TEORIA DA PENA, SUAS FINALIDADES E LIMITAÇÕES

Em suma, a teoria da pena adotada pelo Brasil no art. 59, CP, é a Teoria Mista ou Unificadora, em virtude da unificação das teorias absoluta e relativa, as quais tratam, respectivamente, dos critérios retributivo e preventivo.

Pena é uma das espécies de sanção imposta pelo Estado ao autor de uma infração através do devido processo legal, como forma de retribuição pela prática do ato ilícito, cuja finalidade é evitar o cometimento de novas infrações por parte do destinatário da sanção, bem como por parte dos demais indivíduos da sociedade.

Destarte, no ordenamento jurídico brasileiro, a pena possui duas funções, que é a função preventiva em relação ao infrator e à sociedade em geral, bem como a função retributiva em relação apenas ao infrator para retribuir-lhe o injusto.

Outra espécie de sanção penal é a medida de segurança aplicada aos inimputáveis ou semi-imputáveis, casos em que o autor não pode ser responsabilizado criminalmente por ter cometido determinado delito, dependendo do seu grau de consciência da ilicitude e de sua auto determinação em relação ao ilícito penal cometido (art. 26, CP).

A medida de segurança não se confunde com as medidas socioeducativas aplicadas aos adolescentes infratores previstas no art. 112, do ECA, quais sejam: a) advertência; b) obrigação de reparar o dano; c) prestação de serviços à comunidade; d) liberdade assistida; e) inserção em regime de semiliberdade; f) internação em estabelecimento educacional, pois estas não são espécies de sanção penal.

Diferenças entre as espécies de sanções penais no Brasil: a) PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: reclusão, detenção e prisão simples, sendo que os dois primeiros (reclusão e detenção) decorrem da prática de crime, enquanto o último decorre de contravenções penais; b) PENA RESTRITIVA DE DIREITO: prestação de serviços à comunidade, entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fins de semana, perda de bens e valores e prestação pecuniária; e PENA PECUNIÁRIA: Multa.

É relevante destacar que, na fixação ou dosimetria da pena, o Estado-Juiz passa necessariamente por três fases tendo de obedecer a sequência expressa na Lei Penal, a saber: 1ª fase - circunstâncias judiciais (art. 59, caput, CP); 2ª fase - agravantes e atenuantes (arts. 61 a 67, CP) e 3ª fase - causas de aumento e diminuição, que se encontram na Parte Geral (causas gerais) e na Parte Especial (causas especiais) do Código Penal.

Ressalte-se que, após analisar as circunstâncias judiciais, o magistrado chega à pena-base, depois de examinar a presença das agravantes e atenuantes, alcança-se a pena provisória, por fim, na terceira e última fase, o juiz analisa as causas de aumento e diminuição e estabelece a pena definitiva, que pode ser fixada abaixo do mínimo ou acima do máximo da pena prevista em abstrato.

Importante esclarecer que as garantias e os princípios prescrevem proibições e limitações ao poder estatal para que não sejam violados direitos fundamentais, como por exemplo, o princípio da individualização da pena expresso no art. 5°, XLVI, CF.

Ante o exposto, em razão de se tratar de um tema bastante complexo e extenso, vale lembrar que a teoria da pena está umbilicalmente ligada à individualização da pena, que será um tema abordado posteriormente em apartado.