ALGUMAS ANOTAÇÕES SOBRE O LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO UNITÁRIO

ALGUMAS ANOTAÇÕES SOBRE O LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO UNITÁRIO

Rogério Tadeu Romano

I – O LITISCONSÓRCIO

A cumulação de ações com relação a parte se denomina litisconsórcio. É a cumulação subjetiva.

Segundo Cássio Scarpinella Bueno (Curso sistematizado de direito processual civil, 2009, volume II, tomo I, pág. 446), tecnicamente, dá-se o nome de litisconsórcio quando duas ou mais pessoas litigam, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente (art. 113). É hipótese, portanto, de cúmulo subjetivo (de partes) no processo.

Admite-se o litisconsórcio em qualquer processo ou procedimento, inclusive nas causas de competência dos Juizados Especiais (artigo 10 da Lei 9.099/95).

Muitas vezes esse litisconsórcio pode ser superveniente. É o caso de ações conexas. A conexão gera a reunião de processos e, portanto, pode gerar o litisconsórcio.

II – O LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO

O novo Código de Processo Civil aduz o que segue:

Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;

III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.

§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença (litisconsórcio multitudinário)

§ 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Tem-se então:

a) Comunhão de direitos ou obrigações relativamente à lide: cada condômino pode reivindicar todo o bem indiviso e não apenas a sua fração ideal (CC, art. 1.314, e RT 584/114). Todavia, em razão da comunhão de direitos, todos os condôminos ou alguns deles podem demandar o bem comum em litisconsórcio (litisconsórcio facultativo ativo). Havendo solidariedade passiva (comunhão de obrigações), o credor pode demandar um, alguns ou todos os devedores conjuntamente (litisconsórcio facultativo passivo).

b) Conexão pelo objeto ou pela causa de pedir: credor executa devedor principal e avalista, conjuntamente (o objeto mediato visado contra ambos é idêntico = crédito). Quanto à conexão pela causa de pedir, pode-se repetir o exemplo acima. Vários passageiros acionam a empresa de ônibus com base na mesma causa de pedir (o acidente = causa remota). A diferença entre dois objetos fica nítida quando se pensa que acerca da mesma dívida se pode pedir uma sentença declaratória de sua existência ou sua sentença condenatória a pagá-la, como ensinou Celso Agrícola Barbi (Comentários ao Código de Processo Civil, volume I, tomo I, 1977, pág. 272). O mesmo objeto mediato, a dívida X, é alvo de dois objetos imediatos diferentes (sentença de condenação ou de declaração). Apesar de a lei não haver dito expressamente o objeto capaz de levar a conexão entre duas ações é o mediato. As diversas demandas versam sobre o mesmo bem, elas são conexas.

c) Afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito: na hipótese, existe apenas afinidade, um liame, ao passo que na conexão, há identidade entre elementos da demanda (objeto ou causa de pedir). Rebanhos de bovinos, pertencentes a vários proprietários, sem ajuste entre eles, invadem uma fazenda. Não há conexão, nem direitos e obrigações derivam dos mesmos fundamentos de fato ou de direito, pois os fatos são diversos. No entanto, há uma afinidade de questão, pois um ponto de fato é comum: a invasão simultânea do gado.

Lembre-se que no processo civil brasileiro, ao contrário do que havia no CPC de 1939, não se fala em litisconsórcio recusável. Para a doutrina clássica e, em consonância com o Código de Processo Civil de 1939 , o litisconsórcio facultativo será irrecusável quando, requerido pelo autor, não puder ser recusado pelo réu. E, será recusado quando esse puder opor-se ao pedido formulado pelo autor.

Ressalte-se que a nova redação suprimiu o inciso II, do art. 46, do CPC de 1973, que tratava da hipótese de litisconsórcio quando os direitos e obrigações derivavam do mesmo fundamento de fato ou de direito. A alteração seguiu entendimento doutrinário que considerava tal previsão desnecessária, já que a identidade acerca dos fundamentos (de fato ou de direito) é capaz de gerar conexão pela causa de pedir, hipótese já contemplada no inciso III, do art. 46, do CPC/73 (e atual art. 113, II).

III – A ASSISTÊNCIA

O litisconsorte é parte não é terceiro, como o é o assistente, por exemplo, seja adesivo ou litisconsorcial. No passado, dizia-se no Regulamento 737:

"Art. 123. Assistente é aquelle que intervem no processo, para defender o seu direito juntamente com o do autor ou réo.

Art. 124. Para ser o assistente admiltido é preciso que elIe allegue o interesse apparente que tem na causa, como si é fiador, socio, consenhor de causa indivisa, vendedor da causa demandada."

Na Alemanha, Rosemberg denomina o assistente litisconsorcial, como litisconsorte, afirmando, no “Tratado de derecho processal civil”, I, § 46, IV, 2, que o assistente litisconsorte é das pessoas aos quais a sentença surte efeito de coisa julgada e dá como exemplo a decisão contra o marido ser exeqüível nos bens comuns o que justificaria o ingresso da esposa na causa como assistente litisconsorcial e a intervenção do cessionário de um crédito litigioso contra o qual a sentença proferida na demanda contra o cedente produz coisa julgada.

Fabbrini, em seu “Contributto alla dottrina dell’ intervento adesivo”, afirma que o art. 105 do Código Italiano não prevê nada mais que uma forma postergada ou sucessiva de um litisconsórcio facultativo, similar à figura como do litisconsórcio.

Para Nelson Néry Júnior, a assistência litisconsorcial assemelha-se, de forma prática, a uma espécie de litisconsórcio facultativo ulterior.

Para Arruda Alvim, em seu “Manual de Direito Processual Civil”, o assistente litisconsorcial é alguém que em quase tudo e por tudo equipara-se ao litisconsorte unitário, exceção feita a que o assistido tem legitimidade para agir, em relação à sua própria situação.

Segundo Ovídio Baptista, o assistente litisconsorcial será atingido necessariamente pela coisa julgada, e isso é o que basta para colocá-lo como parte (litisconsorte).

Instituto jurídico diverso da assistência simples e do litisconsórcio, a assistência litisconsorcial desperta dúvidas, segredos. Parece ser um estranho sujeito no processo.

Não é o assistente litisconsorcial um assistente simples porque, como bem preceitua J. E. Carreira Alvim, “Elementos de Teoria Geral do Processo”, quando o direito que está sendo objeto de discussão pertence também ao terceiro, então, a assistência é litisconsorcial ou qualificada, como se lê dos direitos descritos nos art. 623 do Código Civil, em que se fala que o condômino pode reivindicar coisa de terceiro, sendo interesse dos demais condôminos o ingresso na demanda. Já, na assistência simples, o direito de terceiro não está sendo discutido em juízo. Assim, se o assistido desistir da ação, cessa a assistência simples. Se o assistido não recorrer, porque expressamente renunciou ao recurso, o assistente não pode recorrer. Se o assistido reconhece o direito da outra parte, o assistente nada pode fazer. Se o assistido manifestar sua aquiescência da decisão, renunciar ao direito, restará prejudicado ao recurso do assistente. Se o assistido não contesta, o assistente é gestor de negócios, pura e simples, sem poder praticar atos de disposição de direito (art. 52, p. único do Código de Processo Civil).

Se o assistente simples é considerado para uns, como Liebman, Carnelluti, Allorio, parte subordinada ou acessória, para outros, como Frederico Marques, sujeito processual secundário, terceiro, pois, não parte, ou, quando muito sujeito do processo (Arruda Alvim, no Manual), o assistente litisconsorcial equipara-se ao litisconsorte (art. 54 do Código de Processo Civil), pois seu direito está sendo objeto de debate em juízo.

A assistência simples é ainda admitida em qualquer fase do processo, ainda que, em Tribunal, se se encontrar a causa em grau de recurso. Já a intervenção voluntária litisconsorcial não é admissível em qualquer fase do processo, não sendo admitida, após a citação.

O assistente simples está vinculado à justiça da decisão (art. 55 do CPC), que é o fato jurídico tido como processualmente verdadeiro, na premissa menor do silogismo sentencial, os fundamentos da decisão. Já, na assistência litisconsorcial, o terceiro assume a posição de parte, desde que também a relação jurídica que o vincula ao adversário do assistido será decidida pela sentença, com força de coisa julgada, pois a influência, mencionada timidamente no art. 54 do CPC, corresponde a coisa julgada.

O artigo 55 do CPCde 1973 refere-se apenas ao assistente simples, como lembram Celso Agrícola Barbi, “Comentários ao CPC”, tomo I, pg. 308/309; Ernani dos Santos, Tornaghi, “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, p. 236, contra posição de Arruda Alvim, Pontes de Miranda e Sérgio Ferraz, certamente convencidos por Rosemberg e Schönke, à luz do § 68 da ZPO alemã. A coisa julgada, em se tratando de assistência litisconsorcial alcança tanto o assistido como o assistente. Aliás, Moacyr Lobo da Costa entende que, quando a sentença puder produzir coisa julgada na referida relação, é que se legitima tal outorga de assistente litisconsorcial. Tem-se ali:

Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

I – pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; I – pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II – desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

No CPC de 2015 a redação assim ficou mantendo a sistemática anterior:

Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I – pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; I – pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II – desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

Assim, data vênia, o fiador e o tabelião, que possuem interesse mediato como terceiros, na lide, não são assistentes litisconsorciais, mas adesivos, tanto quanto o sub-locatário (interesse imediato) em relação ao locatário, na medida em que auxiliam a parte, e tem interesse jurídico na sua vitória.

Outra consequência é de que na assistência litisconsorcial, os efeitos da sentença entre as partes principais afetam a relação jurídico do assistente com o adversário do assistido, isso porque o interesse jurídico a legitimar sua atuação decorre de sua vinculação com a relação jurídica deduzida em juízo, pois marcante a intensidade do seu interesse jurídico que se revela direto diante do objeto do litígio.

Tese correta é aquela que defende que a assistência litisconsorcial não é hipótese de litisconsórcio superveniente, porque a posição processual do assistente é de ser parte.

No regime do Código de 1973, não poderia o assistente litisconsorcial requerer ação declaratória incidental, pois não tem essa autonomia, não pode reconvir ou alterar o pedido ou a causa de pedir, pois sua intervenção não afeta o objeto litigioso. No CPC de 2015 não se fala nessa espécie de ação declaratória.

Seu campo é do processo de cognição, podendo-se visualizá-lo na tutela de urgência instrumental cautelar e nos embargos à execução, um momento de cognição no processo de execução.

A assistência litisconsorcial abarca hipóteses em que o terceiro sequer poderia ser litisconsorte por ausência de legitimidade ad causam.

A doutrina traz exemplos de assistência litisconsorcial, no direito brasileiro:

a) cotitularidade do direito material ou colegitimidade para agir;

b) concorrência de legitimados extraordinários, como o caso em que terceiro intervém como assistente litisconsorcial do cidadão que moveu ação popular;

c) terceiro adquirente de coisa litigiosa (art. 42, § 1.º, CPC);

d) ação de cobrança movida pelo espólio, representado pelo inventariante, na qual o herdeiro apenas pode intervir como assistente litisconsorcial;

e) a legitimidade extraordinária do acionista para mover a ação indenizatória con­tra um diretor da companhia, em caso de inércia desta. Na hipótese, movida a ação por algum acionista, podem intervir, como assistente litisconsorcial, a so­ciedade bem como o acionista (art. 159, § 3.º da Lei n.º 6.404, de 15.12.76), em plurissubjetividade extraordinária, em que a co-titularidade não está relacionada com o objeto substancial da demanda, mas com a cotitularidade da ação única, como na colegitimidade para se propor ação de anulação de casamento do me­nor. Lembre-se que a legitimidade extraordinária tem como magno ponto o substituto processual, parte no sentido formal (só ocorre nos casos previstos na lei ao contrário da assistência simples), pois que defende em nome próprio, o direito alheio;

f) o denunciado é assistente litisconsorcial do denunciante, na denunciação da lide (art. 70 do CPC), em hipótese de assistência excepcionalmente provocada (Di­namarco, “Intervenção de Terceiros” – pg. 146). Observo, porém, que sob o Regulamento n.º 737 o instituto da denunciação da lide, aparecia sob a rubrica autoria com as mesmas características gerais que trouxe das ordenações (art. 111-117). No artigo 115, dizia-se que “vindo a juízo o chamado à autoria, com ele prosseguirá a causa, sem que seja lícito ao autor a escolha de litigar com o réu principal, ou com o chamado à autoria (art. 115). Repercutiu tal disposi­tivo no artigo 97 do Código de 1939, que dizia ser defeso ao autor litigar com o denunciante. Aliás, no Código de Processo Civil revogado, art. 101, a ação do denunciante ao denunciado para condenação a prestação da garantia é proposta separadamente, em processo sucessivo, como na Alemanha, § 74, o denunciado, comparecendo será o assistente do denunciante. No Brasil, com o Código de 1973, temos uma sentença complexa, quando se julga a denunciação da lide, onde a demanda inicial do processo é prejudicial em relação a de ga­rantia onde se poderá ter condenação do terceiro e sem que se possa falar em garantia própria (Chiamata in garantia) e garantia imprópria (intervento coa­tto), o que seria distinguir ação de garantia e ação de regresso (garantia im­própria), como aduz o Professor Greco Filho, “A denunciação da lide e sua extensão”. Tal ilação foi objeto de censura por parte do Professor Dinamarco, “Intervenção de Terceiros”, interpretando o art. 70, III, do CPC, que mantendo firme posição liberal com relação a esse dispositivo legal vê a possibilidade de denunciação da lide ao funcionário e, inclusive, a aplicação do artigo 273 do CPC (tutela antecipada) para a vítima, sem a inconveniência de privar o Estado do regresso, a teor do art. 37, § 6.º , da CF/88, como se isso fosse confessar a causalidade entre a conduta do funcionário e o dano;

g) ingresso de um sócio na ação sustentada por outro para invalidar deliberação de Assembleia Geral de S/A;

h) intervenção de cocredor ou do codevedor em obrigação indivisível, na demanda sobre relação obrigacional. Aliás, Barbosa Moreira critica nessas hipóteses os que costumam dar como assistente litisconsorcial casos de intervenção como litisconsorte. Porém, a doutrina consagra a hipótese do servidor que se habilita na lide na demanda de indenização proposta contra o Poder Público (artigo 70, III, do CPC de 1973 e artigo 125, II, CPC de 2015) como casos de assistência simples, como se lê de Ovídio Baptista (Assistência Litisconsorcial, RePro, 30/1983, pág. 36). Discute-se, inclusive se nesses casos cabe denunciação (contra ACO 2160 – 8, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU 31/10/94 – STF – 2.ª turma, RE 93.880, Rel. Min. Décio Miranda, 1/12/82, RTJ 100/135, STF, 2.ª turma, RE 95.091-RJ, dentre outros e a favor: STJ, 2.ª turma, REsp 4.338-0-SP, Rel. Min. Américo Luz, 03.10.92, dentre outros). Preferimos a linha restritiva de autores como Nelson Nery Jr., pela lição de Lopes Meirelles, em seu “Direito Administrativo Brasileiro”, na medida em que se introduz fundamento novo (responsabilidade subjetiva quando a ação movida aponta responsabilidade objetiva);

{C}i) caso em que a irmã dos interditos assiste o Ministério Público em ação que este propõe para destituir o atual curador daquele, isto porque, tendo legítimo interesse na pretensão destitutória, poderia ela litigar como parte (TJMT – 1.ª t – Ap. 9.305, j. 17.10.77);

j) em ação de usucapião pode ser admitido o pedido de assistência litisconsorcial formulado por aquele que, sendo titular de interesse jurídico próprio sobre a relação em litígio, possuiria legitimidade para ser parte na relação processual (TJSP – 3.ª t – AI 23.070-1, j. 31.8.82);

k) se a União é cotitular de crédito com empresa pública ou sociedade de economia mista, pode ingressar no feito, como assistente litisconsorcial, não se a entidade da Administração Indireta atua como agente de Programa de Desenvolvimento do Governo (T. Pleno – CJ 6.275, j. 18.11.82 – STF). Quanto ao interesse da União Federal, decidiu-se que não pode a Justiça Estadual emitir pronunciamento quanto a esse interesse (STF, 1.ª turma, RE 88.985-SP, Rel. Ministro Rafael Moreira, j. 18.12.79);

l) ingresso do usufrutuário na demanda reivindicatória de que participe o não-proprietário;

m) o locador poderá ser assistente litisconsorcial de seu inquilino na ação por perdas e danos movida pelo proprietário do prédio vizinho sob alegação de que as reformas feitas no prédio locado com o consentimento do locador, lhe causaram danos (Sérgio Ferraz, in “Assistência Litisconsorcial no Direito Processual Civil”, pg. 89);

n) na ação de anulação de casamento proposta por outro legitimado, assim como em outras ações constitutivas de modificação de estado ou situação jurídica;

o) os acertadores de determinado teste lotérico assistentes qualificados da Caixa Econômica Federal quando outro apostador postula seu direito também de participar do rateio (STF – 2.ª turma, RE 81.848, j. 29.5.79, RTJ 93/172);

p) vizinhos interessados na vitória da Municipalidade da Municipalidade em causa instaurada por um proprietário que pretende ser considerado liberto de determinadas limitações administrativas ao direito de construir (A. I. n.º 273.922, j. 5.10.78, RT 524/99);

q) ações referentes a silvícolas sobre as terras que habitam, em que a União Federal, por força da Lei n.º 6001/73, art. 36, p. único, se apresentava como assistente litisconsorcial (Dinamarco, Litisconsórcio, 4.ª edição);

r) assistência do construtor do imóvel, com interesse na vitória do proprietário do veículo, quando acionado este em virtude de acidente com ele ocorrido, ou inversamente.

IV – A INEFICÁCIA DA SENTENÇA SEM A FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO

O litisconsórcio ainda pode ser unitário ou simples. O unitário se dá quando a decisão da causa tenha de ser proferida de modo uniforme em relação a todos os litisconsortes. O simples é aquele em que a decisão pode ser diferente em relação aos vários litisconsortes.

Litisconsórcio voluntário é situação que ocorre em maiores circunstâncias do que o litisconsórcio necessário, que é uma exceção. Se no litisconsórcio necessário é dever do juiz fazer a formação, no voluntário, não.

A falta da formação do litisconsórcio necessário provoca a ineficácia absoluta da sentença, não propriamente nulidade. A ineficácia da sentença proferida sem que no processo estivesse todos os colegitimados é ineficácia absoluta; ela não só carece de irradiação de efeitos aos terceiros legitimados não participantes do processo, como ainda fica sem produzir os efeitos típicos sobre as próprias partes.

Diga-se que a ineficácia da sentença, ditada embora para a hipótese de violação da regra do litisconsórcio necessário, mais de perto se associa à unitariedade do litisconsórcio e não, propriamente, a sua necessariedade. Isso porque tal ineficácia é decorrente da incindibilidade da situação jurídica de direito material, que constitui causa comum do litisconsórcio necessário e da sua unitariedade.

Mas, lembrando o antigo artigo 509 do CPC de 1973, essa ineficácia se imporá sempre que o processo tenha por objeto uma pretensão relativa à situação incindível, sendo a sentença dada sem a presença conjunta de todos os titulares desta. Essa ineficácia surgirá pela quebra da unitariedade, ainda quando o litisconsórcio seja facultativo e não necessário. A pretensão no litisconsórcio unitário é una, como ensinou Dinamarco (obra citada, pág. 300).

V – EXEMPLOS DE LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO

Tem-se como alguns exemplos, como apresentados por Rangel Dinamarco (obra citada, pág. 317 e seguintes):

a) Ação de cobrança (condenatória) ao devedor e ao fiador;

b) Ação de cobrança do credor comum a dois devedores solidários;

c) Ação movida ao emitente e ao avalista de título cambial, em que a responsabilidade do segundo é autônoma, gozando o credor da mais ampla liberdade para a escolha do coobrigado de sua preferência, para ser acionado;

d) Ação de vários tomadores do título, movida ao devedor comum;

e) Ação da companhia de seguros a vários participantes do mesmo seguro em grupo, para haver o prêmio que cada um deles lhe deve;

f) Ação de várias pessoas para indenização pelo mesmo ato ilícito;

g) Ação de indenização por acidente em transporte coletivo, movida à transportadora com fundamento em culpa contratual (lei 2.681, de 7.12.12, artigo 17) e ao dono de outro veículo envolvido em acidente, este responsável por culpa extracontratual;

h) Ação de despejo contra os locatários de duas unidades que, embora independentes, forma um só prédio;

i) Ação de pessoa jurídica contra os seus membros;

j) Ação de inquilinos de apartamento do mesmo prédio, postulando indenização do locador comum, em virtude de inundação causada pelo encanamento central;

k) Ação de vários contribuintes contra a Fazenda Pública objetivando repetição de indébito.

l) Ação revisional de alugueis, movida a vários inquilinos do mesmo imóvel.

VI – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO UNITÁRIO

Interessa-nos aqui o chamado litisconsórcio voluntário unitário.

Observo a lição de Humberto Theodoro Jr.(Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 18ª edição. Rio de Janeiro. Editora Forense. 1996) quando se refere ao dispositivo supra mencionado:

"... O Código definiu o litisconsórcio necessário conforme apenas as características do litisconsórcio unitário.

"Acontece que o litisconsórcio unitário nem sempre é necessário, bastando lembrar os casos de condôminos que reivindicam a coisa comum e de credores solidários frente à cobrança da dívida única. Agindo em conjunto ou separadamente, o resultado será uniforme para todos os interessados, mas o litisconsórcio não é obrigatório."

A cumulação de ações com relação a parte se denomina litisconsórcio. É a cumulação subjetiva.

No litisconsórcio unitário há uma relação jurídica.

A maioria dos casos de litisconsórcio facultativo unitário se dá no polo ativo e a imposição da presença de todos os colegitimados subtrairia o direito de ação daquele que quisesse demandar, enquanto aquele que deveria ser seu litisconsorte não tivesse o mesmo desejo, como disse Fernanda Figueira Tonetto (O litisconsórcio facultativo unitário e a coisa julgada).

Flávia Teixeira Ortega (O litisconsórcio no novo CPC) nos apresenta 6 (seis) hipóteses de litisconsórcio facultativo unitário. Disse ela:

“- dois condôminos vão a juízo em busca de proteção do condomínio que foi invadido. Trata-se de litisconsórcio unitário, pois não há como o juiz determinar a proteção do condomínio para um e não determinar a proteção para outro, pois se trata de um mesmo condomínio, assim a decisão de mérito será idêntica para ambos litisconsórcio.

- Imagine a hipótese do Ministério Público em litisconsórcio com um menor de idade, em ação de alimentos. Poderia o juiz dar alimentos para um e não dar para outro? NÃO. A decisão de mérito não pode ser diferente para o MP e para o menor, portanto, há litisconsórcio unitário.

- dois Ministérios Públicos em litisconsórcio em uma ação civil pública. Trata-se de litisconsórcio unitário, pois a decisão de mérito deverá ser a mesma para os dois.

- dois credores solidários cobrando uma obrigação solidária. Litisconsórcio formado em razão da solidariedade obrigacional é simples ou unitário?

· Se a obrigação solidária for indivisível o litisconsórcio será unitário.

· Já se a obrigação solidária for divisível o litisconsórcio será simples..

- um terceiro propõe ação contra dois contratantes para invalidar negócio em razão de simulação. (A e B celebram um contrato simulado). O terceiro terá que citar A e B, os quais serão litisconsortes passivos. Esse litisconsórcio será unitário, pois uma vez desfeito o negócio, será desfeito para ambos, A e B.”

Dir-se-ia que o litisconsórcio unitário se dá em ações constitutivas ou ainda declaratórias. Mas há casos em que pode vir por ação condenatória. Veja-se o caso de ações civil públicas ambientais ajuizadas por diversos legitimados concorrentes (há aí uma legitimação concorrente disjuntiva).

Ensinou Cândido Rangel Dinamarco (Litisconsórcio, 4ª edição, pág. 72) que, no processo litisconsorcial uma situação pode ocorrer em que não só formalmente, mas também do ponto-de-vista da valoração jurídica, a demanda é uma só apesar de diversas as partes (unidade substancial). Isso ocorre no litisconsórcio unitário, quer sendo ele necessário, quer sendo ele unitário facultativo.

Em sendo assim, lecionou Dinamarco que a unitariedade significa que a relação jurídica substancial incindível posta em juízo comporta apenas uma situação para todos os seus sujeit os, que são os litisconsortes, pouco importando, para os fins do regime do litisconsórcio (unitariedade), que ele seja também necessário.

Há na unitariedade uma verdadeira unidade jurídica. São casos em que a própria relação jurídica substancial incindível e subjetivamente complexa está colocada ao centro da demanda, para que sobre ela, em via principal, venha a recair diretamente o provimento que se espera.

Adiante disse Dinamarco (obra citada, pág. 73) que “nos casos em que o litisconsórcio unitário é facultativo, basta a demanda de um só ou só em face de um, para que se desencadeie o procedimento destinado a gerar o provimento postulado”. Na medida, porém, em que dois ou mais figurem na demanda como autores ou como réus, isto significará apenas que ela se apresenta subjetivamente complexa, mantida a sua unidade jurídica representada pelo direcionamento a um provimento jurisdicional que será sempre único: quer figure um só na demanda, dois ou mais, o objeto do processo permanece o mesmo e a mesma a eficácia da sentença postulada.

Haverá apenas uma demanda (ação processual).

Diga-se que há cúmulo no litisconsórcio comum e, no unitário, tem-se uma demanda só.

Consiste a unitariedade do litisconsórcio na indispensabilidade do julgamento uniforme do mérito para todos os litisconsortes. Os litisconsortes unitários não podem ter sorte diferente.

Os atos de um autor ou réu terão, em algumas circunstâncias, influência na situação dos demais, afastando o princípio da independência dos colitigantes.

No litisconsórcio unitário e facultativo, a desistência da ação por um dos autores não é condicionada ao consenso dos demais, reunidos os requisitos para que a desistência possa ser homologada.

Fala-se com relação aos recursos.

Aqui quando, porém, unitário é o litisconsórcio a necessidade de julgamento homogêneo sobrevive à sentença, de modo que ela não pode passar em julgado senão em um momento e em um modo único.

Nesses casos o recurso de um a todos aproveita (Código de Processo Civil italiano, artigo 331).

No sistema processual de 1973 tinha-se:

Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.

Por sua vez, o CPC de 2015 assim prescreveu:

Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.

Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.

Em sendo assim, o litisconsorte unitário que não recorreu participará do procedimento recursal, arrazoando-o como se tivesse recorrido, sustentando oralmente o recurso no Tribunal.

Para Dinamarco (obra citada) aquele parágrafo do art. 509 do Código de Processo Civil introduz uma disposição sobre a extensão subjetiva dos recursos interposto por um devedor solidário. Para ele, esse dispositivo visa a evitar a contradição lógica de julgados no momento em que condiciona a extensão subjetiva à extensão subjetiva à existência de defesas comuns entre os devedores solidários. O conceito de solidariedade é próprio do direito civil, na teoria das obrigações, e será de lá que se buscará sua intepretação. O que importa é que a causa poderá, em tese e até eventualmente, receber soluções diferentes com relação a cada um deles, mas cada uma das questões de fato ou de direito ficará de forma homogênea decidida.

Para Candido Rangel Dinamarco (Litisconsórcio, 4ª edição, pág. 140) “não há lei alguma, no entanto, que exija a unitariedade, a qual efetivamente só ocorre mesmo quando a natureza da relação jurídica o exigir”. Disse ele, ainda sob a luz do CPC de 1973, que “no direito brasileiro o único dispositivo que tem a aparência de determinar a unitariedade assim para um caso específico é o do parágrafo do artigo 509 do Código de Processo Civil: “havendo a solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns”. Mas, além da extrema limitação do campo em que se aplica tal disposição, vê-se antes de tudo que não se trata de exigir o julgamento unívoco, mas apenas de garantir um regime (relativamente) homogêneo no tratamento dos réus no processo. Em outras palavras, o artigo 509, par. único do CPC de 1973 , não diz que a decisão de mérito haja de ser homogênea; ele apenas impõe a extensão dos efeitos dos recursos. Aliás, a inscrição desse dispositivo parte da ideia de que não há unitariedade no litisconsórcio entre devedores (nem credores)”. Tem-se que a solidariedade, forma de obrigação (a lei assim o determina ou a vontade das partes) nada tem a ver com a unitariedade do litisconsórcio. A causa poderá receber soluções diferentes com relação a cada um deles, mas cada uma das questões (de fato e de direito) ficará homogeneamente decidida. Aliás, como ensinou ainda Cândido Rangel Dinamarco (obra citada, pág. 158) “o parágrafo do art. 509 do Código de Processo Civil introduz uma disposição sobre a extensão subjetiva dos recursos interpostos por um devedor solidário (“havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhe forem comuns”), mas nada tem a ver com a unitariedade do litisconsórcio, pela simples razão de que não é unitário que se pode formar entre ditos devedores.”

Repita-se que, no litisconsórcio unitário o objeto do processo é constituído de uma só pretensão, dirigida a uma só relação jurídica incindível, sendo substancialmente única a demanda que deu origem ao processo. Tem-se uma só causa, com uma só causa de pedir e um pedido só. O procedimento que se espera é um só.

Ainda na linha proposta por Dinamarco (obra citada, pág. 56) tem-se que:

a) Assistência simples: terceiro titular da relação jurídica só com a parte assistida. Intervém sem alterar o objeto do processo e sem poderes para contrariar a vontade manifesta da parte a quem assiste;

b) Assistência qualificada (litisconsorcial): terceiro titular de legitimidade a litigar com o adversário do assistido. Intervém sempre sem alterar o objeto do processo, mas com poderes para contrariar a vontade da parte a quem assiste (com poderes de disposição);

c) Intervenção litisconsorcial voluntária do colegitimado: terceiro que teria legitimidade para figurar como autor ou como réu desde o início com relação ao objeto do processo posto pela demanda inicial do autor originário. Intervém sem alterar o objeto do processo, com os mesmos poderes de parte a cujo lado se coloca (é seu litisconsorte);

d) Intervenção litisconsorcial voluntária do titular da relação jurídica conexa ou afim a relação jurídica litigiosa (ponto comum de fato ou de direito): intervém alterando o objeto do processo mediante inserção do seu pedido, adquirindo os mesmos poderes da parte a cujo lado se coloca (é seu litisconsorte).