A DESCOMPETIVIDADE EMPRESARIAL E A CONCORRÊNCIA DESLEAL DEVIDO SONEGAÇÃO TRIBUTÁRIA A LUZ DA DECISÃO DO TJSP NA APELAÇÃO 1001975-61.2019.8.26.0491

Desde o trabalho realizado na conclusão do curso de Direito em 2008, intitulado “Da Concorrência Desleal por Sonegação de Tributos no Direito Brasileiro”[1], inquietava-me o tema da descompetividade empresarial e a concorrência desleal devido sonegação tributária, em consequência da vantagem de uma empresa sonegadora em face de outra que cumpre as suas obrigações tributárias.

Em recente decisão colegiada do TJSP, proferida na Apelação Civil nº. 1001975-61.2018.8.26.0491, os D. Desembargadores da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial deram provimento à apelação da União Federal para anular a r. sentença “a quo” e determinar o regular processamento do pedido de falência da Apelada, principalmente, em função do montante de créditos tributários devido pela empresa e a sua inércia no tocante ao pagamento destes débitos.

No recurso de apelação interposto, a PGFN aduz que deve ser admitido o pedido de falência pela Fazenda Pública no caso de execução frustrada e atos de falência (art. 94, II e III, da Lei nº 11.101/05), “uma vez que a ausência de consequências judiciais mais severas quando da não localização de bens dos devedores passíveis de penhora em Execução Fiscal acaba por justificar um planejamento tributário odioso, com o não recolhimento deliberado de tributos, condutas estas que afrontam diretamente a livre concorrência, gerando ineficiência do sistema tributário como um todo, estimulando a sonegação e o calote de créditos públicos”.

Com efeito, a concorrência entre agentes do mercado está diretamente relacionada às atividades comerciais mais antigas. Dessa forma, já se tornou entendimento pacífico na doutrina nacional que a concorrência desleal tal como conhecida atualmente só pode ser visualizada após a Revolução Francesa (1791), quando passou a prevalecer à liberdade de comércio, permitindo o início da competição.

Conforme diz Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (2004, p. 517), o verbo concorrer é originário do latim cumcurrere, que significa correr junto. Já o vocábulo "concorrência", em termos econômicos, pode ser entendido como o “ato ou efeito de concorrer”, ou seja, de competir na conquista de um mercado ou clientela.

Curiosamente, a concorrência somente passou a ser denominada de desleal, por volta de 1852, em um período em que os juízes ainda não dispunham de legislação a respeito da concorrência, se utilizando de princípios como a boa-fé e da lealdade, utilizada pela corte francesa, para solucionar os conflitos existentes.

É certo que a competição existente em um mercado é socialmente saudável, devendo inclusive ser estimulada, vez que permite o aprimoramento de uma atividade comercial e, por conseguinte o desenvolvimento econômico de um país.

Todavia, deve-se ressaltar que o conceito de "concorrência desleal" ainda nos dias de hoje é incerto, sofrendo variações de país para país, e permitindo aos mais variados sistemas jurídicos determinarem as práticas que considera como ato de concorrência desleal, proporcionando-lhes o tratamento legal adequado.

No Brasil, a concorrência desleal é combatida através da Lei nº 8.884/94 (Lei Anti-Truste) e também por meio da Carta Magna que, através de princípios como o da livre concorrência, impede que determinados agentes econômicos pratiquem atos abusivos vindo a prejudicar outros empresários.

Por sua vez, a sonegação tributária surgiu em tempos remotos e subsiste ainda nos tempos atuais, sendo em muitos casos utilizada como uma forma de sobrevivência por parte dos empresários, devido a pesada carga tributária existente no país.

Com a economia do país, que há tempos não se encontra em seus melhores momentos, muitos agentes econômicos para conquistarem a clientela e se manterem ativos, passaram a sonegar tributos, alcançando certa vantagem em relação aos outros concorrentes, pois obtém um lucro maior ao vender os seus produtos, sem, no entanto, cumprir o encargo do pagamento de suas obrigações tributárias, exercendo, enfim, uma concorrência ilícita com os demais concorrentes que cumprem com as suas obrigações tributárias e, por isso, vendem os seus produtos por um valor mais elevado, ou com uma margem de lucro menor.

Então, através dessa situação que se agrava a cada momento, o Estado tende a aumentar ainda mais a carga tributária, com o fim de compensar o desfalque ocasionado pela sonegação tributária.

Segundo Ives Gandra da Silva Martins (2006, p. 4):

 

Há descompetitividade empresarial e concorrência desleal sempre que ocorra sonegação tributária, visto que, nesse ponto, a empresa que sonega leva incomensurável vantagem sobre seus concorrentes que pagam tributos.  

 

Dessa forma, cabe dizer que a concorrência desleal é aquela em que um agente econômico age de forma ilícita, independente dos motivos que o levaram a tal, e descumpre com as suas obrigações de cidadão, infringindo a lei, justificativa esta, que embasou a defesa da PGFN no recurso de apelação nº. 1001975-61.2018.8.26.0491.

A sonegação tributária é uma situação que se arrasta deste os tempos primórdios, e que precisa ser solucionada com urgência pelo órgão competente, ou seja, o Estado, pois traz consequências não somente no âmbito econômico, mas também no âmbito social.

Nesse sentido, ainda cita-se Ives Gandra da Silva Martins (2006, p. 9):

 

A evasão fiscal, forma de concorrência desleal e atitude condenável fere o concorrente e fere o contribuinte, que paga corretamente seus impostos, assim como retira recursos a serem destinados ao atendimento, pelo Estado, das necessidades da população carente.

 

Por derradeiro, cabe trazer que é certa a responsabilidade do Estado na fiscalização para que os agentes econômicos cumpram com as suas obrigações tributárias, através de meios coercitivos ou não, com a única finalidade de que todos cumpram com a sua obrigação tributária e seja extinta a sonegação de impostos, ampliada com o Sistema Tributário deficitário ao qual nos deparamos.

Ricardo Letizia Garcia (1994, p. 35), afirma que “a instabilidade e o desequilíbrio econômico apresentado nos últimos anos, este conjunto de tributos revelaram-se "deteriorados" e sem condições de reverter este processo”.

Assim, devem ser analisados diversos pontos que reafirmam que o atual Sistema Tributário Nacional não condiz com a sua função social.

Nesse diapasão, entende Ricardo Letizia Garcia (1994, p. 35) ainda que:

 

Existe uma quase unanimidade de opinião quanto à complexidade das regras e normas tributárias existentes no atual sistema tributário brasileiro. Isto tem dificultado ao contribuinte o cumprimento das obrigações com o fisco, implicando muitas vezes um aumento dos níveis de evasão fiscal através da sonegação, da corrupção e do crescimento da economia informal.

 

Contudo, resta claro que devido a esta carga excessiva, diversas empresas menores ou menos estruturadas têm sido estimuladas a praticar a sonegação dos tributos exigidos, descumprindo com as suas obrigações, enquanto que ainda permanecem como contribuinte, via de regra, apenas os setores mais organizados, ou seja, aqueles mais valorizados é quem o fisco procura extrair o máximo de receita, aumentando alíquotas para compensar a parcela que não consegue extrair dos demais.

Este é um círculo vicioso, pois seus efeitos também são sofridos por outros setores, principalmente os setores sociais.

Quanto à responsabilização do Estado diante do quadro acima exposto, resta evidente, que esta se concentra na morosidade de resolução do problema demonstrado, através da realização de uma reforma tributária eficiente e capaz de solucionar as “brechas” que residem no atual Sistema Tributário Nacional.

Porquanto, esta solução, deve ser eficaz, pois não basta elevar a carga tributária para compensar os rombos nos cofres públicos; é necessário que todos os contribuintes cumpram com a sua obrigação tributária, pagando assiduamente os seus impostos, cientes da sua função social e das consequências geradas pela ausência desse montante considerável na economia brasileira, visto que para aqueles agentes econômicos que não cumprem a sua obrigação de contribuinte, surge a possibilidade de venda de seu produto por um preço inferior ao de mercado ou com uma margem de lucro maior.

Isto ocorre, pois, na composição do preço de venda os tributos têm uma grande influência, sendo o maior percentual de custo para o empresário, comparados a outros elementos constitutivos do preço de venda, quais sejam: o custo do serviço, as despesas variáveis, as despesas fixas e o lucro. Dessa forma, diante da sonegação de tributos e da venda dos produtos por um preço inferior ao de mercado ou com uma margem de lucro superior em função do não pagamento das obrigações tributárias, configura-se a concorrência desleal entre aquele agente econômico cumpridor de suas obrigações tributárias e aquele que descumpre as suas obrigações.

Esta forma de concorrência desleal está fulcrada no artigo 170, da Constituição Federal de 1988, bem como no artigo 20, incisos III e IV, da Lei nº. 8.884, de 1994, ou seja, a denominada Lei Antitruste.

Resta salientar que, devido à problemática ocasionada pela sonegação tributária e pela concorrência desleal entre os agentes econômicos, deixam os tributos de cumprir com a sua função social, conforme disposto no preâmbulo e nos artigos constantes da Carta Magna de 1988, sejam estes a distribuição do patrimônio e das rendas, destacando-se a alimentação, saúde, vestuário, moradia, educação, acesso ao trabalho. Também pertencem à questão da função social do tributo, o seu potencial para estimular e promover a livre iniciativa, a livre concorrência e proporcionalização de políticas de investimentos e de incentivos econômicos.

Cabe ressaltar ainda que a empresa também possui uma função diante da sociedade, sendo esta também afetada diante do problema exposto. Isto porque, são consideradas funções sociais da empresa, a geração de empregos, o recolhimento de tributos e a compra e venda de mercadorias que movimentam a economia, bem como outras obrigações previstas nos artigos da Constituição Federal de 1988, como valores necessários à sociedade.

Contudo, através do abuso do poder econômico exercido pelos agentes de mercado, descumprindo com as suas obrigações tributárias e prejudicando os seus concorrentes, se instala um conflito insustentável que deveria ser solucionado por meio do sistema tributário brasileiro em vigência, que, no entanto, assim não o faz.

Com efeito, o atual sistema tributário nacional não é mais eficaz para solucionar o conflito aqui exposto, isto porque, tem este sistema tributário características que impulsionam a sonegação tributária, destacando-se dentre estas características, a mais significante delas: a elevada carga tributária.

É notório que o Brasil possui uma das cargas tributárias mais elevadas do mundo, isto porque, ao invés de solucionar os problemas relacionados à sonegação de tributos e os prejuízos causados por esta aos cofres públicos, eleva-se ainda mais as cargas tributárias devidas pelos contribuintes, gerando um ciclo vicioso e insaciável.

Dessa forma, não existe outra maneira de solucionar tal conflito, senão a almejada reforma tributária.

Conclui-se, assim, que o Brasil ainda carrega muitos dos problemas surgidos nos tempos da colonização como a sonegação tributária e a má utilização dos tributos arrecadados, e que, com o decorrer do tempo, se tornam ainda mais graves, necessitando de reformas drásticas e condizentes com o momento atual.

Acredita-se que a coragem de evidenciar os problemas e o ato de não poupar esforços para solucioná-los, já é um grande feito nesta sociedade acostumada a se curvar aos mais poderosos, para construirmos um país justo e equânime a todos.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004.

GARCIA, Ricardo Letizia. O sistema tributário brasileiro e a proposta do imposto único sobre transações. 1994. Disponível em: <http://www.ufrgs.br/fce/rae/edicoes_anteriores/pdf_94/Ric-garc.doc. pdf>. Acesso em: 05 fev. 2008.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Obrigações acessórias no interesse da fiscalização e da livre concorrência entre empresas: direito assegurado ao fisco pelas leis suprema e complementar. Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1063, maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/pecas/texto? id=688>. Acesso em: 11 jan. 2007.