparo em nenhum artigo da Convenção, é forçoso que o julgador recorra aos princípios gerais em que este diploma se baseia, nos moldes do artigo 7.°, n.° 2, para extrair daí a obrigação das partes agirem com boa-fé no curso da fase negociatória.

            Diferente é a posição de DÁRIO MOURA VICENTE, ao sustentar que a responsabilidade pré-contratual das relações jurídicas submetidas à Convenção de Viena, não tem origem nos princípios gerais desta, mas sim no direito nacional competente segundo as regras de conflito vigentes no Estado do foro ^{( [120])}. Porém, não entendo seja assim, por várias razões. Primeiro porque o artigo 7.°, n.° 2 estabelece imperativamente uma ordem a ser seguida, pois somente na falta dos princípios gerais é que o direito nacional indicado pelas devidas regras de conflito, poderá ser aplicado. Depois, o artigo 7.°, n.° 1 requer ter em conta o caráter internacional da Convenção e a necessidade de promover a uniformidade da sua aplicação, o que significa, encontrar soluções jurídicas dentro do próprio texto convencional e no direito uniforme do comércio internacional, se abstendo sempre que possível, de empregar os direitos nacionais ^{( [121])}. Por último, se os princípios gerais da Convenção já fornecem o principal elemento da culpa in contrahendo, o qual é justamente a boa-fé ^{( [122])}, não vejo razões para se buscar assento nas legislações nacionais.

            Diante de uma obrigação geral das partes atuarem com boa-fé na fase de negociação do contrato que esteja sob a égide da Convenção de Viena, é conseqüentemente esperado que a maioria dos tribunais nacionais, mormente os dos países de sistema jurídico romano-germânico, retirem do conceito da boa-fé, deveres pré-contratuais de proteção, informação e lealdade. Deste último deriva a regra das partes se absterem de criar culposamente ou dolosamente na contraparte, uma convicção de que o contrato será celebrado, para em seguida, romperem repentinamente as negociações sem justificada razão ^{( [123])}. No entanto é compreensível que, por outro lado, os tribunais de alguns países tenham certa dificuldade de interpretar tal conceito de idêntica forma, pois como já foi sublinhado, tanto a boa-fé como a culpa in contrahendo não foram recepcionadas por alguns direitos do sistema anglo-saxônico, notadamente o inglês ^{( [124])}. É prudente reconhecer que, no atual estágio de desenvolvimento do direito uniforme do comércio internacional, seria ilusório e utópico afirmar que a bona fides possui uma acepção universal e unânime ^{( [125])}. Apesar dessas dificuldades, os princípios UNIDROIT fornecem algumas orientações que podem ser seguidas para a fixação de um mínimo de responsabilidade pré-contratual, a ser aplicada aos casos de ruptura injustificada das negociações preparatórias dos contratos de compra e venda internacional. Essa é aparentemente, a melhor direção a ser tomada para a resolução do problema e sobre isso discorrerei no próximo capítulo.

            Por enquanto, resta ainda examinar à luz da Convenção, quais são os efeitos que emergem da interrupção arbitrária das negociações. Em todos os direitos nacionais que aqui foram analisados, essa situação demonstrou obrigar a parte interruptora a indenizar à outra pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes, abrangendo este último, não o que a contraparte deixou de auferir com a celebração do contrato – até porque ele ainda não era conhecido – mas sim, o que ela deixou de ganhar com outras oportunidades perdidas em função das negociações frustradas.

            Afiguram-se de idêntica forma, as sanções derivadas da culpa in contrahendo no direito convencional. Nesse ponto, mesmo conduzindo a iguais resultados, também não há a necessidade de recorrer aos ordenamentos jurídicos estatais em busca de uma fundamentação, pois esta pode ser encontrada através da aplicação analógica da primeira parte do artigo 74 ^{( [126])}:

            As perdas e danos decorrentes de violação contratual cometida por um dos contraentes compreendem o valor do prejuízo sofrido e o ganho que deixou de auferir o outro contraente, em conseqüência do incumprimento.

            Não existe na Convenção de Viena qualquer impedimento legal para o uso da analogia legis ^{( [127]- [128])}, sendo apenas necessário que os seus requisitos sejam devidamente preenchidos ^{( [129])}. No caso em epígrafe, procura-se tão-somente transpor os efeitos da violação contratual para a fase pré-contratual. Assim, o elemento de identidade exigido entre a situação expressamente prevista na lei e a circunstância desprovida de qualquer regulamentação legal, consiste justamente em tais efeitos, isto é, nas sanções cabíveis pela violação de um valor tutelado pela ordem jurídica. Além disso, a razão que levou o legislador uniforme a elaborar a primeira parte do artigo 74, é a mesma que agora motiva a sua aplicação analógica à fase negocial do contrato, a qual é, o ressarcimento de um dano.

            Finalmente, fazendo-se as devidas adaptações no texto da primeira parte do artigo 74, para empregá-lo analogicamente aos casos de responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, chegaríamos ao seguinte comando: "as perdas e danos decorrentes de violação de deveres pré-contratuais, cometida por um dos negociantes, compreendem o valor do prejuízo sofrido e o ganho que deixou de auferir o outro negociante, em conseqüência do incumprimento".

            2.A ruptura das negociações nos Princípios UNIDROIT

            Criados na forma de restatement ^{( [130])}, os Princípios UNIDROIT constituem uma fonte não legislativa de unificação, harmonização e interpretação do direito do comércio internacional. Sua bem-sucedida consolidação ^{( [131])} como fonte de direito decorre, por um lado, da excelência do trabalho realizado pelos juristas envolvidos na sua elaboração, representantes dos diferentes sistemas jurídicos contemporâneos, e por outro, pela sua crescente adoção em contratos, arbitragens e litígios judiciais de índole internacional, o que reflete o seu caráter persuasivo ^{( [132])}.

            A utilização dos Princípios UNIDROIT, de acordo com o enunciado em seu preâmbulo, é possível em cinco diferentes contextos: quando por escolha das partes, suas normas são incorporadas ao contrato internacional; na hipótese das partes convencionarem submeter o contrato aos princípios gerais do direito, à lex mercatoria ou a outra fórmula similar; quando se mostra impossível a determinação da norma pertinente segundo a lei aplicável ao contrato; na circunstância de um instrumento de direito internacional precisar ser interpretado ou suplementado; e quando suas normas possam servir de modelo ao legislador nacional ou internacional.

            A penúltima dessas hipóteses – relacionada com a interpretação ou o suplemento de instrumentos de direito internacional – tem levado a doutrina especializada a questionar se a Convenção de Viena pode ser interpretada ou suplementada pelos Princípios UNIDROIT. As opiniões a respeito desse ponto são divergentes. Alguns rejeitam essa possibilidade, sustentando o argumento meramente formal e pouco convincente de que os Princípios foram publicados após o início da vigência da Convenção e assim, não poderiam ter qualquer relevância sobre esta ^{( [133])}. Outros, talvez demasiadamente entusiasmados, defendem o uso dos Princípios para esses fins, sob a justificativa de que eles reproduzem fielmente o teor dos princípios gerais dos contratos do comércio internacional ^{( [134])}. Julgo que a solução mais correta está entre as duas posições extremas. Os Princípios UNIDROIT poderão ser utilizados somente para ajudar na interpretação do texto da Convenção de Viena e auxiliar na identificação de muitos dos princípios gerais em que esta se baseia. Não poderão ser empregados para suplementar a Convenção, uma vez que não se confundem com os princípios gerais que a inspiram, ainda que fossem considerados uma fiel expressão dos princípios que regem os contratos do comércio internacional ^{( [135])}.

            Partindo desse entendimento, os Princípios UNIDROIT podem ser usados para fornecer algumas orientações, com o escopo de se estabelecer um mínimo de responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, como resultado da interpretação do princípio da boa-fé na fase negocial dos contratos de compra e venda internacional de mercadorias ^{( [136])}.

            Diferentemente da Convenção de Viena, os Princípios UNIDROIT dispõem de forma expressa em seu artigo 1.7 ^{( [137])}, que as partes estão obrigadas a atuar no comércio internacional, conforme os ditames da boa-fé. Esse dispositivo, em conjunto com todas as demais evidências já versadas no capítulo anterior, presta-se aqui tão-só para reforçar a idéia de que factualmente, vigora na Convenção um princípio geral da bona fides:

            1. As partes devem atuar com boa-fé e lealdade negocial no comércio internacional. 2. As partes não podem excluir ou limitar este dever.

            Torna-se cada vez mais perceptível no comércio internacional, a crescente necessidade de se assegurar na fase pré-contratual a indispensável segurança jurídica às partes, em decorrência de negociações contratuais cada vez mais complexas, delongadas e custosas. Tal conjuntura fez com que os Princípios UNIDROIT trouxessem em seu texto, uma norma jurídica que já pode ser considerada bem consolidada no comércio internacional e na grande maioria dos direitos nacionais. Como efeito da provisão geral do artigo 1.7, surge mais adiante, no artigo 2.1.15 ^{( [138])} do mesmo diploma, a obrigação das partes agirem conforme a boa-fé durante a fase pré-contratual ^{( [139])}:

            1. As partes dispõem de plena liberdade para negociar e não são responsáveis por fracassarem no alcance de um acordo. 2. Entretanto, a parte que negocia ou interrompe as negociações de má-fé é responsável pelos danos e prejuízos causados à outra parte. 3. Em particular, se considera má-fé, que uma parte entre ou continue em negociações, quando ao mesmo tempo tem a intenção de não firmar um contrato com a outra parte.

            Apresentando uma grande semelhança com a proposta de GUILHERME MOREIRA ^{( [140])}, a responsabilidade que emerge deste preceito, é aquela derivada de um ato ilícito praticado exclusivamente com dolo, em que uma das partes inicia ou prossegue intencionalmente as negociações, ciente de que as interromperá num futuro próximo, causando danos à outra ^{( [141])}. Procura-se através dele, garantir um mínimo de segurança às partes que entram em negociação, essencial para atender os anseios contemporâneos do comércio internacional.

            A culpa in contrahendo por ruptura das negociações que emerge de um ato meramente culposo, isto é, quando uma das partes cria negligentemente na adversária uma convicção de que o contrato será concluído, mas mesmo assim rompe as negociações sem um justo motivo, lamentavelmente não foi contemplada pelos Princípios UNIDROIT. Tudo indica que a responsabilidade pré-contratual, pelo menos nesse contexto mais amplo e abrangente, ainda não obteve um reconhecimento universal capaz de inseri-la como regra do direito uniforme internacional, principalmente em virtude da sua difícil absorção pelos ordenamentos do sistema anglo-saxônico. O direito inglês por exemplo, não possui hodiernamente um princípio geral da boa-fé, mas de acordo com uma provisão específica contida no Sale of Goods Act, uma pessoa conduz uma negociação de boa-fé se atuar honestamente, mesmo que seja de forma negligente e irrazoável ^{( [142])}. Ora, a compreensão retirada deste dispositivo apresenta uma grande harmonia com o texto do artigo 2.1.15 dos Princípios, uma vez que a parte que atuar negligentemente ou irrazoavelmente durante as negociações ainda assim, estará conduzindo-as de acordo com a boa-fé. Diante disso, resta então apenas o dolo como elemento caracterizador da desonestidade e conseqüentemente, da violação da boa-fé.

            Em face do explanado, conclui-se que existe um mínimo de responsabilidade pré-contratual na fase negociatória dos contratos de compra e venda internacional de mercadorias, que é assegurado pelo princípio da boa-fé vigente na Convenção de Viena, interpretado com a assistência dos Princípios UNIDROIT. Esse mínimo corresponde às situações em que uma parte pratica dolosamente um ato ilícito, o qual constitui em dar início ou prosseguimento intencional às negociações, sabendo que as interromperá a posteriori.

            Para resolver a questão da culpa in contrahendo por ruptura das negociações originada tão-somente da prática de um ato culposo, creio ser necessário procurar a resposta nos direitos estatais. Agora sim, é inevitável recorrer aos ordenamentos nacionais para preencher a lacuna deixada pelo direito uniforme. Em cada caso concreto, o direito doméstico que seria originalmente aplicável ao contrato e ao mérito do litígio, deverá auxiliar na interpretação do princípio geral da boa-fé existente na Convenção de Viena, de modo que sejam identificados deveres pré-contratuais de lealdade, os quais servirão de embasamento para a admissão de uma responsabilidade pré-contratual derivada de um ato culposo do agente.

            Logo, quando o direito subsidiariamente aplicável à matéria em epígrafe for o português, o alemão, o italiano ou o francês, a interpretação dada ao princípio da boa-fé, indubitavelmente ocorrerá nesses moldes. Entretanto, quando for o inglês, não surgirá daí qualquer dever de lealdade que possa ensejar a existência de uma responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações de índole culposa. Sobrevirá, nos termos do artigo 2.1.15 dos Princípios UNIDROIT, tão somente um dever das partes agirem honestamente, no sentido de não ingressarem ou continuarem dolosamente em negociações, cientes de que o contrato não será firmado. Em todo caso, impõe-se que nenhum ordenamento ou tribunal nacional poderá estabelecer uma responsabilidade pré-contratual substancialmente inferior ao mínimo legalmente estabelecido pelo direito uniforme.

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CONCLUSÕES

            1. Em termos gerais, atualmente a culpa in contrahendo é compreendida nos países de sistema romano-germânico, como uma responsabilidade decorrente da culposa ou dolosa inobservância dos deveres de proteção, informação e lealdade, que são imputados pelo princípio da boa-fé durante a fase negociatória e decisória do processo de formação contratual. Relativamente ao caso específico da ruptura das negociações pré-contratuais, a conduta será considerada transgressora da boa-fé quando a parte que interrompe as negociações por dolo ou mera culpa, não disponha de um motivo idôneo a seu favor, ou ainda, quando permanece nas negociações sabendo que provavelmente não as levará adiante. Também é requerido que elas já tenham alcançado estágio avançado, em que seja possível asseverar certamente, que o contrato só não foi concluído por razão da mencionada ruptura. Assim, contemporaneamente constitui opinião unânime nesses países, que resulta da injusta ruptura das negociações a obrigação de indenizar, pelo interesse contratual negativo, os danos ocasionados à contraparte.

            2. No direito inglês a teoria da culpa in contrahendo não foi recepcionada. Não existe nesse ordenamento um princípio geral da boa-fé, capaz de impor deveres específicos de comportamento na fase pré-contratual. Via de regra, até a conclusão do contrato, as partes estão livres para negociar sem se comprometerem ou incorrem em qualquer responsabilidade, conforme ilustra o brocardo britânico all or nothing. Assim, se as partes entram em negociações e uma delas, confiando na celebração do contrato incorre em determinadas despesas, estas serão tratadas como perdas inerentes à atividade empresarial. Existem contudo, algumas restritas situações em que a responsabilidade pré-contratual poderá ser reconhecida, através do emprego de mecanismos jurídicos não muito eficientes, tais como o tort for negligent or fraudulent misstatement e o quantum meruit.

            3. A Convenção de Viena é o principal instrumento de direito uniforme sobre as relações de compra e venda internacional de mercadorias. Embora Portugal ainda não a tenha aderido, é inegável a importância que ela assume para esse país, porquanto nos conflitos originados das relações comerciais estabelecidas entre empresas sediadas em Portugal e empresas sediadas em Estados signatários da Convenção, os tribunais portugueses poderão estar sujeitos a aplicá-la aos casos submetidos aos seus órgãos jurisdicionais. Para isso, basta que as regras de direito internacional privado vigentes no ordenamento português, conduzam à aplicação da lei material de um país aderente.

            4. A matéria da responsabilidade pré-contratual não foi objeto de qualquer referência expressa na Convenção de Viena. Não obstante isso, a boa-fé constitui um princípio geral, o qual a Convenção tem como um dos seus mais relevantes fundamentos, haja vista que está presente e pode ser evidenciada no transcorrer de todo o texto convencional através da menção de vários artigos à observância de certos padrões de justiça e razoabilidade. Deparando-se com a matéria da culpa in contrahendo, o julgador poderá recorrer aos princípios gerais em que a Convenção se baseia, nos moldes do artigo 7.°, n.° 2, para extrair daí a obrigação das partes agirem com boa-fé no curso da fase negociatória. Logo, é conseqüentemente esperado que a maioria dos tribunais nacionais, mormente os dos países da civil law, retirem do conceito da boa-fé, deveres pré-contratuais de proteção, informação e lealdade. Todavia, é compreensível que os tribunais de alguns países da common law, assim como o Reino Unido, tenham certa dificuldade de interpretar esse conceito de idêntica forma. No atual estágio de desenvolvimento do direito uniforme do comércio internacional, seria ilusório e utópico afirmar que a bona fides possui uma acepção universal e unânime.

            5. Afiguram-se de idêntica forma aos direitos nacionais, as sanções derivadas da culpa in contrahendo no direito convencional. Nesse ponto, mesmo conduzindo a iguais resultados, também não há a necessidade de recorrer aos ordenamentos jurídicos estatais em busca de uma fundamentação, pois esta pode ser encontrada através da aplicação analógica da primeira parte do artigo 74 da Convenção de Viena.

            6. Os Princípios UNIDROIT podem ser usados para fornecer algumas orientações, com o escopo de se estabelecer um mínimo de responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, como resultado da interpretação do princípio da boa-fé na fase negocial dos contratos de compra e venda internacional de mercadorias. Eles trouxeram em seu texto, uma norma jurídica – a qual já pode ser considerada bem consolidada no comércio internacional e na grande maioria dos direitos nacionais – que estabelece uma responsabilidade pré-contratual derivada de um ato ilícito praticado exclusivamente com dolo, em que uma das partes inicia ou prossegue intencionalmente as negociações, ciente de que as interromperá num futuro próximo, causando danos à outra. Procura-se através dele, garantir um mínimo de segurança às partes que entram em negociação, essencial para atender os anseios contemporâneos do comércio internacional.

            7. A culpa in contrahendo por ruptura das negociações que emerge de um ato meramente culposo, isto é, quando uma das partes cria negligentemente na adversária uma convicção de que o contrato será concluído, mas mesmo assim rompe as negociações sem um justo motivo, lamentavelmente não foi contemplada pelos Princípios UNIDROIT. Tudo indica que a responsabilidade pré-contratual, pelo menos nesse contexto mais amplo e abrangente, ainda não obteve um reconhecimento universal capaz de inseri-la como regra do direito uniforme internacional. Nessa circunstância, é inevitável recorrer aos ordenamentos nacionais para preencher a lacuna deixada pelo direito uniforme. Em cada caso concreto, o direito doméstico que seria originalmente aplicável ao contrato e ao mérito do litígio, poderá auxiliar na interpretação do princípio geral da boa-fé existente na Convenção de Viena, de modo que dependendo do teor desse direito, sejam identificados deveres pré-contratuais de lealdade, os quais servirão de embasamento para a admissão de uma responsabilidade pré-contratual derivada de um ato culposo do agente. Em todo caso, impõe-se que nenhum ordenamento ou tribunal nacional poderá estabelecer uma responsabilidade pré-contratual substancialmente inferior ao mínimo legalmente estabelecido pelo direito uniforme.

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NOTAS

            01 Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, aberta à assinatura em Viena, em setembro de 1980, doravante chamada abreviadamente de Convenção de Viena.

            02 Princípios UNIDROIT dos Contratos Comerciais Internacionais de 2004, publicado pelo Instituto Internacional das Nações Unidas para a Unificação do Direito Privado, doravante chamado apenas de Princípios UNIDROIT.

            03 Segundo António Menezes Cordeiro, a contratação mitigada veio preencher o espaço que fica entre a completa ausência de compromissos e o contrato definitivo. São vínculos mais brandos, de conteúdo variável e que teriam como objetivo uma futura composição de interesses. Denomina de contratos mitigados as cartas de intenção, o acordo de negociação, o acordo de base, o acordo-quadro e o protocolo complementar (Tratado de Direito Civil português: parte geral. Tomo I. Coimbra: Almedina, 1999, p. 313-314). Não é a respeito desses acordos preliminares que o mencionado problema da responsabilidade pré-contratual se põe, pois a sua violação gera a responsabilidade própria da inadimplência contratual. A questão apenas se levanta quanto aos atos negociais destituídos de qualquer garantia contratual específica.

            04 Não vale a pena aqui citar todos os países, mas a título de curiosidade, dentre os vinte e cinco Estados que compõem a União Européia, aderiram a Convenção: Alemanha, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Eslováquia, Eslovênia, Estônia, Espanha, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Itália, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Países Baixos, Polônia e República Checa.

            05 O caráter internacional da compra e venda é determinado exclusivamente através do critério da localização dos estabelecimentos das partes em territórios de países diferentes (ROZAZ, José Carlos Fernandez. Derecho del comercio internacional. Madrid: Eurolex, 1996, p. 303).

            06 Conforme seu artigo 1.°: "This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States: a) when the States are Contracting States; or b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting State".

            07 Ver artigo 4.°: "This Convention governs only the formation of the contract of sale and the rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract". A fase pré-contratual é tratada em seus artigos 14 a 24, ao passo que as obrigações contratuais estão consubstanciadas nos artigos 25 a 88.

            08 A opinião de Dário Moura Vicente é que "a adesão de Portugal à Convenção facilitaria a contratação com empresas estabelecidas em território nacional, na medida em que as partes passariam a dispor de um quadro normativo minimamente ajustado às suas necessidades, que tornaria menos premente a necessidade de eleger a lei aplicável ao contrato; o que faria diminuir os riscos e encargos inerentes à aplicação de leis estrangeiras" (A Convenção de Viena sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias: características gerais e âmbito de aplicação in Estudos de Direito Comercial Internacional. Vol. I. Coimbra: Almedina, 2004, p. 288).

            09 Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, aberta à assinatura em Roma, em junho de 1980, doravante distinguida simplesmente por Convenção de Roma. Foi assinada por Portugal em 18/05/1992, entrando em vigor neste mesmo país em 01/09/1994.

            10 Vejamos que, além das hipóteses já levantadas sobre o âmbito de aplicação da Convenção de Viena, ainda há possibilidade das partes a escolherem como a lei substancial da relação contratual. Trata-se do exercício do princípio da autonomia da vontade das partes em direito privado, respaldado pela Convenção de Roma de 1980, em seu artigo 3.°: "1. O contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes. Esta escolha deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa". Sobre esse assunto, Peter North e J. J. Fawcett ensinam que a liberdade para as partes escolherem a lei regedora do contrato tem sido aceita por muitos anos em todos os Estados da Comunidade Européia. Pode-se afirmar que o princípio da autonomia da vontade das partes, assegura aos negócios mais certeza e previsibilidade, fatores considerados essenciais em matéria comercial (Private international law. London: Butterworths, 1999, p. 553).

            11 Artigo 4.°: "1. Quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos do artigo 3.°, o contrato é regulado pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita (...) 2. Sem prejuízo do disposto no n.° 5, presume-se que o contrato apresenta uma conexão mais estreita com o país onde a parte que está obrigada a fornecer a prestação característica do contrato tem, no momento da celebração do contrato, a sua residência habitual ou, se se tratar de uma sociedade, associação ou pessoa colectiva, a sua administração central".

            12 Essa é a opinião de Luís de Lima Pinheiro (Direito Internacional Privado. Vol. II: direito de conflitos – parte especial. Vol. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 196), Petar Sarcevic (International contracts and conflicts of laws: a collection of essays. London: Graham & Trotman, 1990, p. 43), Peter North e J. J. Fawcett (Private international law. London: Butterworths, 1999, p. 569).

            13 A respeito disso, há jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça português, que diz: "...9 - A Convenção de Roma também retira ao Tribunal do Porto competência para julgar; 10 - A lei que regula o contrato deve ser a do país que apresenta maior conexão, ou seja, aquele em que a parte deve realizar a prestação característica, tem a sua sede; 11 - No contrato de compra e venda, a prestação característica é representada pela obrigação de entrega; 12 - Também por isso se aplica a lei italiana e não a lei portuguesa..." (Processo n.° 03B704 julgado em 29/04/2003. Disponível em ).

            14 VICENTE, Dário Moura. A formação dos contratos internacionais in Cadernos de Direito Privado. N.º 3. Jul.-Set./2003. Braga: 2003.

            15 São defensores dessa teoria António Menezes Cordeiro (Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 585), Manuel António Carneiro da Frada (Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004, p. 102-103), António Carvalho Martins (Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 40-41), Antunes Varela (Das obrigações em geral. Vol. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 271-272), Inocêncio Galvão Telles. Culpa na formação do contrato in Revista "O Direito". Ano 125º. Lisboa: 1993, p. 346), Ana Prata (Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 214) e Armando Braga (Contrato de compra e venda: estudo prático, doutrina e jurisprudência. Porto: Porto Editora, 1994, p. 23-24).

            16 Consoante essa tese entende Mário Júlio de Almeida Costa (Responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 95).

            17 Idéia sustentada por Carlos Ferreira de Almeida (Contratos I: conceitos, fontes e formação. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 173-174) e Luís Manuel Teles de Menezes Leitão (Direito das obrigações. Vol. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 332).

            18 Essa questão se torna mais compreensiva com os ensinamentos de António Menezes Cordeiro, ao afirmar que "quando duas pessoas iniciam negociações contratuais, fazem-no de modo voluntário e – o que tem maior importância – com a consciência mútua de estar, de facto, em jogo, um processo capaz de desemborcar em contrato. Encontram-se, para todos os efeitos, numa situação querida, que faz sentido, apenas, por ser recíproca. A idéia contratual surge, pois, como possível, sem necessidade de recursos imaginosos ou ficciosos. O seu teor poderia, pelo menos, comportar o conteúdo, determinado, em termos teleológicos, de não permitir atitudes estranhas ao processo tendente à formação eventual de um negócio e, muito menos, comportamentos nocivos. Atende-se que, numa conjuntura pré-contratual, as partes exprimem uma vontade de querer negociar ou, se se quiser, produzem, nesse sentido, declarações expressas ou implícitas". (Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 538).

            19 Acompanhando essa teoria, o Supremo Tribunal de Justiça português decidiu que "...tal como vem sendo entendido por grande parte da doutrina e jurisprudência nacionais, também nós defendemos que a responsabilidade derivada da culpa in contrahendo reveste o carácter de responsabilidade contratual ou, se preferirmos, obrigacional, decorrente ‘da violação dos deveres específicos de comportamento baseados na boa fé’...". (Processo n.° 02B182 julgado em 28/02/2002. Disponível em ).

            20 Sua notória tese foi intitulada "Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen".

            21 MARTINS, António Carvalho. Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 20-21.

            22 GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 25.

            23 Segundo este jurista, principal expoente da teoria da vontade, um contratante só deve ficar vinculado num negócio nos termos por ele realmente queridos, de forma que, se o que foi expresso divergir do que foi desejado, a declaração deverá ser considerada nula (PRATA, Ana. Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 09).

            24 CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil português: parte geral. Tomo I. Coimbra: Almedina, 1999, p. 331.

            25 GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 27-28.

            26 Id. ibid., 1989, p. 28-29.

            27 PRATA, Ana. Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 11-12.

            28 Dentre os mais importantes pode-se mencionar Franz Leonhard, Gabrielle Faggela, Gertrude Kruse, Andreas von Tuhr, Karl Heldrich, Heinz Hildebrandt, Günther Haupt, Hans Dölle, Kurt Ballerstedt, (CORDEIRO, António Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 534-563).

            29 Como sustenta Manuel António Carneiro da Frada, "o reconhecimento de uma responsabilidade autónoma do representante por violação de deveres in contrahendo, ligada ao nome de BALLERSTEDT, foi decisiva. Ela constituiu o primeiro elo de uma evolução que conduziu à sujeição a responsabilidade daqueles que – numa formulação ampla – contribuíram ou a quem foi imputável a criação de um Tatbestand de confiança e determinaram de forma relevante o comportamento da outra parte nas negociações" (Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004, p. 117)

            30 António Menezes Cordeiro faz duas interessantes análises jurisprudenciais dignas de aqui mencionar: em seu Tratado de Direito Civil português enumera decisões das cortes judiciais alemãs, as quais reconhecem a existência na fase pré-contratual, de deveres de proteção, informação e lealdade; em suas anotações ao acórdão do STJ de Portugal de 13/01/1993, cita algumas decisões deste mesmo tribunal, as quais demonstram haver deveres de informação e lealdade.

            31 VARELA, Antunes. Das obrigações em geral. Vol. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 268.

            32 Ressalte-se oportunamente, que os deveres de proteção têm vasto reconhecimento e aceitação no direito alemão, que os utiliza para preencher as lacunas do seu direito delitual. Em Portugal, porém, os deveres de proteção não têm sido acolhidos pela jurisprudência pátria.

            33 Conforme ensina Carlos Ferreira de Almeida, "os critérios da lealdade são tão fluidos como fluidas são as concepções de honestidade que lhes estão subjacentes. Os seus padrões podem encontrar-se na lei, em regulamentos, códigos de conduta, em práticas sociais reiteradas ou até na moral e nos bons costumes. Mas nenhuma destas instâncias serve como fonte geral e decisiva. Para avaliar em concreto se o dever de lealdade foi infringido nas negociações contratuais é necessário inquirir se, naquelas circunstâncias, um observador, isento mas informado acerca das referidas fontes, as consideraria impróprias de um comportamento honesto" (Contratos I: conceitos, fontes e formação. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 182).

            34 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito das obrigações. Vol. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.

            35 Id. ibid., 2002, p. 336-337.

            36 A primeira das circunstâncias, derivada dos deveres de lealdade, é a que efetivamente tem relevância para a presente investigação e será objeto de estudo mais aprofundado nos capítulos seguintes.

            37 Dessa maneira ocorre com o Código Civil alemão, em seus §§ 122, 179-II, 307, 309, 523-I, 524-I, 600, 663 e 694 que são reconhecidos como manifestações da responsabilidade pré-contratual.

            38 PRATA, Ana. Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 15-16.

            39 MARTINS, António Carvalho. Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 21.

            40 Destacam-se os trabalhos de Carlos Mota Pinto, Adriano da Silva Vaz Serra, Inocêncio Galvão Telles e Ruy de Albuquerque (CORDEIRO, António Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 573)

            41 Artigo 227.°, n.° 1: "Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte".

            42 Nesse sentido também tem sido a posição jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça português, como se extrai do teor das suas decisões: "I - As negociações pré-contratuais podem ser, em princípio, livremente interrompidas. II - Todavia, quando elas avançam em termos de criar nos intervenientes uma razoável base de confiança na celebração do contrato, a sua interrupção não justificada, obriga a indemnizar. III - Deve ser indemnizado o interesse negativo da não formação do contrato" (Processo n.° 01A615 julgado em 27/03/2001); "O art. 227, do Cód. Civil adoptou um conceito amplo, de responsabilidade pré-contratual, que abrange não só a hipótese do contrato inválido como também a da interrupção injustificada das negociações" (Processo n.° 02B056 julgado em 28/02/2002). "...IX - Um dos campos de aplicação da responsabilidade pré-contratual é o da ruptura de negociações entabuladas sem que se conclua o contrato tido em vista" (Processo n.° 00A3812 julgado em 08/02/2001). Todos estão disponíveis em . Outros interessantes acórdãos podem ser consultados em "BRAGA, Armando. Contrato de compra e venda: estudo prático, doutrina e jurisprudência. Porto: Porto Editora, 1994, p. 25".

            43 ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos I: conceitos, fontes e formação. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 183.

            44 COSTA, Mário Júlio de Almeida. Responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 51-52.

            45 FRADA, Manuel António Carneiro da. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004, p. 506-507.

            46 SÁNCHEZ, Luis Filipe Ragel. A formação dos contratos in Direito da Sociedade da Informação. Vol III. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 71.

            47 COSTA, Mário Júlio de Almeida. Responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 54.

            48 Sobre esse ponto, Irineu Strenger sustenta que "a formação dos contratos confunde-se com todos os procedimentos preliminares, desde os primeiros contatos, sejam eles uni ou plurilaterais. Alguns autores costumam coincidir a formação dos contratos com a fase das negociações, atribuindo a cada momento de evolução dos ajustes, força convencional capaz de criar conseqüências jurídicas" (Contratos internacionais do comércio. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 105).

            49 FRADA, Manuel António Carneiro da. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004, p. 506-507.

            50 ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos I: conceitos, fontes e formação. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, 57-60.

            51 Sobre alguns desses deveres, Adriano da Silva Vaz Serra, em seus trabalhos preparatórios para o atual Código Civil, havia proposto um artigo com o seguinte texto "incorre em responsabilidade, no caso de rotura das negociações, aquele que entrou ou prosseguiu nelas com o único fim de as romper ou aquele que conscientemente fez com que a outra parte acreditasse, sem dúvida, em que o contrato se realizaria e depois, sem motivo justificado, rompe as mesmas negociações". (PRATA, Ana. Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 71).

            52 Ana Prata reconhece que o entendimento majoritário na doutrina tem sido o de que "revestindo o dever de lealdade pré-contratual configuração progressivamente alargada em razão da crescente confiança gerada pela evolução dos contratos pré-negociais, impõe que a parte, que saiba – ou deva saber com a normal diligência – que algum risco ameaça o sucesso do processo negociatório, o comunique à contraparte, advertindo-a, em particular, da necessidade de adequada prudência na realização de gastos ou na privação de ganhos" (Id. ibid., 2002, p. 71).

            53 NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 245.

            54 COSTA, Mário Júlio de Almeida. Responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 61-62.

            55 "Exige-se uma justificação da confiança, ou seja, a verificação de estados de facto susceptíveis de fundar a crença. Essa justificação da confiança é, normalmente, imputada à conduta da contraparte" (NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 243).

            56 ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos I: conceitos, fontes e formação. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 190-194.

            57 MARTINS, António Carvalho. Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 96.

            58 O Supremo Tribunal de Justiça português têm acolhido este entendimento em seus acórdãos, como podemos aqui constatar: "I - A responsabilidade pré-contratual traduz-se num compromisso ou conciliação entre o interesse na liberdade negocial e o interesse na protecção da confiança das partes durante a fase das negociações" (Processo n.° 98A1238 julgado em 09/02/1999); "...II - Na responsabilidade pré-negocial protege-se a confiança depositada por cada uma das partes na boa fé da outra e conseqüentes expectativas quanto à futura celebração do contrato ou à sua validade e eficácia (...) V – A indemnização, neste caso, afere-se em princípio pelo interesse negativo ou da confiança, abrangendo danos emergentes e lucros cessantes" (Processo n.° 99B136 julgado em 16/03/1999). "Na responsabilidade pré-contratual, a menos que se verifique a excepção – a conduta culposa da parte consistir na violação do dever de conclusão do negócio, apenas é indemnizável o dano de confiança, o faltoso só é obrigado a indemnizar o interesse contratual negativo, por modo a colocar a outra parte na situação em que ela se encontraria se o negócio se não tivesse efectuado" (Processo n.° 04A2983 julgado em 26/10/2004). Todos estão disponíveis em .

            59 Segundo uma parte da doutrina, são indenizáveis, no campo da responsabilidade pré-contratual esteada no artigo 227.° do Código Civil, tão-somente os danos correspondentes ao interesse contratual negativo. São adeptos dessa teoria Inocêncio Galvão Telles (Culpa na formação do contrato in Revista "O Direito". Ano 125º. Lisboa: 1993, p. 346), Luís Manuel Teles de Menezes Leitão (Direito das obrigações. Vol. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 337), dentre outros. Por outro lado, tem se fortalecido o entendimento de que a lei civil portuguesa não limita a indenização ao interesse contratual negativo, devendo assim, todos os danos causados in contrahendo serem ressarcidos. Defendem esta tese António Menezes Cordeiro (Dolo na conclusão do negócio: culpa in contrahendo in Revista "O Direito". Ano 125º. Lisboa: 1993, p. 165) e Ana Prata (Notas sobre responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Almedina, 2002, p. 168-180).

            60 NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 251.

            61 Assim é a opinião de Mário Júlio de Almeida Costa (Responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 83-85) e António Carvalho Marins (Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 99).

            62 LORENZ, Werner in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 161.

            63 Os casos correspondem aproximadamente aos que foram estudados por Jhering e são os preceituados nos §§ 122, 179, 307 e 309 do Código Civil alemão, "que impõem ao contraente e ao representante que derem causa à ineficácia do contrato, em virtude de falta ou de vício da vontade, de falta de poderes de representação, de impossibilidade da prestação ou de violação de uma proibição legal que lhe sejam imputáveis, a obrigação de indenizar os danos desse modo causados à contraparte. Idêntica cominação se estabelece nos §§ 463, 2ª parte, 523 n.° 1, 524 n.° 1 e 600 para as hipóteses em que uma das partes oculta um vício da coisa ou do direito que constituem objeto do contrato e nos §§ 663 e 675 quanto a certos casos de omissão da recusa expressa de uma resposta contratual" (VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 246).

            64 Os poucos casos que foram submetidos ao Reichsgericht podem ser assim sumariados: o negociante que negligentemente fomenta no outro a expectativa de que o contrato será formado – apesar disso consistir num aspecto meramente subjetivo – deve restituí-lo pelas despesas efetuadas em função do negócio. Entendimento extraído do RGZ 143, 219(222) de 19/01/1934 e RGZ 132, 26(28-29) de 24/02/1931 (LORENZ, Werner in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 166).

            65 Ver os seguintes julgados do Bundesgerichtshof: NJW 1970, 1840 de 10/07/1970 e NJW 1975, 1774 de 12/06/1975 (LORENZ, Werner in Id. ibid., 1991, p. 166).

            66 NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 200.

            67 GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 155-157.

            68 CORDEIRO, António Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 540-541.

            69 VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 260.

            70 Consoante Faggella, o fundamento dessa responsabilidade estaria na seguinte situação: "quem consinta perante a outra parte, um trabalho preparatório pré-contratual ou o concurso para tal, assume com isso mesmo, a obrigação de a ressarcir das despesas e do custo real do seu trabalho, quando intempestivamente se retrate, embora não exista uma obrigação de contratar" (Id. ibid., 1997, p. 541).

            71 Ver artigos: 1.337, que trata sobre a culpa in contrahendo em termos gerais; 1.338, que se refere às hipóteses em que uma das partes tem conhecimento de causas de invalidade contratual, originalmente estudas por Jhering; 1.398 que aborda a questão da representação sem poderes; 1.892 e 1.893 que disciplina especialmente os deveres de informação, na fase negocial preparatória de contratos de seguro.

            72 Para Cian-Trabucchi, o artigo 1.338 é considerado uma especificação do dever consignado no preceito anterior. Alguns autores, como Ugo Natoli e Clara Asúa González, têm mesmo entendido que a redação do artigo 1.337, sem apoio do texto do artigo 1.338, carece de aplicação prática ou qualquer conseqüência jurídica, uma vez que consiste tão-somente na formulação de um princípio abstrato (La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 204).

            73 Conforme decidiu a Suprema Corte de Cassação italiana, não é necessário apurar a presença da boa-fé subjetiva, a qual é determinada pela intenção de prejudicar a outra parte (Caso n.° 2.425 de 27/10/1961). Guido Alpa enumera como hipóteses práticas da boa-fé, os deveres de: durante a formação do contrato, não voltar disputar questões que já foram acordadas; não violar concessões mútuas; não iniciar negociações sem que haja realmente o desejo de iniciá-las; conduzir as negociações de acordo com o prometido e porém, não dar início a negociações paralelas com outras partes sem informar a atual contraparte; não modificar continuamente as condições iniciais do negócio, requerendo cada vez mais vantagens para si e impondo obrigações para a outra parte; não se apresentar com falso nome, cargo ou autoridade; não romper as negociações sem uma justa causa; manter confidencialidade sobre matérias de índole pessoal ou profissional que digam respeito à outra parte; revelar a contraparte informações que sejam relevantes para a conclusão do negócio (HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 200-201).

            74 Ver nesse sentido, Francesco Messineo apud NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 203.

            75 Id. ibid., 2003, p. 203.

            76 GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 223.

            77 Assim decidiu a Suprema Corte de Cassação italiana: "la responsabilità c.d. precontrattuale ex art. 1337 CC va ricondotta al genus delle responsabiltà di fatto illecito, potendosi far valere in giudizio solo entro il termine prescrizionale quiquennale ex art. 2947 CC" (caso n.° 4.051 de 11/05/1990 apud VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 261).

            78 Assim sustentam Rodolfo Sacco, Pietro Rescigno, Andrea Fusaro, Guido Alpa, Luca Nanni (Id. ibid., 2000, p. 261).

            79 Cabe ressaltar que foi em Roma que se estabeleceu o princípio do neminem laedere, ou seja, o de não lesar a ninguém. Modernamente, tal princípio se apresenta como essencial para a manutenção de uma harmonia em sociedade e entre os indivíduos que a compõe. Assim, não se pode ver a responsabilidade civil apenas no plano individual, mas sim, num âmbito maior, abrangendo a coletividade.

            80 GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 227-230.

            81 VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 261-262.

            82 NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 212.

            83 VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 256-257.

            84 SCHMIDT-SZALEWSKI, Joanna in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 148.

            85 Como é consabido, no direito alemão, a impossibilidade do direito tutelar essas situações dentro da esfera da responsabilidade delitual, levou à procura de um outro mecanismo jurídico capaz de solucionar as injustiças do período de negociações contratual. A solução foi a aplicação da teoria da culpa in contrahendo.

            86 GONZALEZ, Clara I. Asúa. La culpa in contrahendo: tratamiento en el derecho aleman y presencia en otros ordenamientos. Bilbao: Universidad del País Vasco, 1989, p. 240.

            87 SCHMIDT-SZALEWSKI, Joanna in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 149-153.

            88 Id. ibid., 1991, p. 152-153.

            89 Existem, contudo, algumas prescrições legais do princípio da boa-fé em certos casos específicos, tais como: a interpretação e integração dos contratos segundo os padrões do homem médio; o dever de não enganar a contraparte, sancionado pelo instituto da misrepresentation; o promissory estoppel; os deveres de prestação de informações à contraparte que vigoram nos contratos uberrimae figae; e a doutrina do brach of confidence (VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 293).

            90 Conforme as palavras de Lorde Ackner: "…the concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to persue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations…" (publicado em 1992 no Law Reports A.C. vol. n.° 128 apud Id. ibid., 2000, p. 291-292).

            91 Na opinião de alguns autores, como John Felemegas, a exigência por um princípio geral da boa-fé nesse direito começa a emergir diante das novas necessidades sociais, surgidas com a proliferação de negociações contratuais cada vez mais complexas do que há meio século atrás (The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: article 7 and uniform interpretation in Pace Review of the CISG. Boston: Kluwer Law International, 2000, p. 21).

            92 Como certa vez asseverou Lorde Denning, "…no court could estimate the damages because no one can tell whether the negotiations would be successful or would fall through; or if successful, what the result would be. It seems to me that a contract is not a contract know to the law…" (NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 217-218).

            93 ALLEN, D. K. in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 135.

            94 Apesar de não terem a mesma eficiência da culpa in contraendo dos países de sistema legal romano-germânico, são vários os institutos que podem ser utilizados no direito inglês, para tentar em certos casos, reconhecer uma responsabilidade na fase pré-contratual. Na hipótese do contrato ser efetivamente celebrado, há mecanismos como a misrepresentation, o promissory estoppel e o unjust enrichment; e na circunstância do contrato não vir ser concluído, temos como instrumentos o tort for fraudulent or negligent misstatement e o quantum meruit. Estes últimos são os que se colocam como mais importantes para a presente investigação, uma vez que abrangem a questão da abrupta ruptura das negociações.

            95 Segundo E. Allan Farnsworth, apesar da responsabilidade pré-contratual poder ser ocasionalmente aceita no direito inglês, através do emprego de teorias como o misrepresentation, promissory stoppel ou restitution, o resultado será quase sempre a sua denegação, sob a consideração da circunstância de que a parte que entra em negociações, assume o risco de sofrer quaisquer perdas resultantes dessas negociações (Duties of good faith and fair dealing under the UNIDROIT Principles, relevant international conventions, and national laws in Tulane University Law Review. Nova Orleans: 1995, p. 57).

            96 GILIKER, Paula. Pre-contractual liability in English and French law. Haia: Kluwer Law International, 2002, p. 106.

            97 No caso Donoghue v. Stevenson, submetido à Casa dos Lordes, o dever de cuidado foi definido por Lorde Atkin: "You must take reasonable care to avoid acts or omissions which you can reasonably foresee would be to injure your neighbor (...) persons who are so closely and directly affected my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in action" (publicado em 1932 no Law Reports A.C. vol. n.° 562 apud Id. ibid., 2002, p. 107).

            98 Nos casos em que envolverem um pedido de indenização, com fundamento no "dever de cuidado" sobre uma pessoa, que pode impender a outra, os tribunais ingleses têm sido mais relutantes em concedê-la, na hipótese de se tratar de danos meramente patrimoniais ou econômicos. Consoante preceituou o caso Hedley Byrne v. Heller and Partners (publicado em 1964 no Law Reports A.C. vol. 465), a Casa dos Lordes reconheceu que danos puramente patrimoniais podem ser ressarcidos em circunstâncias bem limitadas, isto é, quando ficar demonstrado a existência de um relacionamento especial de proximidade entre as partes. Conforme posteriormente ficou esclarecido em outras decisões judiciais, esse relacionamento especial consistiria numa voluntária presunção de responsabilidade (Id. ibid., 2002, p. 113-114).

            99 Id. ibid., 2002, p. 106.

            100 Publicado em 1979 no Lloyd’s Report, vol. 2, p. 391 e segs. apud ALLEN, D. K. in HONDIUS, Ewoud H. Precontractual liability. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 135-136.

            101 Publicado em 1957 no Weekly Law Reports, vol. 1, p. 932 e segs. apud ALLEN, D. K. in Id. ibid., 1991, p. 137.

            102 Trabalhos extraordinários, no sentido de não serem aqueles normalmente desempenhados gratuitamente pela parte, na fase negocial de outros contratos do tipo.

            103 NASCIMENTO, Paulo Fernando Soares do. A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. IV. Coimbra: Almedina, 2003, p. 218.

            104 SACARRERA, Enrique Guardiola. La compraventa internacional: importaciones y exportaciones. Barcelona: Bosh, 1994, p. 31-32.

            105 Diz o artigo 4.° da Convenção: "This Convention governs only the formation of the contract of sale and the rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract. In particular, except as otherwise expressly provided in this Convention, it is not concerned with: a) the validity of the contract or of any of its provisions or of any usage; b) the effect which the contract may have on the property in the goods sold".

            106 O texto original deste artigo prescreve: "In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith in international trade".

            107 HONNOLD, John O. Uniform law for international sales under the 1980 United Nations Convention. 2^a ed. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 146.

            108 Num determinado processo arbitral da Corte de Abitragem da CCI, uma empresa alemã vendeu para uma empresa espanhola diversos equipamentos industriais. Houve alguns desentendimentos entre as duas partes, que fizeram com que a compradora não pagasse pela totalidade dos bens recebidos. Diante disso, a empresa alemã iniciou o processo arbitral contra a empresa espanhola, visando receber o pagamento que lhe era devido. A compradora se defendeu, alegando que os equipamentos apresentaram alguns defeitos. O árbitro único da causa, entendeu que a compradora não conseguiu provar o alegado e que não reclamou dos defeitos apresentados dentro de um prazo razoável. Além disso, sustentou que o princípio da boa-fé, mencionado no artigo 7.°, n.° 1, da Convenção de Viena, é aplicável somente a interpretação do próprio diploma e que não pode ser utilizado como uma fonte de direitos e deveres para as partes numa relação contratual: "Aus der ´´Förderung des guten Glaubens´´ in Artikel 7 Absatz 1 Kaufrechtsübereinkommen lassen sich keine Nebenpflichten ableiten, denn diese Bestimmung betrifft nur die Auslegung des Übereinkommens". (Caso n.° 8611/HV/JK de 23/01/1997. Disponível em ).

            109 E. Allan Farnsworth foi um dos representantes que participaram da elaboração do texto da Convenção de Viena e considera o artigo 7.°, n.°1 um verdadeiro compromisso entre aqueles que eram a favor de um dispositivo geral da boa-fé e os que, assim como ele, eram contra. Segundo ele, "it strikes to me as a perversion of the compromise to let a general principle of good faith in by the back door" (Duties of good faith and fair dealing under the UNIDROIT Principles, relevant international conventions, and national laws in Tulane University Law Review. Nova Orleans: 1995, p. 56). Nesse sentido, Peter Winship defende que não há na Convenção de Viena, uma obrigação das partes conduzirem suas negociações com boa-fé: "Note that good faith is relevant to interpretation of the convention; there is no general obligation that the parties carry out their obligations in good faith" (Formation of international sales contracts under the 1980 Vienna Convention in International Lawyer. Vol. 17. Chicago: American Bar Association, 1983, p. 1 e segs.).

            110 Num caso submetido à Corte de Apelação de Milão (Itália), a empresa italiana Bielloni Castello S.p.A., e a empresa francesa EGO S.A., haviam celebrado um contrato de compra e venda de um equipamento de impressão, no qual a primeira era vendedora e a segunda, compradora. Ficou convencionado que a segunda efetuaria de imediato um pagamento a título de arras confirmatórias e em determinada data apanharia o equipamento no estabelecimento da primeira, ocasião em que também, pagaria o restante do preço. Ocorre que passados vários dias, a compradora não cumpriu o acordado, fazendo com que a vendedora lhe enviasse seguidamente, duas notificações, para que cumprisse a sua obrigação dentro do prazo de 15 dias. Vencidos os prazos concedidos, sem qualquer manifestação da destinatária, a vendedora deu início a uma demanda judicial, pedindo a rescisão do contrato cumulada com uma indenização. A compradora contestou a ação, alegando dentre outras coisas, que o equipamento se destinava a uma nova fábrica, que não pode ser inaugurada dentro do prazo previsto por motivos de que estavam fora do seu controle, e que em razão disso, deveria ser escusada da sua obrigação contratual. A Corte de Apelação rejeitou estes argumentos, sustentando que o princípio da boa-fé, com base no artigo 7.°, n.° 1 da Convenção de Viena, impede a possibilidade de se considerar qualquer fator impeditivo, para o correto adimplemento contratual: "In effetti, a fronte della disciplina pattizia, ed in ragione sia del carattere internazionale appunto di essa, che della necessita inoltre di assicurare il rispetto della buona fede nel commercio internazionale, conclamati dall´´art. 7.1 della Convenzione di Vienna, non possono indagarsi circostanze che si assumano impeditive del regolare adempimento delle corrispettive obbligazioni in quella sancite" (Caso n.° 430 de 11/12/1998. Disponível em ).

            111 Phanesh Koneru defende ser impossível o julgador, na interpretação do texto convencional, promover a boa-fé no comércio internacional sem requerer que as partes conduzam os seus atos com observância a boa-fé. Diz ainda que "good faith cannot exist in a vacuum and does not remain in practice as a rule unless the actors are required to participate" (The international interpretation of the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods: an approach based on general principles in Minnesota Journal of Global Trade. Vol. 6, n.° 1. Minneapolis: 1997, p. 105 e segs).

            112 Uma norma não pode ser analisada isoladamente. É necessário que a sua interpretação seja feita dentro do contexto jurídico em que está inserida e em sintonia com as outras fontes normativas. De forma análoga e figurada, um certo dispositivo legal pode ser comparado a um instrumento musical e o direito pode ser equiparado a uma música. Logo, uma música não se ouve perfeitamente com apenas um instrumento; é necessário ouvir a orquestra como um todo.

            113 Assim diz o texto original "Questions concerning matters governed by this Convention which are not expressly settled in it are to be settled in conformity with the general principles on which it is based or, in the absence of such principles, in conformity with the law applicable by virtue of the rules of private international law".

            114 BONELL, Joachim. BONELL, Michael Joachim. Article 7 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods in Bianca-Bonell commentary on the international sales law. Milão: Giuffrè, 1987, p. 65 e segs.

            115 A Corte Constitucional italiana, numa das suas mais antigas sentenças, prolatadas em 1956, demonstra concordar com essa assertiva ao sustentar que "faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico" (Giornale Costituzionale, vol. I, p. 593 apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 229-230).

            116 SCHLECHTRIEM, Peter apud HONNOLD, John O. Uniform law for international sales under the 1980 United Nations Convention. 2^a ed. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 148.

            117 Outros exemplos são: art. 8 n.° 2 (confiança razoável); art. 18 n.° 2, art. 39 n.° 1, art. 48 n.° 2, art. 63 n.° 1 e art. 79 n.° 4 (tempo razoável); art. 34 e art. 86 n.° 2 (inconveniência e despesa irrazoáveis); art. 38 n.° 3 (oportunidade razoável de inspeção); art. 48 n.° 1 (demora, inconveniência e despesa irrazoáveis); art. 60 letra "a" (atos razoavelmente esperados); art. 72 (tempo razoável para notificação); art. 75 (tempo e conduta razoáveis); art. 76 n.° 2 (substituto razoável); art. 79 n.° 1 (expectativas razoáveis); art. 85 e art. 86, n.° 1 (procedimentos razoáveis); art. 88 n.° 2 (demora irrazoável); art. 88, n.° 2 (despesa irrazoável e medidas razoáveis para a venda).

            118 Consoante essa opinião, a Corte de Apelação de Grenoble (França), ao julgar o caso SARL Bri Production ´´Bonaventure´´ v. Société Pan African Export, decidiu que a conduta do comprador foi contrária ao princípio geral da boa-fé no comércio internacional, nos termos do artigo 7.° da Convenção de Viena: "...le comportement de la société Pan African, contraire au principe de bonne foi dans le commerce international, édicté par l´´article 7 de la convention de Vienne, aggravé par la prise de position judiciaire de demandeur au procès, caractérise l´´abus de procédure..." Nesse caso, a primeira empresa, estabelecida na França, vendeu várias peças do vestuário à segunda, localizada nos EUA, sob a condição de que só poderiam ser revendidas para a América do Sul. A compradora não cumpriu com o acordado, revendendo a mercadoria para uma terceira empresa, situada na Espanha. Em face disso, a vendedora não entregou o restante dos bens e a compradora pleiteou judicialmente uma indenização por esse motivo. A ação não mereceu provimento. (Caso n.° 53 de 22/02/1995. Disponível em ).

            119 Também admitem a existência de um princípio geral da boa-fé na Convenção de Viena, Michael Joachim Bonell (Article 7 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods in Bianca-Bonell commentary on the international sales law. Milão: Giuffrè, 1987, p. 65 e segs.), John O. Honnold (Uniform law for international sales under the 1980 United Nations Convention. 2^a ed. Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1991, p. 148), Troy Keily (Good faith and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) in The Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 1^a ed. Vienna, 1999, p. 15 e segs.), Arthur S. Hartkamp (The UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts and the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods in BOELE-WOELKI; GROSHEIDE; HONDIUS; STEENHOFF. Comparability and evaluation. Londres: Kluwer Law International, 1994). Percebendo uma crescente adesão a essa idéia, Franco Ferrari afirma que segundo muitos doutrinadores, o princípio da boa-fé, o qual já é considerado um princípio geral na Lei Uniforme de Compra e Venda Internacional, constitui também um princípio na Convenção de Viena (General principles and international uniform commercial law conventions: a study of the 1980 Vienna Sales Convention and the 1988 UNIDROIT Conventions in Uniform Law Review. Vol 3. Roma: UNIDROIT, 1997, p. 460-461).

            120 VICENTE, Dário Moura. Da responsabilidade pré-contratual em direito internacional privado. Coimbra: Almedina, 2000, p. 362.

            121 Ter em conta o caráter internacional da Convenção, implica também a necessidade de interpretar o seus termos e conceitos de forma autônoma, de acordo com o seu próprio contexto e não conforme alguma concepção tirada de uma determinada lei nacional em particular (BONELL, Michael Joachim. Article 7 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods in Bianca-Bonell commentary on the international sales law. Milão: Giuffrè, 1987, p. 65 e segs.).

            122 A esse respeito, ensina António Menezes Cordeiro: "compreende-se (...) a aproximação feita entre a culpa e contrahendo e a boa-fé. Iniciada pelos comercialistas do século XIX, a conexão dos preparatórios com a boa-fé impôs-se pela particular facilidade que oferecia, quando se tratasse de, para o instituto, encontrar uma tese legal que não colocasse demasiadas exigências. Mais tarde, a aproximação ganhou um relevo substancial: os vectores comunicados pela boa-fé não deixavam de se revelar, ainda que com adaptações, nos preliminares negociais" (CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português: parte geral. Tomo I. Coimbra: Almedina, 1999, p. 339). É questão unânime na doutrina, que a boa-fé consiste atualmente, no principal elemento existencial da culpa in contrahendo. Sempre que a responsabilidade pré-contratual é objeto de estudo, ela é tratada juntamente com a boa-fé. Assim, ver Mário Júlio de Almeida Costa (Direito das obrigações. 6^a ed. Coimbra: Almedina, 1994, p. 243 e segs.), Luís Manuel Teles de Menezes Leitão. Direito das obrigações. Vol. I. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 333 e segs.), Antunes Varela (Das obrigações em geral. Vol. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 267 e segs.), dentre muitos outros. Outrossim, serve também como argumento o fato do próprio artigo 227, n.° 1 do Código Civil português fazer menção expressa a boa-fé.

            123 Isso pode ser observado no seguinte caso, julgado pela Corte de Apelação de Frankfurt am Main (Alemanha): Uma empresa sueca desejava comprar parafusos de uma empresa alemã e para isso, negociaram durante um considerável período, através da troca de correspondências. No curso da fase pré-contratual, surgiram alguns desentendimentos e a empresa alemã rompeu as negociações. A empresa sueca pleiteou judicialmente uma indenização com fundamento na culpa in contrahendo por injusta interrupção negociatória. A Corte, após entender que a lei aplicável seria a Convenção de Viena, decidiu que a pedido deveria ser julgado improcedente, pois a responsabilidade pré-contratual somente poderia sobrevir, se as circunstâncias do caso demonstrassem que a parte supostamente lesada confiou verdadeiramente na conclusão do contrato, em particular, quando a parte interruptora deu a outra, boas razões para acreditar que o contrato seria concluído ou a induziu a cumprir antecipadamente o que lhe caberia no futuro acordo. Assim se pronunciou a Corte "Entgegen der Hilfserwägung der Klägerin liegen auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus culpa in contrahendo wegen schuldhaften Abbruchs der Vertragsverhandlungen nicht vor, insbesondere hat die Beklagte nicht in zurechenbarer Weise bei der Klägerin ein schützenswertes Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages erzeugt. Da die Vertragsparteien grundsätzlich bis zum endgültigen Vertragsabschluß in ihrer Entschließung frei sind, reicht es nicht aus, daß allein durch das Pflegen von Vertragsverhandlungen beim Verhandlungspartner ein gewisses Vertrauen darauf geschürt wird, der Vertrag werde zustande kommen. Vielmehr ist ein besonderer Vertrauenstatbestand erforderlich, der dadurch erzeugt worden sein kann, daß der Abbrechende den Vertragsabschluß als sicher hingestellt hat oder wenn der Abbrechende den anderen Teil zu Vorleistungen veranlaßt hat oder wenn die Parteien bereits mit der Durchführung des Vertrages begonnen haben". Diante do exposto, infere-se que o pleito só não foi julgado procedente porque os requisitos da culpa in contrahendo por ruptura das negociações não foram preenchidos, mas o instituto em si, é perfeitamente válido e eficaz à luz da Convenção de Viena. (Caso n.° 10 U 80/93 de 04/03/1994. Disponível em ).

            124 Sobre essa questão, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão ensina que "é hoje (...) pacífico no âmbito dos sistemas da civil law que as partes não podem mais invocar o princípio da liberdade contratual para conduzir negociações sem constrangimentos de espécie alguma, mas antes se devem comportar segundo a boa-fé sob pena de terem que indenizar os danos sofridos pela contraparte. Pelo contrário, em sistemas como os da common law, tradicionalmente mais ancorados no dogma da freedom of contract este princípio tem vindo a ser mais dificilmente recebido. Efectivamente, a solução tradicional da common law é a de que, ou as partes estão vinculadas por um contrato, ou a nada se encontram vinculadas...". (Negociações e responsabilidade pré-contratual nos contratos comerciais internacionais in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 786).

            125 Nas sessões preparatórias do texto da Convenção de Viena, houve mesmo quem dissesse que o termo "boa-fé" não deveria ser inserido no texto convencional porque não gozava de um significado preciso. Consoante E. Allan Farnsworth, até nos países em que a doutrina da boa-fé é aceita, existem grandes divergências sobre o seu sentido. Nos Estados Unidos, por exemplo, podem ser claramente verificadas três diferentes definições que são usualmente utilizadas pelos tribunais (FARNSWORTH, E. Allan. Duties of good faith and fair dealing under the UNIDROIT Principles, relevant international conventions, and national laws in Tulane University Law Review. Nova Orleans: 1995, p. 59). Para John Felemegas, o conceito de boa-fé suscita ainda muitas controvérsias, as quais estão relacionadas não exclusivamente com a sua função específica, mas também com a sua definição qualitativa (The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: article 7 and uniform interpretation in Pace Review of the CISG. Boston: 2000, p. 115 e segs.).

            126 Consta no texto original: "Damages for breach of contract by one party consist of a sum equal to the loss, including loss of profit, suffered by the other party as a consequence of the breach".

            127 O embasamento da analogia repousa sobre a idéia de que os fatos de igual natureza devem possuir igual disciplina e se um destes fatos encontra já no sistema o seu regulamento, esta constitui o tipo de onde provém a disciplina jurídica geral que deve governar os casos afins (FERRARA, Francesco apud FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 43).

            128 Apesar de Michael Joachim Bonell não fazer menção à aplicação analógica do artigo 74, 1ª parte, aos efeitos decorrentes da responsabilidade pré-contratual, ele também defende o uso da analogia como fonte de direito na Convenção de Viena, citando diversos exemplos práticos (Article 7 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods in Bianca-Bonell commentary on the international sales law. Milão: Giuffrè, 1987, p. 65).

            129 Segundo Alberto Trabucchi, são três os requisitos da analogia: o caso deve ser absolutamente não previsto em lei; deve existir ao menos um elemento de identidade entre o caso previsto e aquele não previsto; a identidade entre os dois casos deve atender ao elemento em vista do qual o legislador formulou a regra que disciplina o caso previsto, constituindo-lhe a ratio legis (FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 45)

            130 Restatements representam uma tentativa de sistematização do common law através de uma espécie de códigos de caráter não-vinculativo e de procedência privada. Nos Estados Unidos, consistem numa série de volumes de autoria do Instituto de Direito Americano, que informam o atual feitio de uma determinada ramificação do direito, bem como as suas recentes mudanças e quais os rumos que deverá tomar, segundo as opiniões dos mais importantes juristas do país.

            131 Até a presente data – 05/09/2005 – foram repertoriados 99 casos em que os princípios UNIDROIT foram aplicados por tribunais judiciais ou arbitrais, o que demonstra a sua progressiva aceitação pelos operadores do direito (as decisões encontram-se disponíveis em ). Alguns autores têm denominado os Princípios de: "a significant step forward in the globalisation of legal thinking"; "lê travail lê plus important réalisé pour organiser la juridicité du commerce international depuis les fameux INCOTERMS de la CCI"; e "une expression particulièrement autorisée et valable de la lex mercatoria" (BONELL, Michael Joachim. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG: alternative or complementary instruments in UNIDROIT Uniform Law Review. Vol. 1. Roma: 1996, p. 26 e segs.).

            132 SOUZA JÚNIOR, Lauro da Gama apud RODAS, João Grandino. Contratos internacionais. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 428.

            133 Nesse sentido é o entendimento de Frédérique Sabourin (BONELL, Michael Joachim. A new approach to international commercial contracts: the UNIDROIT principles of international commercial contracts. Haia: Kluwer Law International, 1999, p. 245).

            134 Posição sustentada por Jürgen Basedow (Id. Ibid., 1999, p. 149-150) e Klaus P. Berger (Id. Ibid., 1999, p. 182).

            135 Não é admissível que os Princípios UNIDROIT sejam confundidos com os princípios em que a Convenção de Viena se baseia, até porque aqueles abrangem todas as espécies de contratos internacionais, ao passo que a Convenção de Viena é um instrumento de matéria específica, que se refere apenas aos contratos internacionais de compra e venda de mercadorias. As tradições, os usos e os princípios gerais aplicáveis a uma generalidade de tipos contratuais não podem ser identicamente as mesmas aplicadas a uma especificidade contratual. Esta possui suas próprias peculiaridades. Nas palavras de Franco Ferrari, "...in order to identify such general principles, the said conventions require individual consideration, in that each of them stipulates that the (praeter legem) gaps are to be filled by resorting ‘to general principles upon which this Convention is based. From this wording follows, however, not only that each Convention has to be studied individually to determine its general principles, but also that no recourse can be had to ‘external’ general principles, such as the ‘Principles of International Commercial Contracts’, drafted by UNIDROIT(…) in order to fill the gaps to be found in these Conventions" (General principles and international uniform commercial law conventions: a study of the 1980 Vienna Sales Convention and the 1988 UNIDROIT Conventions in Uniform Law Review. Vol 3. Roma: UNIDROIT, 1997, p. 459-460). Para Diane Madeline Goderre, "although under article 7(2), gaps in the Convention are to be resolved on the basis of the general principles of the Convention itself, the UNIDROIT Principles nevertheless have the potential to be instructive in determining what those general principles are" (International negotiations gone sur: precontractual liability under the United Nations Sales Convention in University of Cincinnati Law Review. Vol. 66. Cincinnati: 1997, p. 258 e segs.).

            136 Diversos autores também concordam com a tese de que os Princípios UNIDROIT podem ser úteis à compreensão do conteúdo da boa-fé, vigente na Convenção de Viena. Consoante John Felemegas, "it’s arguable that the UNIDROIT Principles can aid in clarifying the actual object of good faith principle contained in CISG" (The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: article 7 and uniform interpretation in Pace Review of the CISG. Boston: 2000, p. 115 e segs.). Para Ulrich Magnus "in a number of situations the Principles prove to be of helpful assistance for the good faith interpretation in the CISG. Combining the CISG and the Principles one gets a good impression what good faith in international commercial relations should and could mean" (Remarks on good faith in Pace Law School Institute of International Law. White Plains: 2001). E por ultimo, de acordo com Michael Joachim Bonell, "so far, the principles and criteria for the proper interpretation of CISG have had to be found each time by the judges and arbitrators themselves. The UNIDROIT Principles could considerably facilitate their task in this respect" (The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG: alternative or complementary instruments in UNIDROIT Uniform Law Review. Vol. 1. Roma: 1996, p. 26 e segs.).

            137 O artigo 1.7 é uma provisão geral, e assim como todas as demais que estão enumeradas no primeiro capítulo do diploma, desfruta de uma maior importância. Seu texto original: "1. Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. 2. The parties may not exclude or limit this duty".

            138 Reza o texto original do artigo: "1. A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement. 2. However, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable for the losses caused to the other party. 3. It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations when intending not to reach an agreement with the other party".

            139 Pilar Perales Viscasillas também vê no artigo 2.1.15 dos Princípios, uma expressão da regra geral da boa-fé estatuída pelo artigo 1.7. Ao referir-se o primeiro, diz que "este artículo (...) es la otra cara de la moneda representada por el artículo 1.7, el qual exige que las partes se conduzcan de buena fe durante toda la vida del contrato, incluyendo la fase de negociaciones" (Formación in Comentário a los principios de UNIDROIT para los contratos del comercio internacional. Elcano: Aranzadi, 1999, p. 142). Essa mesma direção segue Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, ao asseverar que "no âmbito da negociação dos contratos comerciais internacionais, os Princípios UNIDROIT vêm-se a aproximar da admissão da culpa in contrahendo como instituindo uma responsabilidade pelas negociações (...) o artigo 1.7 impõe com caráter injuntivo um dever de boa-fé e de negociação leal (...) cuja violação pode implicar culpa in contrahendo, a qual o artigo 2.15 estabelece nos seguintes termos...". (Negociações e responsabilidade pré-contratual nos contratos comerciais internacionais in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 787).

            140 Segundo a proposta apresentada no início do século XX por Guilherme Moreira, a responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, somente geraria a obrigação de indenizar se alguma das partes praticasse um ato ilícito; e cometeria um ato ilícito àquele que dolosamente propusera uma negociação tendo apenas em vista causar danos à contraparte, porquanto que pela simples circunstância de propor negociações não leva a parte a assumir responsabilidade nenhuma. (MARTINS, António Carvalho. Responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 21).

            141 A esse respeito, Ulrich Magnus ensina que "the good faith principle thus demands fair negotiations with a clear view to reach agreement. Misuse of the negotiation process to the detriment of the other party offends the standard of good faith recited in the Principles". (Remarks on good faith in Pace Law School Institute of International Law. White Plains: 2001).

            142 John Felemegas sustenta que atualmente, até no direito inglês pode ser encontrado um conceito para a boa-fé, ou pelo menos, uma série de exceções à sua ortodoxa doutrina contratual, que se assemelham à boa-fé. Por exemplo, consoante o direito inglês, uma pessoa conduz uma negociação de boa-fé, se atuar honestamente, mesmo que seja de forma negligente e irrazoável. Assim, a seção 61, n.° 3 do Sale of Goods Act de 1979, prescreve: "a thing is deemed to be done in good faith within the meaning of this Act when it is in fact done honestly, whether it is done negligently or not". O ordenamento inglês não possui, no entanto, nada parecido com a provisão geral da boa-fé encontrada nos países de sistema romano-germânico, pois o que lá existe são apenas preceitos específicos. (FELEMEGAS, John. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: article 7 and uniform interpretation in Pace Review of the CISG. Boston: 2000, p. 115 e segs.).