Direito de conciliador receber conforme ato normativo...

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único: 1000307-85.2022.8.11.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto: [Abuso de Poder]
Relator: Des(a). SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora: [DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):
[ DANIEL WINTER - CPF: 718.292.881-72 (ADVOGADO), JULIA GIMENES PONTES GESTAL - CPF: 064.527.811-46 (IMPETRANTE), CORREGEDOR-GERAL DA JUSTIÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CORREGEDOR GERAL DE JUSTIÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
& nbsp; Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE CONCEDEU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A:

PROCESSO ORIGINÁRIO DO TRIBUNAL – MANDADO DE SEGURANÇA – PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – MERO VALOR OPINATIVO – EFEITO CONCRETOS PRODUZIDOS – INTERESSE E LEGITIMIDADE - LIMITES IMPOSTOS – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – VIOLAÇAO DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - MODIFICAÇÃO DE REGIME DE PAGAMENTO DOS CONCILIADORES – PROVIMENTO 40/2008 – PROVIMENTO 30/2021 – MODIFICAÇÃO DE FÓRMULA DE PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELOS CONCILIADORES – UTILIZAÇÃO DE PODER DISCRICIONÁRIO – ILEGALIDADE – AUSENCIA DE RAZOABILIDADE – DIREITO ADQUIRIDO - TEMPUS REGI ACTUM – PRESERVAÇAO DESTE DIREITO NO PROVIMENTO REVOGADOR – VIOLAÇAO DA BOA FÉ NOS CONTRATOS – ARTIGO 422 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO – AÇÃO MANDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE – ORDEM CONCEDIDA. Relator. Desembargador SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

(1). Se o ato inquinado de ilegal afeta direitos materiais da impetrante, não reside como acatar informações prestadas pela autoridade praticante de que se trata de mero ato administrativo opinativo, residindo interesse da impetrante em relação à ação mandamental proposta.

(2). O poder discricionário da administração pública está submetida quanto a sua conveniência e oportunidade ao império da lei. O Poder Judiciário pode ser provocado pelo administrado para que exerça o controle judicial do ato administrativo em relação às causas, os motivos e as finalidades que ensejaram o administrador assim proceder.

(3). Divisando que o ato administrativo realizado sob a égide da conveniência e oportunidade está em desacordo com a lei, a razoabilidade e a proporcionalidade, pode ser atacado através do mandado de segurança. E, comprovado este direito lesado, de rigor se apresenta a concessão da ordem, em face da violação do que prescreve o artigo 37 da Constituição Federal.

(4). Não pode o administrador, ao seu talante, modificar fórmula de cálculo de pagamento dos conciliadores do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso quando seu direito está ancorado no Provimento 40/2008 e, sobretudo, porque, expressamente o Provimento 30/2021,que revogou o anterior, expressamente consigna que : ‘Artigo 20 – Os conciliadores credenciados nos processos seletivos realizados sob a égide do Provimento 040/2008-CM sujeitar-se-ão as disposições normativas, por força da vinculação do Edital, previsto nos artigos 8º da Lei n. 8666/98 e 5º da Lei 14.133/2021, até que a Administração efetive o seu descredenciamento’.

(5). Conquanto que não resida vínculo empregatício, não se pode olvidar, por outro lado, que o contrato faz lei entre as partes e, neste contexto, a rigor do artigo 422 do Código Civil Brasileiro: ‘Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios da probidade e boa fé’.

(6). Comprovando as ilegalidades do ato administrativo elaborado equivocadamente no conceito de discricionariedade e oportunidade, violando direito adquirido da impetrante, de rigor se apresenta a concessão da ordem, ratificando a liminar concedida no início da lide mandamental.

R E L A T Ó R I O :

Colendo Órgão Especial.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por JULIA GIMENES PONTES GESTAL contra ato do CORREGEDOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIN NOGUEIRA, todos devidamente identificados nos autos.

Sustentou a impetrante que participou de processo coletivo para credenciamento de conciliadores na Comarca de Sinop, regulamentado pelo EDITAL N. 02/2020-DF, tendo sido aprovada. Foi credenciada para exercer a atividade. Que, desde o seu credenciamento, a sua remuneração, juntamente com os demais conciliadores credenciados sob a égide do Edital 01/2018, era regida pelo Provimento 040/2008/CM. Que, posteriormente, em data de 08/10/2021, foi Editado o Provimento n. 30/2021, que, revogando o provimento anterior, promoveu modificação pertinente a forma de remuneração dos conciliadores.

Contudo, através de ato unilateral do Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral de Justiça, publicado no Diário da Justiça de 10/01/2.022, em relação ao Provimento 40/2021, assim concedeu instruções para a questão.

‘Diante do exposto, e respondendo objetivamente a consulta, concluo que:

a) – O Provimento 40/2021-CM terá sua aplicabilidade imediata com relação a conciliadores já credenciados.

b) - O DAJE deverá notificar os conciliadores já credenciados para que manifestem no prazo de 05 (cinco) dias acerca do interesse na manutenção do credenciamento, sujeitando-se as regras do Provimento n. 40/2021=CM, sendo que a ausência de qualquer manifestação caracterizará aquiescência.

c) – Os conciliadores que manifestarem em desacordo a aplicabilidade das regras do Provimento 40/2021, serão descredenciados por conveniência do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 7º da LC 470/2007. ’

Alegando ter direito liquido e certo amparado pelo remédio constitucional, pretende a impetrante a concessão da segurança almejada para que sua remuneração seja mantida nos termos do Provimento 40/2008-CM, até o final do prazo do credenciamento.

Recebida a inicial, entendendo presentes os requisitos legais, concedi liminar almejada pela impetrante até que o mérito desta ação mandamental seja apreciada e decidida pelo colendo ÓRGÃO ESPECIAL desde sodalício mato-grossense.

Sustentou a autoridade apontada como praticante do ato ilegal que não reside lastro jurídico para impetração. Em primeiro tópico, anota que se trata de mero parecer opinativo. Com relação ao mérito que, o fato de não terem vinculo empregatício, definindo o artigo 11 do referido Provimento definindo a descredenciamento dos conciliadores, não se vislumbra direito e muito menos direito liquido e certo. Informações subscritas pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA.

Parecer Ministerial pela DENEGAÇÃO DA ORDEM .

Quanto o bastante. Colocar em pauta para julgamento presencial ou videoconferência junto ao colendo Órgão Especial deste Tribunal.

Providências de estilo.

Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO.

(Relator).

V O T O R E L A T O R:

Colendo Órgão Especial.

De inicio, verifica-se que a impetração se deu antes do termo decadencial prescrito pelo artigo 23 da Lei 12.016/2019 já que o ato inquinado de ilegal, passível de mandado de segurança se deu com a publicação em data de 10/01/2022.

Em primeiro aspecto, deve ser visto que não reside como agasalhar os argumentos expendidos pela conspícua autoridade apontada como praticante do ato ilegal de que se trata de parecer meramente opinativo e, portando, não merecendo guarida o interesse processual da impetrante.

Data máxima vênia, não tem qualquer escopo jurídico estes argumentos. Isto porque, da consulta feita pelo DAJE dá conta que, em resposta, reside manifestação expressa de que, o provimento 40/2021-CM deverá ser aplicado, de imediato. Por outro lado, registrou que os conciliadores credenciados sob a égide do Provimento anterior, revogado, se não manifestarem no prazo de cinco dias, registrava aceite tácito e, por outro lado, os que forem contrários, seriam descredenciados por conveniência do Tribunal de Justiça.

Portanto, a determinação possui efeitos concretos, isto é, modificação da forma de pagamento dos conciliadores em geral e nesta incluindo a impetrante, SOB PENA DE DESCREDENCIAMENTO. Portanto, reside inequívoco interesse processual da impetrante em submeter esta questão à consideração deste egrégio Tribunal Pleno, ao argumento de que teve lesado direito líquido e certo, ancorado nos incisos XXXV e LXIX do artigo 5º da Constituição Federal e artigo 1° da Lei 12.016/2009.

Assim, afasta-se a prefacial.

E adentrando em relação ao mérito, o mandado de segurança é o célere e eficaz instrumento colocado a disposição da parte, por garantia constitucional e regulada por lei infraconstitucional, cuja finalidade precípua é a proteção de direito liquido e certo, ou seja, provado por documentos, não se admitindo dilação probatória, que tenha sido violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade publica de qualquer dos poderes ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público.

Como bem definiu o saudoso HELY LOPES MEIRELLES:

‘O meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física e jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade conferida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, liquido e certo, não amparado por habeas data e habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, se que categoria for e sejam quais foram as funções que exerçam’. (Direito Constitucional fonte Google).

No caso em apreço, cotejando os autos e, em especial o ato inquinado de abusivo e ilegal, em que pesem os argumentos versados pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Corregedor Geral de Justiça, independentemente de registrar o valor aritmético de cada pagamento, não sendo este o ponto controvertido, quer pelo provimento revogado, quer pelo vigente, sendo dispensável registrar esta situação, o que deve ser visto no caso é que deve ou não ser cumprida a determinação exarada naquele despacho orientador e determinador e que deveria, de imediato, ser aplicado.

Por outro aspecto, deve ser visto que o mérito tratado em sede desta ação mandamental diz respeito unicamente se o inciso I, do artigo 11, do Provimento número 40/2008, norma sobre o qual a impetrante foi credenciada, confere ao Excelentíssimo Senhor Desembargador Corregedor a possibilidade de exarar o ato inquinado de ilegal e abusivo.

‘Art. 11 – O conciliador será descredenciado;

I – por conveniência motivada do Poder Judiciário.’

Viola sim direito liquido e certo a determinação do Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral de Justiça que, em desaviso com os predicados legais, sob a cominação de que, se não aceitem os conciliadores aos termos do Provimento 30/2021-CM, sob alegação de conveniência do Tribunal, seriam descredenciados.

No caso, em primeira sintonia fática e jurídica, deve ser visto que reside inconfundível prerrogativa da administração publica para determinados atos administrativos a liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade para, posteriormente, modificá-los ou revogá-los. A discricionariedade deve ser vista como a liberdade da ação administrativa, dentro dos limites da lei, ou seja, reside certa margem de liberdade e não caráter absoluto. Desta forma, tem-se que o chamado poder discricionário não é ilimitado, encontrando seu pressuposto de validade na lei e, ainda, para a prática de uma boa gestão administrativa. Assim e nesta toada jurídica, os requisitos mínimos para conveniência e discricionariedade devem estar umbilicalmente ligados aos princípios da realidade, da razoabilidade e, sobretudo dentro da legalidade.

Neste viés, ao administrar a máquina estatal deve ser visto como uma atividade subordinada à lei, aos seus princípios e limites, e que o abuso de direito deve ser combatido constantemente, começando com a correta criação e aplicação da norma jurídica. Portanto, conforme já explanado anteriormente, a discricionariedade não repousa sobre uma liberdade absoluta, mas relativa, como relativo é tudo que serve de instrumento para a consecução de fins determinados.

Sendo que estes fins são inerentes aos instrumentos jurídicos de defesa do interesse publico, caracterizando como limites internos. Por outro lado, residem os limites externos são as imposições do ordenamento jurídico. E os limites internos, as exigências do bem comum, da moralidade e de todos os demais princípios. Ao referir-se aos limites à atividade discricionária da Administração, faz-se necessário lembrar que a autoridade, no exercício de suas funções deve atuar de acordo não só com a norma jurídica posta, mas com o ordenamento jurídico como um todo.

Vista esta situação temos que o controle jurisdicional deve restringir-se unicamente nos motivos e finalidades e proteção legal para o exercício da aplicação da conveniência administrativa.

Data máxima vênia, não residem aspectos legais já que a determinação exarada pelo conspícuo Corregedor deste sodalício mato-grossense, de plano se vê que está contrária a própria norma revogadora, isto é, do próprio Provimento 30/2021=CM.

‘Artigo 20 – Os conciliadores credenciados nos processos seletivos realizados sob a égide do Provimento 040/2008-CM sujeitar-se-ão as disposições normativas, por força da vinculação do Edital, previsto nos artigos 8º da Lei n. 8666/98 e 5º da Lei 14.133/2021, até que a Administração efetive o seu descredenciamento’. (sic)

Portanto, de plano, sem necessidade de perquirir aspectos outros, vê-se que a determinação consagrada pelo digníssimo Corregedor, data máxima vênia, está em contramão jurídica com o que repousa no artigo 37 da Constituição Federal.

‘Art. 37 - A administração publica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá ao princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, publicidade e eficiência. (...).’

Não se ignorando que vivemos no Estado Democrático de Direito, conclui-se, como definiu de alhures o saudoso Ministro Xavier de Albuquerque:

‘A legalidade do ato administrativo compreende não só a competência para a prática do ato e suas formalidades extrínsecas, como também os requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo’. (fonte Google).

No mesmo sentido, como bem resume Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Enquanto que no Estado de Direito liberal se reconhecia à Administração ampla discricionariedade no espaço livre deixado pela lei, significando que ela pode fazer tudo o que a lei não proíbe, no Estado de Direito social a vinculação à lei passou a abranger toda a atividade administrativa; o princípio da legalidade ganhou sentido novo, significando que a Administração só pode fazer o que a lei permite. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1998. São Paulo: Atlas, 2001. 180 p)”. (grifei).

Portando, dentro do conceito de discricionariedade, liberdade da ação do administrador, dentro dos limites da lei, diante do caso concreto, data máxima vênia, repousa sobre o manto da ilegalidade a determinação pertinente, ou seja, aplicar o Provimento 30/2021-CM, contrário ao seu próprio texto que preservou os direitos adquiridos dos conciliadores credenciados sob a égide do Provimento 40/2008-CM.

Na espécie, são firmes as decisões do Supremo Tribunal Federal.

Confira-se.

“1. O art. 5.º, LV, da CF ampliou o direito de defesa dos litigantes, para assegurar, em processo judicial e administrativo, aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes. Precedentes. 2. Cumpre ao Poder Judiciário, sem que tenha de apreciar necessariamente o mérito administrativo e examinar fatos e provas, exercer o controle jurisdicional do cumprimento desses princípios. 3. Recurso provido” (STF, RMS 24.823/DF, 2.ª T., rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.04.2006, DJ 19.05.2006’. (fonte sitio do STF).

‘Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. 2. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. 3. Agravo improvido” (STF, Ag no RE 365.368/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.05.2007)’. (fonte sítio do STF)’.

‘ È legítima a verificação, pelo Poder Judiciário, de regularidade do ato discricionário quanto às suas causas, motivos e finalidade. 2. A hipótese dos autos impõe o reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula 279 do STF. Agravos regimentais aos quais se nega provimento” (STF, Ag no RE 505.439/MA, rel. Min. Eros Grau, j. 12.08.2008)’. (fonte sítio do STF).

Conquanto que suficiente pra albergar o direito da impetrante e conceder-lhe a ordem mandamental perseguida, sem embargo de dizer, em rápidas pinceladas, que o edital é a lei do concurso, pontuado expressamente pelo próprio artigo 20 do Provimento 30/2021, tem-se a observar alguns fragmentos jurídicos que, respeitando posicionamentos contrários, ato inquinado de ilegal está a tisnar direito liquido e certo da impetrante.

Isto porque, não se pode perder de vista que conquanto não se registre vínculo empregatício, em tese, temos um contrato de credenciamento por prazo determinado, isto é, 02, (dois) anos, prorrogável, a critério da administração, por igual período e, neste contexto, reside um pacto contratual e, de todos sabido, que o contrato faz lei entre as partes. Se não regido pelas leis trabalhistas, enfoque trazido nas informações, não se pode olvidar a aplicação da lei civil e, neste contexto, o artigo 422 do Código Civil Brasileiro assim está consagrado: ‘Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios da probidade e boa fé’.

E, ao mudar sistematicamente a fórmula de pagamento dos credenciados conciliadores, em primeiro plano se vê data máxima vênia, desconsideração ao dispositivo legal transcrito acima que, frise-se, não existe exceção entre pacto formado entre particulares ou entre estes e o ente publico, no caso o Tribunal de Justiça.

O princípio da boa fé objetiva, embora num conceito acadêmico, significa, em outros termos que os contratantes devem agir com retidão, obedecendo ao que restou pactuado, quer na sua execução, quer na sua conclusão.

De outro norte, deve ser observado, no caso em comento é que o que prescrevem os §§ 1°e 2º, do artigo 2º, da Lei de Normas de Direito Brasileiro, anteriormente alcunhada de Lei de Introdução ao Código Civil. Estampam os dispositivos legais citados que a lei posterior revoga a anterior quando com esta for incompatível, o que não é caso dos aspectos fáticos vertidos nestes autos. De outra banda, não se pode olvidar que ‘A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das existentes, não revoga nem modifica a lei anterior’.

Neste viés, perfeitamente compatível que, sob a égide do ‘TEMPUS REGIT ACTUM’, no que tange a sua remuneração, está a impetrante protegida pelo Provimento 40/2008-CM. Aliás, de bom alvitre registrar que o próprio Provimento 30/2021, que expressamente revogou o Provimento 040/2008, em salutar obediência aos preceitos do direito adquirido, fez consignar a seguinte redação:

Nada mais, nada menos do que em sintonia com o estabelecido no inciso XXXVI, do artigo 5º, da Constituição Cidadã. ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’.

Derradeiramente, para evitar quaisquer dúvidas, ressalta-se que ao entender desta forma não esta colocando em choque o poder discricionário da administração, mas sim e tão somente nas razões expendidas pelo Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral de Justiça, em relação ao caso concreto, isto é, total ausência dos requisitos legais para, ao seu talante, em desconforme com o próprio Provimento 30/2021, exarar aquela determinação.

Neste viés, com toda admiração e respeito ao Excelentíssimo Desembargador Corregedor que está fazendo uma administração impar perante a ilustrada Corregedoria Geral de Justiça, merecendo todos os aplausos dos membros desta Corte de Justiça, entendo que, neste caso concreto, não agiu com o esmero e acerto em relação ao ato praticado e, de rigor, data máxima vênia, é caso da concessão da ordem mandamental pretendida.

Assim, a proteção mandamental triunfa.

Com os fragmentos acima, julgo PROCEDENTE esta AÇÃO MANDAMENTAL e, de consequência, em dissonância com o parecer da ilustrada PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA, CONCEDO A ORDEM MANDAMENTAL almejada pela IMPETRANTE ratificando nesta oportunidade, em todos os seus termos a liminar preteritamente concedida .

Sem custos processuais. Sem verba de sucumbência.

É como voto.

Data da sessão: Cuiabá-MT, 11/08/2022

Direito de conciliador receber conforme ato normativo previsto no edital