Gerenciamento de Riscos à Luz da Lei nº 13.979/2020: teoria e prática

Gerenciamento de Riscos à Luz da Lei nº 13.979/2020: teoria e prática

RESUMO:

 A crise provocada pelo coronavírus suscitou mudanças, ainda que temporárias, significativas na forma de se realizar aquisições de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública internacional decorrente do coronavírus (art. 4º da Lei nº 13.979/2020).

 Enquanto a maioria dos doutrinadores se debruçam sobre a “forma” de realizar essas aquisições e sua operacionalização, aqui nos debruçamos sobre o comando incluído no art. 4º-D da Lei do Coronavírus que determina que o Gerenciamento de Riscos seja realizado durante a fase de gestão do contrato.

Nosso objetivo é demonstrar que passada a celeridade necessária à contratação surge para a Administração o dever de, por intermédio de seus agentes (Gestor Contratual), realizar atividade mental permanente com vistas à materialização do mapa de riscos, o qual, no decorrer da contratação, sofrerá alterações necessárias à correta identificação, avaliação e tratamento desses riscos, por meio de ações de contingência praticadas pela gestão, fiscalização e outros atores envolvidos no processo de gerenciamento.

Nesse sentido, cientes da atualidade do assunto, apresentamos contextualização teórica e prática necessária ao gerenciamento dos riscos inerentes às contratações decorrentes da Lei nº 13.979/2020 e suas recentíssimas alterações.

Palavras Chaves: Crise. Coronavírus.Lei nº 13.979/2020. Gerenciamento de Riscos.

 

1. INTRODUÇÃO

 A Lei 13.979/2020, conforme a redação dada pela Medida Provisória nº 926/2020, determina, em seu art. 4º- D que “o Gerenciamento de Riscos da contratação somente será exigível durante a gestão do contrato”, coadunando-se o propósito da norma, cujo preâmbulo descreve: “Dispõe sobre medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”. 

 Verifica-se, portanto, que, com o propósito de tornar célere o procedimento de contratação direta previsto na norma, prescindiu-se da Gestão de Riscos da fase interna e da fase externa da Licitação, limitando a exigência à gestão contratual. 

 Mas no que consiste o Gerenciamento de Riscos?

 O propósito do presente artigo é responder a tal questionamento, apresentando o conceito de risco e como ele se aplica no contexto da gestão contratual, trazendo os riscos inerentes mais relevantes e comuns aos mais diversos órgãos e entidades da Administração Pública. 

2. GERENCIAMENTO DE RISCOS NA CONTRATAÇÃO

2.1  O que é Risco?

Antes de mais nada precisamos falar a respeito de risco, sobre os quais pretendemos nos debruçar para gerenciar na fase de execução contratual. E de acordo com o COSO (The Comitee of Sponsoring Organizations), entidade sem fins lucrativos formada por órgãos de todo o mundo, com o propósito de regulamentar e orientar a gestão de riscos e a governança, riscos são eventos negativos. Explicamos. 

Todos as organizações possuem macro objetivos que, na sua persecução, incluem todas as suas unidades. Por sua vez, todas as áreas, individualmente consideradas, possuem objetivos que norteiam as suas atividades usualmente executadas, objetivos estes que devem estar alinhados com os objetivos organizacionais. E para cada um desses objetivos temos vários eventos futuros e incertos que podem influenciar negativa ou positivamente para a sua consecução. Aqueles eventos que influenciam negativamente no alcance desses objetivos, atrapalhando a organização no seu alcance, são os denominados riscos inerentes. 

Assim, precisamos entender, num primeiro momento, que temos riscos a nível organizacional, a nível de unidade e a nível de atividade. No caso do art. 4º-D da Lei 13.979/2020, estamos falando de gestão de riscos a nível de atividade, qual seja a execução de um determinado contrato administrativo, firmado entre o Poder Público e a iniciativa privada com o propósito de fornecer determinado bem ou serviço. 

A pergunta que decorre dessa compreensão é: quais os riscos inerentes à gestão contratual que precisam ser considerados pelo gestor público? E uma vez identificados, o que fazer com os riscos?

2.2 No que consiste o Gerenciamento de Risco?

Compreendendo o que é um risco inerente e que no caso estamos lidando com aqueles relacionados à Gestão Contratual, precisamos entender o que é o processo de gestão de riscos. E a palavra “processo” neste contexto é deveras relevante, pois o gerenciamento se dá através de um conjunto de atividades organizadas com o propósito de identificar os riscos e conduzi-los até um estágio onde estejam dentro de um limite aceitável, pré-definido pela organização. 

A primeira das etapas do processo de gestão de riscos é o estabelecimento do contexto, onde são verificados os eventos internos e externos que podem influenciar - aqui já tratando de forma específica do art. 4º-D da Lei do Coronavírus - no alcance dos objetivos da atividade de gestão contratual. Para tanto são verificados, no ambiente externo à organização, quais as oportunidades e as ameaças que podem vir a influenciar, considerando como oportunidades os eventos positivos e ameaças os eventos negativos vindos do exterior da organização. Por sinal, a Covid-19 é o maior exemplo de uma ameaça quanto tratamos de estabelecimento do contexto, visto os efeitos negativos que vem gerando por todo o mundo em organizações públicas e privadas. No tocante ao ambiente interno, são verificadas as forças e as fraquezas, servindo estas como referência para identificação dos pontos de possíveis melhorias intraorgânicas.

Esse pano de fundo elaborado pelo estabelecimento do contexto, nos leva à etapa da identificação dos riscos. Lembre-se: para cada objetivo há uma enormidade de riscos que podem vir a impedir ou atrapalhar a sua organização. E quando estamos falando da Gestão Contratual, não será diferente. Cada um desses riscos inerentes deve ser listado em um inventário de eventos, pois na fase seguinte serão analisados e avaliados conforme a sua capacidade de influir negativamente nos objetivos ora resguardados, sendo, depois, ranqueados para o necessário tratamento. Assim, cada risco deverá ser analisado sobre dois prismas: o seu impacto sobre os objetivos e a probabilidade de sua ocorrência. A famosa “Matriz Impacto x Probabilidade” é a ferramenta que o gestor lançará mão para diferenciar os riscos que serão aceitos sem nenhum tratamento e aqueles que serão alvos de medidas mitigadoras que os transportem até um nível aceitável, mais conhecido como apetite a riscos da organização. 

Perceba: os riscos não serão conduzidos a zero, mas a um nível aceitável. Isto porque o custo da medida mitigadora, neste contexto denominada de controle interno administrativo, não pode ser alto ao ponto de se tornar mais oneroso do que o benefício esperado para a atividade - neste caso, a gestão contratual. Quanto mais comum e singelo o valor do bem ou serviço contratado, menor deve ser a mobilização da Administração Pública no tocante ao Gerenciamento dos Riscos. Dessa forma, o inverso se mostra igualmente verdadeiro: quanto maior a complexidade e o valor dos bens ou serviços contratados, maior a dedicação dos gestores públicos em gerir seus riscos, haja vista o impacto destes nos objetivos.

Por fim, caberá aos gestores monitorar os controles definidos dentro do setor responsável pela gestão contratual, sempre analisando se os mesmos trazem os riscos inerentes a um nível aceitável, dentro do apetite a riscos pré-definido pela alta administração da respectiva organização. Outra análise necessária é se os riscos avaliados possuem o mesmo nível de impacto e probabilidade verificados em um primeiro momento, pois alguns dos que são gerenciados podem deixar de sê-los e outros que foram aceitos pela gestão podem se tornar alvos de tratamento caso se elevem a um nível inaceitável. 

2.3 O Gerenciamento de Riscos na IN nº. 5/2017 SEGES/MPOG e IN nº. 1/2019 SGD/ME 

A Instrução Normativa nº. 5/2017 da Secretaria de Gestão do extinto Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão trouxe grande avanço na compreensão do Gerenciamento de Riscos das atividades relacionadas a licitações e contratos. Em muito por abarcar todo o ciclo de vida das contratações públicas, conforme verifica-se do art. 25, I, onde resta definido que o Gerenciamento de Riscos é um processo que tem como primeira atividade a “identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação (fase interna da licitação), da Seleção do Fornecedor (fase externa da licitação) e da Gestão Contratual (execução contratual)”.

Versando sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, a IN nº 5/2017 materializa o processo de gestão de riscos no denominado Mapa de Riscos (art. 26) que deve ser juntado ao processo administrativo de contratação após a elaboração dos estudos técnicos preliminares, quando conterá os riscos da fase interna da licitação, após a elaboração do Termo de Referência -TR  ou Projeto Básico - PB, oportunidade em que preverá os riscos da fase externa da licitação, e após a seleção do fornecedor, quando apresentará os riscos da fase de execução contratual. 

Importante destacar que a IN, em seu art. 25, inciso IV, prevê também a possibilidade de elaboração ou revisão do Mapa de Riscos após eventos relevantes durante a execução contratual, previsão normativa especialmente relevante nos dias atuais, visto que serve como supedâneo para as inevitáveis e necessárias alterações decorrente da pandemia do Coronavírus.  

Mas retornando aos arts. 17 e 18 da IN nº. 5/2017, notamos que os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra devem contemplar obrigatoriamente em seu gerenciamento, o risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada. A norma toma cuidado especial com tais riscos que considera comuns a todas as contratações dessa espécie, trazendo inclusive a indicação das medidas mitigadoras que devem ser adotadas: 

Art. 18 (...) § 1º Para o tratamento dos riscos previstos no caput, poderão ser adotados os seguintes controles internos:

I - Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação, conforme disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou 

II - Pagamento pelo Fato Gerador, conforme disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

A alternatividade apresentada no dispositivo citado é outra inovação da norma, visto que, até então, a Conta-Depósito Vinculada era a única opção para os gestores lidarem com o risco da responsabilidade subsidiária oriunda da Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho segundo a qual:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666/1993). 

Cumpre observar que, por se tratar de um risco inerente à execução contratual, os riscos relacionados às obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada deveriam ser considerados para as contratações realizadas com fundamento na Lei 13.979/2020. Todavia, é extremamente incomum a prestação de serviços continuados especificamente contratados para o enfrentamento do Coronavírus, sendo habitual, na verdade, a aquisição de insumos de saúde e a realização de obras. Mas como incomum não significa impossível, resta o alerta para os gestores.

Com uma estrutura bem similar, vemos a IN nº. 1/2019 SGD/ME cujo conteúdo versa sobre o modelo de contratação de soluções de tecnologia da informação e comunicação. O art. 8º, § 1º é claro ao afirmar que o Gerenciamento de Riscos será realizado em todas as fases do processo de contratação, quais sejam o planejamento, a seleção do fornecedor e a gestão do contrato, conforme os incisos do mesmo dispositivo. Diferencia-se do primeiro normativo ao chamar o instrumento de registro e comunicação da atividade de gerenciamento de riscos de Mapa de Gerenciamento de Riscos, conforme o art. 2º, XVIII. 

O art. 38 da IN nº. 1/2019 é mais completo, no entanto, ao descrever que o conteúdo do Mapa deve estar alinhado com a Política de Gestão de Riscos Institucional e deve conter, no mínimo:

I - identificação e análise dos principais riscos, consistindo na compreensão da natureza e determinação do nível de risco, mediante a combinação do impacto e de suas probabilidades, que possam comprometer a efetividade da contratação, bem como o alcance dos resultados pretendidos com a solução de TIC;

II - avaliação e seleção da resposta aos riscos em função do apetite a riscos do órgão; e

III - registro e acompanhamento das ações de tratamento dos riscos.

Conforme já mencionado, o texto normativo revela a avaliação do risco tomando por base o impacto do evento futuro e incerto nos objetivos caso venha a se concretizar, bem como sua probabilidade de ocorrência, tornando-o ainda mais explicativo e didático. De igual forma ao se referir explicitamente ao apetite a riscos organizacional como limite aceitável na definição e seleção das medidas mitigadoras (controles internos administrativos).  

Mas é no § 4º do art. 38 que a IN nº. 1/2019 traz um marco temporal que deve ser destacado no Gerenciamento de Riscos da fase de execução contratual, qual seja pelo menos uma vez por ano ou após fatos relevantes da gestão do contrato, conforme incisos III e IV. Para tanto, prevê no § 3º que:

Durante a fase de Gestão do Contrato, a Equipe de Fiscalização do Contrato, sob coordenação do Gestor do Contrato, deverá proceder à atualização contínua do

Mapa de Gerenciamento de Riscos, realizando as seguintes atividades:

I - reavaliação dos riscos identificados nas fases anteriores e atualização de suas respectivas ações de tratamento; e 

II - identificação, análise, avaliação e tratamento de novos riscos.

Ante todo o exposto, quando tratarmos de contratações relacionadas ao enfrentamento da Covid-19 conforme o procedimento sumaríssimo da Lei 13.979/2020, verifica-se que o art. 4º-D, ao determinar que o Gerenciamento de Riscos se restringirá à execução contratual, altera a sequência de instrução processual contida nas Instruções Normativas uma vez que retira a obrigação da apresentação do Mapa de Riscos após a elaboração dos ETPs - que sequer são exigidos, conforme o art. 4º-C da Lei 13.979/2020 - e após a elaboração do TR ou PB, resumindo-se à elaboração e juntada após a seleção do fornecedor - que neste caso se dará através de contratação direta ou pregão simplificado - e tendo como escopo os riscos inerentes à execução contratual. Para tanto, deverá ser juntado Mapa de Riscos (ou Mapa de Gerenciamento de Riscos) no qual sejam levantados todos os riscos inerentes à execução contratual, inclusive aqueles considerados obrigatórios pela IN nº. 5/2017, e atualizar esse documento com o advento de fatos relevantes à gestão do contrato ou, no mínimo, em periodicidade anual. 

2.4  Gestão e fiscalização - desafios ao gerenciamento dos contratos provenientes do “pregão express”

Inicialmente cumpre discorrer, em apertada síntese, como se deu o uso da expressão “pregão express”. Trata-se de novíssima denominação criada pelo ilustre professor Anderson Pedra, quando, ao tratar sobre as inovações trazidas pela Lei nº 13.979/2020, no artigo Pregão Express Versus Contratação Direta, publicado no site sollicita.com.br., assim dispôs:

Contudo, o art. 4º-G, introduzido pela MP 926/2020, trouxe a possibilidade da utilização de pregão (eletrônico ou presencial) com os prazos procedimentais reduzidos pela metade quando o “objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata esta Lei”. Trata-se, na essência, de um pregão mais célere, um pregão express.

    

No referido artigo o professor alerta sobre os cuidados que o agente público deve ter ao optar pela contratação direta, nos termos do art. 4º da Lei nº 13.979/2020, devendo, especialmente atentar para a justificativa dos motivos que levaram a esse tipo de contratação, inclusive atentando para as seguintes possibilidades: 

Entendemos que diante da necessidade de contratação de bem ou serviço comum que objetive o “enfrentamento da emergência de saúde pública” de que trata a Lei nº 13.979/2020 resta para a autoridade competente duas alternativas: a contratação direta por dispensa prevista no art. 4º ou a realização do pregão express contemplado no art. 4º-G, e as razões da escolha por uma dessas opções deverá ser trazida na motivação ótima que deverá instruir o processo administrativo.

Importante ressaltar que o pregão express é forma de aquisição decorrente de emergência relativa, de acordo com o professor Anderson, aquela em que não se pode esperar o prazo ordinário de um procedimento licitatório, mas que é possível desenvolver minimamente um rápido procedimento administrativo simplificado, por meio do qual deve-se, com o devido amparo legal, realizar pregão (eletrônico ou presencial), com prazos reduzidos pela metade e recursos somente com efeitos devolutivos, desde que o “objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata a Lei nº 13.979/2020.

Assim, embora tenhamos o pregão express, impensável imaginar uma gestão contratual express, uma vez que gerir e fiscalizar contratos envolve uma série de atividades diretamente relacionadas à execução, à coleta e ao tratamento de informações capazes de assegurar o cumprimento das cláusulas contratuais aptas a solucionar problemas que porventura surjam no decorrer da contratação. É de sentir-se que a natureza simplificada do procedimento de contratação não exerce influência sobre o dever de, por meio da gestão e da fiscalização do contrato, realizar todos os atos cabíveis, necessários e suficientes ao alcance dos resultados. 

Não é impróprio afirmar que “gestão é atitude”, isso porque implica na prática de ações diretamente voltadas à boa execução contratual e aos resultados almejados pela administração. A Instrução Normativa nº 5/2017, em seu art. 39, corroborando com o este pensamento, assim denominou as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual:

Das Atividades de Gestão e Fiscalização da Execução dos Contratos 

Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos 14 pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto. (Grifo nosso)

Os verbos destacados no artigo acima - aferir, verificar, prestar, assegurar - implicam acompanhamento, melhor que isso, gerenciamento criterioso daquilo que foi anteriormente adquirido pela Administração. 

Gerir contratos vai além de administrar e gerenciar, trata-se de função especializada através da qual o gestor deve ultrapassar a compreensão técnica e administrativa, exercendo seu papel de forma mais criativa e habilidosa, com aptidão para comunicação, valorização e identificação de habilidades pessoais, tudo isso voltado aos objetivos da administração pública e direcionado ao atingimento precípuo do objeto contratual. 

 Não é tarefa fácil, por isso a sistemática da IN nº 05/2017 garantiu que a atividade de gerenciar contratos seja exercida por vários agentes, um gestor e vários fiscais, com atribuições específicas, para em conjunto atuarem em todas as vertentes da fiscalização.

Se a Lei nº 8.666/1993 não cuidou de esclarecer de forma específica as atribuições inerentes a cada uma dessas funções, restou às Instruções Normativas nº 05/2017 e nº 01/2019 delinearem cuidadosamente tais atribuições, vejamos:

Instrução Normativa SEGES/MPOG nº 5/2017 

Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:

I - Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outros; 

II - Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V deste artigo;

III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;

IV - Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos, quando a prestação dos serviços ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e

V - Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto. 

Instrução Normativa nº 01/2019, de 04 de abril de 2019, SGD/ME

Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se:

V - Equipe de Fiscalização do Contrato: equipe responsável pela fiscalização do contrato, composta por:

a) Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, preferencialmente da Área Requisitante da solução, designado para coordenar e comandar o processo de gestão e fiscalização da execução contratual, indicado por autoridade competente;

b) Fiscal Técnico do Contrato: servidor representante da Área de TIC, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar tecnicamente o contrato;

c) Fiscal Administrativo do Contrato: servidor representante da Área Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos; e

d) Fiscal Requisitante do Contrato: servidor representante da Área Requisitante da solução, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato do ponto de vista de negócio e funcional da solução de TIC; 

Com isso, percebe-se que a atividade de gestão/fiscalização contratual envolve, além das habilidades de gestão já mencionadas, a atuação de forma interdisciplinar de um ou mais representantes da administração (gestores e fiscais de contrato), bem como, em algumas situações, do público usuário dos serviços/produtos adquiridos pela administração.

Os professores Jacoby Fernandes e Murilo Jacoby Fernandes, em sua obra Terceirização: Legislação, doutrina e jurisprudência, apresentam no Capítulo 11 artigo de Weberson Silva, que ao falar sobre as atividades de gerenciamento de riscos, assim se manifestou:

O gerenciamento de riscos nada mais é do que a formalização explícita dos principais motivos, e não de todos os existentes, que podem surgir e impedir que a contratação cumpra seu objetivo ao resolver a necessidade levantada no documento de formalização da demanda. (JACOBY FERNANDES, 2018,p.263 e 264). 

   

Nítido observar, como dito anteriormente, que o legislador, ante a urgência e essencialidade das contratações necessárias ao enfrentamento da COVID-19, dispensou o gerenciamento das fases internas e externas da licitação, obrigando, no entanto, a gestão contratual a realizar o gerenciamento dos riscos durante a fase de execução contratual. 

Tal situação, conduz gestão e fiscalização a um trabalho mental heróico de antecipação dos fatos e adoção de medidas necessárias à mitigação dos riscos inerentes às contratações efetivadas em caráter super emergencial, algumas, inclusive, a despeito de regularidade fiscal e de idoneidade do fornecedor. 

O desafio aqui imposto diz respeito à realização de atividade prática que conduzirá, como dito inicialmente, à análise de riscos realizada sobre os prismas dos impactos e sobre os objetivos pretendidos pela administração e a probabilidade de sua ocorrência. 

Entre os principais objetivos da administração encontra-se o de evitar ou mitigar a ocorrência de eventos que tenham o condão de causar danos ao recebimento e ao pagamento daquilo que foi, de maneira muito célere e sem a realização de um planejamento prévio, adquirido pela administração. 

Além disso, é objetivo do Poder Público que o gerenciamento dos riscos garantam a satisfatoriedade do fornecimento do material, ou da aquisição do produto ou serviço, inclusive, cabendo à gestão e à fiscalização do contrato o dever de dar recebimento provisório e definitivo e de realizar o atesto da regularidade da prestação. 

Assim, estando você na pele daqueles que recebem o mister de gerir e/ou fiscalizar contrato celebrado sem que tenha havido prévio gerenciamento dos riscos nas fases anteriores à contratação, consegue refletir sobre como será sua atuação, diante de um contrato que, inclusive, pode ter sido celebrado com empresa que não goza de regularidade fiscal ou inidônea?

Tenha em mente que, em conformidade com o comando legal imposto, compete à gestão e à fiscalização a afirmação inequívoca de que o serviço contratado ou o bem adquirido atende ou não atende aos objetivos da administração, devendo, inclusive, antes disso, demonstrar que fora realizado regular controle dos riscos inerentes à contratação. 

Nos itens que seguem, veremos a aplicação na prática de algumas formas de gerenciamento, que podem ser perfeitamente aliadas a outros mecanismos de controle. 

 

3. Gerenciamento de Riscos nas aquisições provenientes da Lei nº 13.979/2020 

Para o enfrentamento da Covid-19 a nova lei temporária determinou a possibilidade de aquisições e contratações via Suprimento de Fundos, por Dispensa de Licitação (contratação direta) e via Pregão Express, inclusive, com o advento da Medida Provisória nº 951/2020, permite-se que as duas últimas sejam efetivadas também via Sistema de Registro de Preços - SRP.

Fazendo uso dessas formas de aquisição, o poder público pode comprar bens, contratar serviços e adquirir insumos, inclusive para a realização de serviços de engenharia, posto que destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. 

Para promover a identificação dos riscos atinentes a cada uma dessas formas de contratação, sugerimos, previamente, a análise do documento elaborado pelo Tribunal de Contas da União, denominado Riscos de Controles nas Aquisições - RCA, disponível no seguinte endereço eletrônico: https://portal.tcu.gov.br/comunidades/controle-externo-das-aquisicoeslogisticas/atuacao/riscos-e-controles-nas-aquisicoes/ .

Neste documento de caráter doutrinário, o TCU apresenta um metaprocesso de trabalho para contratação de objetos em geral, construído a partir de 214 outros documentos, possuindo 370 afirmativas, sendo 117 riscos, 150 possíveis controles internos para mitigá-los e 103 outras (definições, considerações etc.), distribuídos pelas fases, etapas e tarefas do metaprocesso de contratação proposto (números da primeira versão, publicada em 6/6/2014). Trata-se de instrumento dotado de base normativa que muito contribui para o aprimoramento de gestão das contratações, sendo de grande valia sua utilização.

 

3.1 Aquisições através de suprimento de fundos

Explica-nos a CGU em manual sobre o assunto, acessível através do  link https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/orientacoes-aos-gestores/arquivos/suprimento-de-fundos-e-cartao-de-pagamento.pdf que:

O que diferencia a execução da despesa por Suprimento de Fundos das demais formas de execução de despesa é o empenho feito em nome do servidor, o adiantamento da quantia a ele e a inexistência de obrigatoriedade de licitação. Porém, a realização dessas despesas deve observar os mesmos princípios que regem a Administração Pública - legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como o princípio da isonomia e da aquisição mais vantajosa para a Administração Pública. (Grifo nosso)

Apesar da simplicidade do procedimento, faz-se necessária estrita observância aos princípios que regem a Administração Pública, definidos no art. 37, caput, da Constituição Federal e ao dever de publicidade determinado no § 2º, do art. 4º da Lei nº 13.979/2020. Nesse sentido, na prática, percebe-se que os órgãos/entidades têm encontrado dificuldades para aquisição de alguns tipos de insumos por meio de procedimento mais demorado, daí a necessidade de “turbinar” o processo de aquisição levando à utilização dessa forma de aquisição.

No que tange aos atos de gestão, parece-nos, à primeira vista, não haver dificuldade quanto aos produtos adquiridos por suprimento de fundos ou regime de adiantamento, uma vez o próprio agente público torna-se executor da despesa e, ainda, considerando que a lei estabelece a utilização do Cartão de Pagamento do Governo Federal. 

Entretanto, é fundamental muito cuidado, uma vez que o suprido deve prestar contas dos recursos que lhe foram confiados, por meio da apresentação de documentos originais, devidamente atestados, emitidos em nome do órgão, comprovando as despesas realizadas, e ainda para não incorrer em fracionamento, situação que ensejaria responsabilização por fuga ao processo licitatório ou de dispensa de licitação.

A nova legislação estabeleceu para essa modalidade os seguintes limites:

• até R$ 330 mil para execução de serviços de engenharia (alínea “a” do inciso I do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993); 

• até R$ 176 mil reais para compras em geral e outros serviços (alínea “a” do inciso II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 1993).

No que pertine a compras e outros serviços até R$ 176.000,00, realizada a aquisição, deve-se atentar para a seguinte documentação:

a) no caso de compra de material, Nota Fiscal de Venda ao Consumidor, Nota Fiscal Fatura, Nota Fiscal ou Cupom Fiscal; 

b) no caso de prestação de serviços por pessoa jurídica, Nota Fiscal de Prestação de Serviços ou Nota Fiscal Fatura de Prestação de Serviços; 

c) no caso de prestação de serviços por pessoa física: recibo comum, se o credor não for inscrito no INSS; Recibo de Pagamento de Autônomo (RPA), se o credor for inscrito no INSS; e cópia da GPS e do DARF respectivo, quando for o caso; 

d) quando houver devolução de recursos sacados, a Guia de Recolhimento da União referente ao valor sacado e não utilizado.  

Importante mencionar, para aquisições via suprimento de fundos, a não abrangência de obras, podendo ser realizados serviços de engenharia urgentes e inadiáveis, como por exemplo, a pintura e revitalização de ala de hospital a ser ativada para atendimento a pacientes portadores da Covid-19, situação que denota ao suprido especial atenção no que tange à documentação necessária à prestação de contas. 

Além do pagamento indevido ou sem o devido recebimento do material/serviço que se pretende adquirir, a ausência de cuidado do suprido, ensejará sua responsabilização através da desaprovação de suas contas. 

Nesse sentido, podemos afirmar, de forma peremptória, que existem riscos que devem ser considerados pelo suprido, sendo salutar, em razão da ausência de determinação legal, que se adote, minimamente, a título de “boa prática”, modelo resumido de matriz de riscos, mapeando-se aqueles mais relevantes, cuja ocorrência conduza à desaprovação das contas ou à ineficácia da aquisição. 

Assim sugerimos, o seguinte modelo simplificado de mapa de riscos que deve ser utilizado apenas se não representar entrave ou gerar atraso ao procedimento:

Quadro 1 - Legenda

LEGENDA (Impacto/Probabilidade)	Observação: Valores que devem ser definidos  de acordo  com a série histórica, estrutura organizacional ou pré existência de controles no órgão.
MUITO ALTO - 4
ALTO - 3
MÉDIO- 2
BAIXO - 1

 

Quadro 1 - Mapa de Riscos

RISCO	IMPACTO	PROBABILIDADE	CONTROLE
Ausência de documento hábil que comprove a realização da despesa ou emissão de documento fora da validade, com falhas no preenchimento, levando à incorreção do atesto			-Manter cartilha sobre utilização de suprimento de fundos -Criar check list para auxiliar a conferência da documentação   -Maior rigor na etapa de recebimento, realizando controle do prazo de entrega e da qualidade do objeto/serviço adquirido   -Verificar se os documentos comprobatórios da realização da despesa (notas fiscais, recibos e outros) são originais, estão sem rasuras, em nome do órgão/entidade, e se apresentam a data, o endereço e a discriminação da despesa efetivamente realizada, bem como a declaração de recebimento da importância paga emitida pelo fornecedor e, ainda, o respectivo atesto do  recebimento/execução do serviço pelo demandante   -verificar a data de validade do documento fiscal recebido e se esta se encontra dentro do período de aplicação;   -confrontar os documentos comprobatórios da realização das despesas com as faturas fornecidas pela instituição operadora do Cartão
Ausência de recolhimento de tributos (ISS)			-Observar a legislação tributária pertinente, especialmente quanto ao município de emissão da Nota Fiscal de serviços;   -Realizar criteriosa conferência da documentação, observando o campo relativo ao ISS   -Realizar conferência do relatório de prestação de contas, antes do envio ao setor de análise
Ausência de recolhimento de à previdência social  (11%) sobre cessão de mão de obra			-Observar a legislação tributária pertinente, especialmente quando da contratação de prestadores de serviço autônomos;    -Realizar criteriosa conferência da documentação   -Realizar conferência do relatório de prestação de contas, antes do envio ao setor de análise
Deixar de recolher, via GRU, os valores sacados e não gastos após 3 (três) dias.			-Verificar se houve recolhimento ao Tesouro Nacional de qualquer saldo em espécie porventura em seu poder
Estimativa inadequada das quantidades adquiridas			Ausência de levantamento criterioso da quantidade necessária ao atendimento da situação emergencial
Fonte: Autores Observação: Entendemos, ante a simplicidade do procedimento, que o suprido é o único responsável pelas ações de identificação, avaliação, tratamento de riscos e definição ações de contingência.

Ainda que este seja o procedimento mais célere e mais simplificado para adquirir insumos com vistas ao enfrentamento dos efeitos do coronavírus recomenda-se que o suprido adote cuidados básicos sempre tendo em mente o dever de prestar contas e de gerir corretamente os recursos públicos, sendo prudente alertar que a cada mudança significativa, altera-se a forma de analisar os riscos.

3.2 Contratação direta

Neste momento tão sensível a contratação por dispensa de licitação tem sido a forma mais utilizada para a aquisição de bens e insumos e para a contratação de serviços, inclusive de engenharia, destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus. Para se ter uma ideia, o Governo Federal, até o último dia 15/04/2020, realizou 1.357 (mil trezentas e cinquenta e sete) contratações por esta modalidade, o que equivale a um custo superior a R$ 828,5 milhões - dados do Ministério da Economia.

Há de se ressaltar que o legislador, em virtude do próprio caráter emergencial, não cuidou de estabelecer um “teto” para essas contratações, o que nos leva a afirmar, com fundamento na análise de várias contratações já realizadas em âmbito Federal, que “o céu é o limite”. 

O legislador, entretanto, cuidou de determinar a observância do dever de transparência ao estabelecer que todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro na Lei do Coronavírus sejam imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição. 

Também estabeleceu que esse modelo de dispensa de licitação é temporário e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Assim, considerando a publicidade acima mencionada, podemos observar contratações por dispensa realizadas pelo Ministério da Saúde:

Quadro 2 - Contratações Ministério da Saúde

Objeto	Valor Total Contrato	EMPRESA	CNPJ	Nº CONTRATO	Prazo (180 Dias)	Forma de aquisição
Touca hospitalar , material não tecido 100% polipropileno , modelo com elástico em toda a volta, cor sem cor , gramatura 20G/M2 , tamanho único , uso descartável , hipoalergênica , atóxica , inodora, unissex	R$ 360.000,00	REAGEN PRODUTOS PARA LABORATÓRI OS LTDA	82.075.748/0 001-18	101/2020	30-set-20	Dispensa de Licitação
ÁLCOOL ETÍLICO, TIPO HIDRATADO, TEOR ALCOÓLICO 70% (70GL), APRESENTAÇÃO GEL	R$ 6.680.000,00	LIMA & PERGHER INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A	22.685.341/0 001-80	105/2020	30-set-20	Dispensa de Licitação
UTI ADULTO/PEDIÁT RICA DE ALTA COMPLEXIDADE	R$ 28.680.000,00	RTS RIO S/A	04.050.750/0 001-29	73/2020	30-set-20	Dispensa de Licitação
UTI ADULTO/PEDIÁT RICA DE ALTA COMPLEXIDADE	R$ 60.975.600,00	LIFE MED INDUSTRIAL DE EQUIPAMENTOS E ARTIGOS MÉD	02.357.251/0 016-30	81/2020	16/09/2020	Dispensa de Licitação

Em boa hora, é necessário registrar a falta de maturidade da Administração Pública para realizar análise criteriosa de riscos, uma vez que a maioria dos órgãos/entidades sequer possuem uma matriz de riscos geral ligada ao planejamento de suas contratações. 

É fato que não existe em nossas organizações o hábito realizar e difundir práticas voltadas ao trabalho pontual de Gerenciamento de Riscos intimamente ligados à fase da contratação, sendo este, certamente, o “calcanhar de aquiles” da Lei nº 13.979/2020. 

A este cenário, somam-se as contratações resultantes dos “pregões express”, que, assim como as demais relacionadas à Lei do Coronavírus, conduzirão o gestor contratual à obrigação de gerenciar riscos de aquisições firmadas sob o manto de notável flexibilização de procedimentos. 

Com isso, ante o iminente prejuízo ao nosso bem maior, vimos o legislador tornar maleável o “modus operandi” do procedimento licitatório, para endurecer na fase da gestão do contrato. Aqui, ressaltamos que isso não é, em absoluto, motivo para flexibilizar o Gerenciamento de Riscos.

Assim, ainda que a Administração contrate, em razão de extrema necessidade, fornecedor inidôneo ou que não possua regularidade fiscal, ou ainda que adquira equipamentos usados, cuja qualidade seja de difícil apreciação, o papel precípuo da gestão contratual é de garantir a viabilidade desses acordos já firmados e assegurar que os resultados pretendidos, quando da contratação, em termos de negócio, sejam efetivamente realizados, coibindo-se, além de frustrações em razão de um consequente não atendimento da necessidade primordial - evitar contágios e salvar vidas - o uso irregular do dinheiro público.

    De volta a nossa atividade prática, asseveramos que, nesta forma de contratação, diferente do sugerido gerenciamento simplificado das aquisições por suprimentos de fundos, nos encontramos diante de um processo mais elaborado, com a provável celebração de um contrato administrativo, regulado pelos preceitos de direito público e contendo expressamente obrigação de que sejam designados agentes responsáveis para a prática de atos de gestão e de fiscalização. 

    No que toca à fiscalização contratual, resta válida a regra de que para o recebimento de material de valor superior a R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais) deve ser designada comissão de, no mínimo, 3 (três) membros, nomeados por autoridade competente. 

Permanece também a regra de que cabe ao representante da Administração promover anotações em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, indicando dia, mês e ano, bem como o nome dos envolvidos, determinando o que for necessário à regularização das falhas ou defeitos observados e, inclusive, encaminhando esses apontamentos à autoridade competente para as providências cabíveis.

O objeto voltado a nossa prática será a contratação recente, realizada através do Processo nº  25000.041371/2020-24 (https://www.saude.gov.br/contratos-coronavirus), que tem por objeto a aquisição de álcool etílico, tipo hidratado, teor alcoólico 70% (70GL), no valor de R$ 6.680.000,00. Contrato nº 105/2020, celebrado entre o Ministério da Saúde e a empresa LIMA & PERGHER INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, com vigência de 180 (cento e oitenta) dias, prorrogáveis por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública.Para este modelo sugerimos, minimamente,a seguinte matriz:

Quadro 3 - Legenda

LEGENDA (Impacto/Probabilidade)	Observação: Valores que devem ser definidos  de acordo  com a série histórica, estrutura organizacional ou pré existência de controles no órgão.
MUITO ALTO - 4
ALTO - 3
MÉDIO- 2
BAIXO - 1

Quadro 3 - Mapa de Riscos

RISCO	IMPACTO	PROBABILIDADE	CONTROLE	RESPONSÁVEL
Entrega fora do prazo			PREVENIR - Consultar outros órgãos visando a obter indicações de empresas confiáveis no mercado PREVENIR- Solicitar ao fornecedor apresentação de portfólio de imagens demonstrando a capacidade de fornecimento	Comissão de recebimento
Entrega fora do padrão de qualidade exigido			MITIGAR - Realizar testes de qualidade para atestar a adequação do produto às especificações	Comissão de recebimento
Adquirir quantidade insuficiente			MITIGAR - Criar planilha com base atualizada de informações relativas ao aumento do número de casos - Criar planilha de distribuição	Fiscalização
Entrega de produtos em desconformidade ou falsificados			PREVENIR - Manter estoque regulador pelo tempo necessário à realização de nova aquisição - Reavaliar o processo de trabalho de conferência e validação dos materiais recebidos	Gestão Contratual/ Fiscalização
Objeto entregue fora da especificação desejada			MITIGAR - Rever especificações técnicas e de qualidade	Comissão de recebimento Gestão Contratual/ Fiscalização
Produto não fornecido			MITIGAR - buscar soluções alternativas e sugerir administração coerente dos estoques	Gestão Contratual
Impedimento de continuidade do fornecimento do objeto			MITIGAR - buscar soluções alternativas e sugerir administração coerente dos estoques	Gestão Contratual
Execução contratual deficiente Não aplicação de penalidade à contratada			MITIGAR - capacitar servidores -Designar servidor que conheça o objeto da contratação	Administração
Sanções desproporcionais à conduta do fornecedor/ausência de sanções em caso de descumprimento das cláusulas contratuais			MITIGAR - correta padronização dos instrumentos contratuais -Capacitar servidores	Administração
Necessidade de autorização superior para prorrogação contratual			ACEITAR - risco que se mantém por obrigação normativa	Gestão Contratual
Fonte: Autores

Para além da análise e gerenciamento dos riscos, é preciso que a gestão contratual (aqui entenda-se gestão e fiscalização) não abra mão da necessária aplicação de sanções motivadas pela inexecução total e parcial do ajuste (nos termos do que preconiza o inciso IV, do art. 58 c/c arts. 77 e 87, da Lei nº 8.666/93), por essa razão indicamos excelente material elaborado pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do extinto MPOG, atual Ministério da Economia, a saber os Cadernos de Logística: Sanções Administrativas em Licitações e Contratos e Sanções Administrativas - Diretrizes para a formulação de procedimento administrativo específico, ambos disponíveis no link https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/cadernos. Cumpre, ainda, relembrar que a cada evento relevante ocorrido, sempre será cabível revisão do mapa de riscos. 

3.3 Pregão Express

    Já tratamos no item 2.4 sobre as nuances desse tipo de contratação, cabendo aqui pincelar entendimento compartilhado pelo Professor Anderson Pedra, de que resta vedada a realização de qualquer procedimento em que o tempo para sua realização traga mais riscos, não podendo a emenda sair-se pior que o soneto. 

    Pegando um gancho nessa ideia do Ilustre Professor, podemos dizer que a forma de gerir riscos dos contratos celebrados via pregão express será a mesma utilizada naqueles celebrados via dispensa de licitação, isso porque a diferença entre ambos reside na urgência da contratação, aqueles mais urgentes e estes de urgência moderada.    

Antes mesmo da nova MP nº 951/2020, percebeu-se um aumento significativo do número de Atas de Registro de Preços (vide Comprasnet) voltadas à aquisição de bens e insumos, para fins de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus, causador da COVID-19, realizadas com fundamento no modelo da Lei nº 13.979/2020.

Sendo ata é um documento vinculativo, obrigacional e com característica de compromisso para futura contratação, nos termos do Decreto nº 7.892/2013, art. 2º, inc. II, é certo que um dos grandes desafios para os Gestores de Atas é o gerenciamento deste instrumento após a sua celebração, neste ponto remetemos o leitor ao item 3.5. 

Assim, no que toca ao gerenciamento dos riscos sugere-se ao leitor a utilização da matriz do item anterior, uma vez que aplicável também às aquisições via pregão express.

3.4 Contrato sui generis - serviços, com alocação de mão de obra, uso de telemonitoramento associado à tecnologia (inteligência artificial), por meio de algoritmos

    Aqui chegamos à “cereja do bolo”, ao mais excêntrico dos contratos celebrados para o enfrentamento do coronavírus. Sabemos que todos os sentidos estão voltados à adoção de medidas voltadas à contratação, não podendo, como dito anteriormente, a Administração olvidar-se de um bom gerenciamento desses contratos, que permita a avaliação do serviço prestado e, principalmente, o alcance dos objetivos, sendo essencial a conscientização da boa utilização do dinheiro público.

    Diante do atual cenário, é inegável a necessidade de aplicação de medidas excepcionais e inovadoras, situação que levou o Ministério da Saúde a anunciar que adotaria serviço de atendimento pré-clínico, realizado remotamente, via telefone, com o objetivo de acompanhar casos suspeitos e confirmados, de menor gravidade. Esse tipo de contratação, com objeto sui generis já está em vigor, instrumentalizada através dos Processos nº 25000.035465/2020-64 e 25000.039379/2020-21, que deram origem, respectivamente, aos Contratos nº 19 e 20/2020, que têm como objeto:

1. CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO (CT 19/2020)

1. CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO 1.1. O presente Contrato emergencial tem como objeto a contratação de empresa para operacionalização do serviço de atendimento pré-clínico para atendimento remoto à excepcionalidade da pandemia do coronavírus via telefone, realizada a partir de central operada por profissionais de saúde sob supervisão médica utilizando-se algoritmos clínicos adequados à identificação de caso suspeito e sinais de gravidade da infecção por esse agente patogênico, com desfechos de orientações ao autocuidado e encaminhamento aos serviços de saúde; bem como monitoramento remoto dos casos identificados como suspeitos e confirmados até sua resolução, quer essa identificação tenha sido realizada por este próprio serviço ou por outros pontos de atenção da rede de saúde.

1. CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO (CT 20/2020)

1.1. O objeto do presente Termo de Contrato é a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de atendimento automatizado por via telefônica, a partir de algoritmo fornecido pela CONTRATANTE com desfechos variáveis, incluindo o direcionamento para outro número telefônico, com disparo inicial da ligação automática a partir de base de dados da CONTRATANTE, e plataforma de análise dos dados gerados, para monitoramento remoto de casos da Covid-19, que serão prestados nas condições estabelecidas no Projeto Básico.

O valor dessas contratações é de R$144.009.900,00 (cento e quarenta e quatro milhões, nove mil e novecentos reais) e R$ 46.800.000,00 (quarenta e seis milhões oitocentos mil reais), respectivamente, totalizando mais R$ 200 milhões de reais,  a serem pagos por estimativa - quando os pagamentos devidos à contratada dependerão dos quantitativos de serviços efetivamente prestados.

Na primeira temos modelo de contratação de serviços, com alocação de mão de obra, uso de telemonitoramento associado à tecnologia (inteligência artificial), por meio de algoritmos (para ganhar tempo  e aumentar a agilidade), atuando de maneira mais estratégica e ágil, e na segundo temos a contratação da infraestrutura necessária à operação.

Interessante pontuar que os instrumentos contratuais nassim detalham os objetos contratados:

    

Contrato 19/2020

Serviço de atendimento pré-clínico, ao cidadão baseado em Algoritmos Clínicos relacionados aos sinais/sintomas do coronavírus, 24 horas por dia, 7 dias por semana. 

Que tem como complemento da prestação do serviços os itens abaixo: a)Serviço de Aconselhamento sobre Autocuidado, cujo motivo seja o coronavírus; b)Serviço de Informação Geral em Saúde, cujo motivo seja o coronavírus; c)Serviço de Telemonitoramento de Casos Suspeitos/confirmados de coronavírus; d) Serviço de Chatbot para triagem inicial e orientação ao cidadão.

    Contrato 20/2020

1. Contratação de empresa especializada para prestação de serviços de atendimento automatizado por via telefônica, a partir de algoritmo fornecido pela CONTRATANTE com desfechos variáveis, incluindo o direcionamento para outro número telefônico, com disparo inicial da ligação automática a partir de base de dados da CONTRATANTE, e plataforma de análise dos dados gerados, para monitoramento ativo de casos da Covid-19, incluindo: 1.1 Infraestrutura necessária à operação, com número de canais e estrutura de central telefônica adequada ao volume contratado, com possibilidade de aumento de escala conforme necessidade; 

1.2 Software para gerenciamento das chamadas e dos dados gerados a partir das chamadas telefônicas (geradas e recebidas) com classificação por interação e desfecho, integrando às bases de dados solicitadas. 

2.  Operacionalização da chamada telefônica (recebimento e geração) - custo de telefonia (Grifo nosso)

É certo dizer que uma contratação nestes termos carece de fiscalização realizada por equipe, nos termos do art. 40, da IN nº 05/2017, sendo fundamental que o gestor contratual possua competências multidisciplinares e que seja assistido por equipe de fiscalização constituída por fiscais técnicos, administrativos e, se necessário, setoriais. 

Neste sentido, ambos os instrumentos contratuais determinam que:

7.1.1 O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistem na verificação da conformidade da prestação dos serviços, dos materiais, técnicas e equipamentos empregados, de forma a assegurar o perfeito cumprimento do ajuste, que serão exercidos por um ou mais representantes da Contratante, especialmente designados. (Grrifo nosso)

O Gerenciamento de Riscos atinentes a estes dois tipos de contratação são de ampla magnitude, cujo esgotamento dependerá das situações práticas vivenciadas no decurso da execução. 

Tal situação nos conduz à produção de orientações voltadas aos principais pontos de atenção inerentes à gestão e à fiscalização, de forma que se estabeleçam, minimamente, processos e controles com vistas à redução dos riscos a níveis aceitáveis de tolerância, lembrando, inclusive, da necessidade de constante revisão do mapa de riscos, a cada evento relevante ocorrido durante a fase de gestão contratual.

    Por fim, com base nas informações acima e em breve análise às cláusulas contratuais, listamos as seguintes cautelas necessárias:

• leitura de todos os instrumentos que deram origem a contratação (Termo de Referência, Projeto Básico, etc);

• promoção do registro das ocorrências verificadas, adotando as providências necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993;

• adoção de unidade de medida adequada para o tipo de serviço, de forma que permita a mensuração dos resultados para o correto dimensionamento do valor a ser pago à contratada, utilizando-se das orientações previstas no anexo V, da IN SEGES/MP nº 05/2017;

• aplicação periódica dos instrumentos de mensuração, inclusive permitindo-se ajustes nas faixas do pagamento;

• avaliação, por meio da fiscalização técnica, para atestar se a entrega do objeto está em conformidade com as especificações do Termo de Referência e se atende os objetivos precípuos da Administração, inclusive monitorando constantemente o nível de qualidade dos serviços a fim de evitar a sua degeneração, devendo intervir para requerer a correção das faltas, falhas e irregularidades constatadas;

• adoção, por meio da fiscalização administrativa, de controles específicos relacionados a contrato de terceirização, em especial no que tange ao disposto no Anexo VIII da Instrução Normativa SLTI/MP nº 05, de 2017, devendo, inclusive, atuar para prevenir qualquer possibilidade de responsabilização por encargos previdenciárias e trabalhistas inadimplidos pela contratada;

•  criação de uma espécie de check-list ou “lista de verificação”, nos moldes da IN nº 05/2017, para utilização no procedimento de gestão;

• adoção, se for o caso, de conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, para depósito de valores que visam resguardar o pagamento das férias, décimo terceiro salários e verbas rescisórias.

• controle  acerca de possíveis subcontratação, devendo instruir procedimento para autorização superior;

• fiscalização quanto à prestação de garantia, atentando para o percentual, prazo de prestação e de validade, bem como cercar-se de meios aptos a comprovação de veracidade do instrumento;

• ainda quanto à garantia certificar-se que é apta a garantir a) prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato e do não adimplemento das demais obrigações nele previstas; b) prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; c) multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e d) obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza e para com o FGTS, não adimplidas pela contratada, quando couber.

No que toca à renovação do prazo de vigência desses contratos, considerando a disciplina do art. 4º - H, da Lei nº 13.979/2020, é plenamente possível sua manutenção enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública, sendo essencial para a análise dessa renovação, nos termos do § 3º, do art. 20 da IN nº 05/2017, a manutenção do Gerenciamento de Riscos da fase de gestão do contrato

3.5 Possibilidade de dispensa de licitação e pregão express por Sistema de Registro de Preços - MP nº 951/2020

O Sistema de Registro de Preços - SRP resta previsto no inciso II, do art. 15, da Lei nº 8.666/1993, bem como nas Leis nº 1.520/2002 e 12.262/2011 (RDC), sendo regulamentado através do Decreto nº 7.892/2013. No que tange às estatais podemos asseverar que a Lei nº 13.303/2016 estabeleceu sutis diferenças na aplicação do SRP, em relação à disciplina do decreto regulamentar.

Dando seguimento à onda de inovações legislativas, enquanto escrevíamos o presente artigo, o Governo Federal estabeleceu novas regras para as aquisições de bens e contratações de serviços voltadas ao enfrentamento da emergência de saúde pública ocasionada pelo novo coronavírus. 

A Medida Provisória nº 951 promoveu alterações na Lei nº 13.979/2020, para possibilitar a compra conjunta entre órgãos e entidades nas hipóteses de dispensa de licitação, por meio do Sistema de Registro de Preços e estabelecer que as licitações na modalidade pregão express realizadas para o SRP sejam consideradas compras nacionais.

A MP também promoveu alterações no prazo para as instituições manifestarem interesse em participar das aquisições (o carona) reduzindo-o de oito dias para dois até o limite de quatro dias.

Eis que temos mais uma ferramenta à disposição de Gestores Públicos em prol da celeridade na realização de aquisições relacionadas à prevenção e ao combate do coronavírus. 

    Em 17 de abril, dois dias após a publicação da MP nº 951/2020, o Ministério da Economia publicou no Portal Comprasnet orientações sobre a aplicabilidade desse modelo, inclusive ressaltando que as licitações na modalidade pregão por meio de SRP: 

(i) serão consideradas “compras nacionais”, nos termos do disposto no regulamento federal - Decreto nº 7.892, de 2013 (incisos VI e VII do art. 2º).

Decreto nº 7.892, de 2013

“Art. 2º (...)

......................................

VI - compra nacional - compra ou contratação de bens e serviços, em que o órgão gerenciador conduz os procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada de programa ou projeto federal, mediante prévia indicação da demanda pelos entes federados beneficiados; e

VII - órgão participante de compra nacional - órgão ou entidade da administração pública que, em razão de participação em programa ou projeto federal, é contemplado no registro de preços independente de manifestação formal.” (Grifo nosso)

Uma vez que vivemos tempos de latente produtividade legislativa e doutrinária, vários mestres no assunto não tardaram em publicar cartilhas e manuais abordando a operacionalização dessa nova sistemática, aqui indicamos excelente cartilha intitulada Sistema de Registro de Preços na COVID-19, elaborada pelos professores Marcus Vinícius Reis de Alcântara e Luciano Elias Reis, disponível no link https://www.sollicita.com.br/Home/Leitor?url=/NP/SollicitaAdmin/Content/ConteudoDinamico/ComplementosNoticia/txgprbwCARTILHA_DE_SISTEMA_DE_REGISTRO_DE_PRECOS_COVID_1.pdf.

 No que toca ao gerenciamento dos riscos dos contratos resultantes deste novo tipo de aquisição, seja ela por pregão express ou contratação direta por SRP remetemos o leitor aos cuidados já apontados em itens anteriores.

 Da análise detida da cartilha dos nobres professores, conclui-se que existem riscos específicos inerentes ao Sistema de Registro de Preços que precisam ser considerados e tratados conforme a realidade de cada órgão ou entidade, aqui considerando que o risco mensurado na matriz risco/probabilidade supera o apetite a riscos da organização. Senão vejamos:

    i) Sobre o prazo de vigência da Ata de Registro de Preços, os citados professores apontam que “não se recomenda prazos alongados para a ata de registro de preços em razão da variação em geral do mercado (número de fornecedores, estoque, demanda, etc.), orientando que as atas sejam de prazo de 30 a 45 dias”. Do excerto citado, verifica-se o risco de não cumprimento, por parte da empresa, do fornecimento por causa da variação do mercado e tendo como consequência o desabastecimento das unidades de saúde. Como controle sugerido, vemos a definição de um prazo exíguo para a validade da Ata de Registro de Preços; 

    ii) Duração dos contratos que devem atender à disciplina do art. 4º-H da Lei da COVID-19 e, inclusive, conter cláusula resolutiva para fins de rescisão antecipada - cessando a situação de calamitosa. Nessa caso, o risco é a manutenção da contratação em termos emergenciais após a cessação da excepcionalidade que embasou a realização do procedimento determinado pela Lei 13.979/2020 com a redação que lhe deu a MP 951. Veja que o controle se resume, frisa-se, à previsão de cláusula resolutiva, o que será suficiente à quebra do vínculo da Administração Pública com a contratada.

    iii) Elaboração de ato normativo próprio que permita a utilização do cadastro de reserva, considerando que o fornecedor pode ter exaurida sua capacidade de atendimento por razões diversas. Aqui, o risco é muito similar àquele identificado no item “i”, mas o controle sugerido visa mitigar o risco de descontinuidade do abastecimento ao garantir que outras empresas possam ser acionadas em caso de inadimplemento da obrigação por parte da contratada. 

    Por oportuno, ressaltamos que ainda que a Lei nº 13.979/2020 estabeleça que o gerenciamento de riscos deve ocorrer apenas durante a fase contratual, é de suma importância que a transparência e registro apurado de informações estejam presentes em todas as fases da contratação, ainda que de forma resumida.

     

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É certo afirmar que o cenário ainda é de incertezas, sendo salutar asseverar que o processo para identificar, avaliar, tratar, administrar e controlar potenciais eventos ou situações que possam afetar a contratação de serviços e aquisição de insumos voltados ao enfrentamento da crise decorrente da pandemia gerada pela Covid-19, configuram trabalho intelectual que compete, de forma ampla, à gestão contratual.

Para tanto, faz-se necessário olhar atento para as espécies de contratação previstas na Lei do Coronavírus -  Suprimento de Fundos, Contratações Diretas e o Pregão Express - cada uma delas com seus próprios riscos inerentes e com medidas mitigadoras próprias, voltadas à prevenção, ou à correção dos efeitos da concretização do evento futuro e incerto. 

O Mapa de Riscos (ou Mapa de Gerenciamento de Riscos) documento que deve ser juntado aos autos após a escolha do fornecedor  onde deverá constar todos os riscos de possível identificação, bem como os controles definidos para mitigação dos seus efeitos desde o início ao final da fase de gestão contratual, cabendo sua revisão a cada evento relevante ocorrido durante o referido intervalo.  

Cumpre ao Gestor Público apoio às atividades de gestão e fiscalização contratual, inclusive munindo-os de certo grau de pragmatismo, recomendando-se que seus atos sejam equilibrados, pontuais e objetivos, na primazia pelo atendimento do resultado pretendido pela Administração Pública - repetimos: a correta disponibilização de insumos e a contratação de serviços necessários ao enfrentamento da pandemia mundial ligada ao Coronavírus de forma célere e eficiente.

Decerto que o evento pandêmico rompe nossas antigas formas de realizar e operacionalizar contratações, sendo certo que para inaugurar o futuro, é necessário encontrar métodos mais céleres e eficientes de utilização dos recursos públicos que levem em conta que o respeito pela vida do outro é condição de sobrevivência de cada um, raciocínio esse que deve ser abraçado por todos que atuam no processo de trabalho de contratação e na Administração Pública como um todo.

5. REFERÊNCIAS

Brasil,1993. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 Jun. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm> Acesso em: 12 de abril de 2020.

_______. Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017. Dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Secretaria de Gestão. Brasília, DF. Disponível em: >https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/legislacao/1179-in-5-de-2017-compilada Acesso em: 11de abril de 2020.

_______. Instrução Normativa nº 1, de 04 de abril de 2019. Dispõe sobre o processo de contratação de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação - TIC pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação - SISP do Poder Executivo Federal. Ministério da Economia. Secretaria de Governo Digital. Brasília, DF. Disponível em: >http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-1-de-4-de-abril-de-2019-70267535Acesso em: 11 de abril de 2020.

_______. Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019. Regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica , para a  aquisição de bens  e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 set 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D10024.htm > Acesso em: 09 de abril de 2020.

_______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 18 jul. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm> Acesso em: 1º abr. 2020.

BRASIL. Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020. Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 7 fev. 2020. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L13979.htm> Acesso em: 1º abr. 2020.

_______. Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020. Altera a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para dispor sobre procedimentos para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Diário Oficial da União – Edição Extra, Brasília, DF, 20 mar. 2020. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/Mpv/mpv926.htm#art1> Acesso em: 27 mar. 2020.

_______.Medida Provisória Nº 951, DE 15 DE ABRIL DE 2020. Estabelece normas sobre compras públicas, sanções em matéria de licitação e certificação digital e dá outras providências. Diário Oficial da União – Edição Extra e retificado no DOU de 15.4.2020, Brasília, DF, 15 abr. 2020. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv951.htm. Acesso em: 22 abr 2020. 

_______. Caderno de Logística Sanções Administrativas em Licitações e Contratos disponível no link https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/cadernos.

_______. Caderno de Logística Contratos e Sanções Administrativas - Diretrizes para a formulação de procedimento administrativo específico, disponível no link https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/cadernos.

_______. Manual Suprimento de Fundos e Cartão de Pagamentos: Perguntas e Respostas. Controladoria-Geral da União - CGU, disponível no link https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/orientacoes-aos-gestores/arquivos/suprimento-de-fundos-e-cartao-de-pagamento.pdf

_______. Tribunal de Contas da União. Riscos de Controles nas Aquisições - RCA, disponível no link

https://portal.tcu.gov.br/comunidades/controle-externo-das-aquisicoes-logisticas/atuacao/riscos-e-controles-nas-aquisicoes/

FERNANDES, J. U. Terceirização: Legislação, doutrina e jurisprudência. 2.ed.rev.ampl. -Belo Horizonte: Fórum, 2018.

REIS, Luciano Elias e Marcus Vinícius Reis de Alcântara. Cartilha de Sistema de Registro de Preços na COVID-19. Disponível em https://portal.conlicitacao.com.br/plantao-coronavirus/covid-19-e-aslicitacoes/cartilha-de-sistema-de-registro-de-precos-na-covid-19/ Esp. Jamil Manasfi da Cruz (1)