O direito de ir e vir é indevidamente restringido com "lockdowns"?

Muito se tem afirmado no Brasil, principalmente entre os políticos e juristas apoiadores da base governista, que a liberdade de ir e vir estaria sendo limitada pelos lockdowns decretados país afora. 

E a afirmação, até aqui, é correta. 

Isso porque a determinação para que as pessoas fiquem em casa, vedando a abertura de segmentos do comércio e o acesso a alguns lugares, efetivamente diminui sua liberdade de ir e vir. 

Mas daí não decorre qualquer ilegalidade, como querem fazer crer. 

Há restrições a direito fundamental que são amparadas constitucionalmente. Diante de uma tal medida, deve-se questionar, através de um exercício hermenêutico, se ela tem, de outro lado, uma justificativa legítima. Em termos mais técnicos trata-se, como nos ensinou Virgílio Afonso da Silva, de submeter o ato restritivo à regra da proporcionalidade. Quer dizer, deve-se averiguar a adequação do ato para fomentar o objetivo perseguido; sua necessidade, ou seja, se o objetivo perseguido não pode ser atingido por outro ato que limite em menor medida o direito fundamental atingido; e, por fim, sua proporcionalidade em sentido estrito, a saber, se é mais importante, na hipótese concreta,  a realização do princípio que se busca concretizar em detrimento daquele que se limita[1]. 

E a resposta, aqui, é eminentemente positiva, isto é, o lockdown possui uma justificativa legítima.

Isso pois, fundado em escritos médicos relevantes que atestam a eficácia da medida[2], busca-se, com os lockdwons, evitar a disseminação de um vírus que pode causar o colapso do sistema de saúde nacional e que já levou milhares à morte. O ato é, portanto, apto a fomentar o objetivo perseguido, consistente na defesa da saúde pública. Por sua vez, ele é também necessário neste momento de segunda onda de contaminação, pois fazer do fechamento de segmentos do comércio e da proibição de frequentar determinados lugares uma mera recomendação, ocasionando eventuais aglomerações, custaria vidas quando, de outro lado, se tem a indispensabilidade, ante o contexto novamente preocupante, de se adotar medida mais enérgica, a fim de evitar, em maior número, as mortes ocasionadas pela doença. Por fim, realizando um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido (liberdade de ir e vir) e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva (direito à saúde pública), se vê que a medida é proporcional em sentido estrito. Isso porque, a limitação ao direito de ir e vir que o lockdown impõe é apenas parcial e temporária, ao passo que, de outro lado, permitir a ampla circulação poderia provocar um prejuízo definitivo à saúde pública, com a geração de inúmeros óbitos.

Dessa forma, passando o ato restritivo pela regra da proporcionalidade, o que significa dizer que ele restringe de forma proporcional (adequada, necessária e proporcional em sentido estrito) um direito fundamental, o lockdown é medida constitucional.

 

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[1] Tratam-se, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade, de sub-regras da proporcionalidade em sentido amplo. São filtros pelos quais deve-se passar o ato estatal em apreço, permitindo averiguar se a restrição que impõe a direitos fundamentais é proporcional. A passagem do ato por estes crivos é sucessiva e eliminatória. Se o ato não passa pelo filtro da adequação, por exemplo, despiciendo submetê-lo ao crivo da necessidade, pois a resposta já terá sido oferecida: a restrição ao direito fundamental que o ato estatal impõe é inadequada e deve ser expurgada do ordenamento jurídico. A submissão do ato restritivo à regra da proporcionalidade é um método que permite pôr às claras, de forma ordenada, o raciocínio ponderativo adotado, possibilitando um “controle de juridicidade e racionalidade” da fundamentação oferecida em cada etapa do exercício hermenêutico.

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, p. 23-50, abr. 2002.

[2] https://www.uol.com.br/vivabem/noticias/redacao/2020/06/08/estudo-indica-que-lockdown-salvou-3-milhoes-de-vidas-na-europa.htm; https://www.bbc.com/portuguese/internacional-55145883; acesso em 15/01/2021.