Um funcionário de uma farmácia que sofreu seis assaltos no período de um ano deve ser indenizado em R$ 5 mil por danos morais. Foi o que decidiu a desembargadora relatora Silene Aparecida Coelho, da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Goiás (TRT-18), ao reformar decisão de primeiro grau que havia negado a indenização. Em defesa do empregado, o advogado Rafael Lara Martins ressaltou que, mesmo sabendo dos reiterados assaltos, o estabelecimento nada fez para melhorar a segurança, “estando numa posição totalmente passiva e inerte, em total descaso para com seus funcionários”.
No recurso, o advogado demonstrou a negligência da farmácia em não observar o dever de zelar pela segurança no local de trabalho. “Não se trata de exigir que uma farmácia tenha o mesmo aparato previsto na lei especial aplicável a bancos, por exemplo, mas de observar o dever geral de cautela. Com efeito, é obrigação legal da empresa zelar pela segurança dos trabalhadores no local da prestação de serviços”, defendeu Rafael Lara Martins.
A relatora acatou tais argumentou e decidiu que o empregador, que atua no ramo de farmácias, possui responsabilidade civil em decorrência de assalto ocorrido durante a jornada de trabalho. “No caso dos autos, a farmácia sofreu seis assaltos no período de um ano, não havendo provas de que tenha tomado alguma providência para garantir a segurança de seus empregados. Nesse contexto, reputo comprovado tanto o dano moral sofrido pelo autor quanto a culpa da reclamada, de modo que defiro a indenização postulada no importe de R$ 5 mil, valor que reputo justo e razoável”, decidiu Silene Aparecida Coelho.
Nulidade de cartão de ponto
Outro ponto que chamou a atenção na decisão, segundo Rafael Lara Martins, foi o reconhecimento da fraude dos cartões de ponto pela empresa. Ele expôs que o documento não era confiável e que era determinado que quando o empregado estendesse a jornada de trabalho não era necessário registar a jornada, pois o próprio gerente justificaria como ausência justificada do funcionário e, assim, evitava o pagamento de horas extras, com as seguintes justificativas: vestibular, enem, doação de sangue, alistamento militar, licença paternidade, entre outras. “Detalhe: o empregado é farmacêutico e não tem filhos”, defendeu o advogado.
A relatora considerou que “não há como admitir que os cartões de ponto sejam meios idôneos de prova da jornada efetivamente praticada pela reclamante”. Por isso, manteve a sentença que condenou a farmácia ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada. “Assim, tem-se que a reclamada não se desincumbiu do encargo que lhe competia quanto à apresentação de documentos fidedignos de controle de jornada, circunstância que reveste de presunção de veracidade a jornada indicada na exordial”, decidiu.
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18ª REGIÃO
PROCESSO TRT - ROT-xxx
RELATORA : DESEMBARGADORA SILENE APARECIDA COELHO
RECORRENTE(S) : E.P.F.J.
ADVOGADO(S) : RAFAEL LARA MARTINS
RECORRIDO(S) : R. S/A
ADVOGADO(S) : RENATO COSTA ENTREPORTES
ORIGEM : 7ª VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA
JUIZ(ÍZA) : EUNICE FERNANDES DE CASTRO
EMENTA
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ATENDENTE DE FARMÁCIA. ASSALTO 1 - Preenchidas as exigências do art. 896, § 1°-A, da CLT. 2. - Está demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista por provável violação do art. 186. do Código Civil 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ATENDENTE DE FARMÁCIA. ASSALTO 1 - A controvérsia centra-se na análise de responsabilidade civil da reclamada, empregadora da reclamante que atua no ramo de farmácias, em face de dano moral decorrente de assalto ocorrido durante a jornada de trabalho. Não há registros no acórdão recorrido quanto ao fato de, ao tempo do assalto, haver algum tipo de segurança no local de trabalho, no qual houve o assalto durante o exercício das atividades da reclamante. 2. - Os fatos incontroversos demonstram a inequívoca negligência da reclamada (culpa em sentido estrito) em não observar o dever de zelar pela segurança no local de trabalho. Não se trata de exigir que uma farmácia tenha o mesmo aparato previsto na lei especial aplicável a bancos, por exemplo, mas de observar o dever geral de cautela. Com efeito, é obrigação legal da empresa zelar pela segurança dos trabalhadores no local da prestação de serviços. 3. - O dano moral alegado pela reclamante ficou caracterizado de maneira flagrante. A conduta da reclamada, omissão quanto à segurança no local de trabalho ao tempo do assalto, culminou no dano moral (art. 186. do Código Civil e art. 5º, X, da Constituição Federal). Por outro lado, despicienda a presença de outras consequências do evento (se houvessem, seria elemento a ser considerado na fixação do montante da indenização, e não na configuração do dano moral). 4. - Em observância ao princípio da proporcionalidade, devida a indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 5. - Recurso de revista a que se dá provimento." (RR - 20013-16.2016.5.04.0101 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 18/06/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/06/2019)
RELATÓRIO
A Exma. Juíza EUNICE FERNANDES DE CASTRO, da 7ª Vara do Trabalho de Goiânia-GO, acolheu parcialmente os pedidos formulados por EDSON PEDRO DA FONSECA JUNIOR em face de RAIA DROGASIL S/A (ID. b97badd).
O reclamante interpôs recurso ordinário (ID 496bf29) pugnando pela reforma da sentença no tocante aos temas: feriados, DSR e reflexos sobre os feriados, adicional noturno, gratificação de caixa, acúmulo de função; multa por descumprimento da CCT e danos morais.
A reclamada interpôs recurso ordinário adesivo (ID 709b3ce), buscando a reforma da sentença quanto aos temas: horas extras, intervalo intrajornada e correção monetária.
Contrarrazões apresentadas pelo reclamante (ID e[729]d4f) e pela reclamada (ID 709b3ce).
Os autos não foram remetidos à Procuradoria Regional do Trabalho (art. 97. do Regimento Interno).
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Trata-se de ação ajuizada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017.
Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos e das contrarrazões apresentadas.
Por questão de ordem, inverto a análise dos recursos e examino o recurso patronal primeiramente.
MÉRITO
RECURSO ADESIVO DA RECLAMADA
HORAS EXTRAS
A MM. Magistrada sentenciante, com esteio na prova dos autos em que a jornada de trabalho não fora registrada em diversos dias, afastou a validade dos controles de jornada do período de 18/02/2014 a 17/07/2014 e de 19/09/2016 a 14/03/2017, e condenou a reclamada em horas extras, conforme jornada fixada em quatro vezes da semana, das 15h às 23h e duas vezes por semana, das 14h às 23h, de segunda-feira a sábado, com uma hora de intervalo para refeição e descanso, com exceção de três vezes por semana quando usufruía apenas quinze minutos de intervalo para refeição e descanso (ID. b97badd - Pág. 4).
Insurge-se a reclamada, alegando que 'o Reclamante trabalhou a título exemplificativo, das 7h as 15h em diversos dias de fevereiro de 2014, das 7h as 16h, bem como das 8h as 16h, exatamente na forma como indicado na defesa" (ID. 381ee4e - Pág. 4). Sustenta que os "os espelhos de ponto contêm marcações de ponto variáveis, registrando inclusive atrasos e faltas" (ID. 381ee4e - Pág.5).
Quanto ao intervalo intrajornada, a reclamada afirma que competia ao reclamante o ônus de demonstrar a existência de diferenças de horas extras a título de supressão do intervalo intrajornada a seu favor, ônus do qual não se desincumbiu.
Aduz ainda que o reclamante confessou que dispunha, mesmo que parcialmente, do intervalo para refeição e descanso e, assim, que o tempo concedido a título de intervalo não seja computado como tempo de serviço.
Analiso.
Diante da controvérsia acerca da jornada de trabalho da reclamante, a reclamada carreou aos autos os cartões de ponto do período contratual.
Analisando detidamente os cartões de ponto, verifico que há diversos dias em que não há o registro da jornada de trabalho, constando observações como "falta abonada", "atividade externa", "faltas" (ID d61e3e2 - Pág. 3/9).
Inclusive, na folha de ponto de 15/12/2016 a 15/01/2017, todos os dias há uma justificativa para a "falta abonada", sendo que, só nesse período, houve vários registros de "vestibular enem", além de várias "licença paternidade" em dias alternados, diversas "doações de sangue", "serviço justiça eleitoral" e "alistamento militar", acrescido de dias de "licença casamento", "óbito", entre diversos outros (04c562c - Pág. 15), com registro de tais ocorrências na ordem de 8, 9, 10, ou até mais vezes.
Ressalto que, se tais ocorrências tivessem sido eventuais, é certo que não teriam o condão de invalidar o registro de jornada em tais dias, no entanto elas se deram com muita frequência, de modo que grande parte do trabalho nesses dias acabou sendo computada de forma fictícia.
Desse modo, os registros nesses dias não se apresentam como documentos hábeis a espelhar a real jornada do obreiro.
Neste diapasão, não há como admitir que os cartões de ponto sejam meios idôneos de prova da jornada efetivamente praticada pela reclamante no período de 18/02/2014 a 17/07/2014 e de 19/09/2016 a 14/03/2017.
Assim, tem-se que a reclamada não se desincumbiu do encargo que lhe competia quanto à apresentação de documentos fidedignos de controle de jornada, circunstância que reveste de presunção de veracidade a jornada indicada na exordial.
Não há nos autos nenhum elemento a contrapor a tese obreira quanto aos horários de início e encerramento da jornada nos períodos analisados.
Inclusive a reclamada, em sede recursal, não se desvencilhou de comprovar as marcações de ponto variáveis no período de 18/02/2014 a 17/07/2014 e de 19/09/2016 a 14/03/2017, pois transcreveu trechos dos espelho de ponto referente ao período de 16/01/2014 a 15/02/2014, período que sequer esteve incluso na condenação.
Quanto ao intervalo intrajornada, o Pleno deste Tribunal, no julgamento do IUJ-0001284-79.2012.5.18.00, acolheu incidente de uniformização de jurisprudência "estabelecendo que é ônus do empregador comprovar a fruição do intervalo intrajornada, quando não forem juntados os cartões de ponto ou quando forem apresentados sem a pré-assinalação prevista no § 2º do art. 74. da CLT e/ou sem o registro do período usufruído" (j. 02/12/2013).
E no período anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, nos termos do item I da Súmula nº 437 do E. TST, "a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71. da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".
Os controles de jornada apresentados pela reclamada, no período de 18/02/2014 a 17/07/2014 e de 19/09/2016 a 14/03/2017, não apresentam registro do intervalo usufruído. Assim, era da reclamada o ônus de comprovar a fruição regular do intervalo intrajornada por parte do autor, ônus do qual não se desincumbiu.
As duas testemunhas apresentadas pelo reclamante confirmam que em alguns dias não usufruíam do intervalo intrajornada, e em outros dias a pausa em questão era inferior a uma hora.
Assim, mantenho a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada.
Nego provimento.
RECURSO DO RECLAMANTE
FERIADOS
A r. sentença indeferiu o pleito de pagamento dos feriados em dobro, nos seguintes termos:
"Alega o reclamante que desde a sua contratação laborou normalmente em todos os feriados que ocorreram durante a vigência de seu vínculo empregatício, sem gozar de folga compensatória e/ou pagamento correspondente, e somente passou a receber a contraprestação devida a partir de maio de 2015, razão pela qual o pagamento dessas verbas retroativas é de inteiro direito.
Afirma ainda que a reclamada apenas passou a pagar a contraprestação devida pelo trabalho em feriados após uma ação civil pública questionando os absurdos enfrentados diariamente pelos seus empregados, como jornada prejudicial ao convívio social dos empregados e a falta de contraprestação do labor em feriados reclamante requer o pagamento da jornada integral com adicional de 100% de todos os 11 (onze) feriados no ano de 2013, 13 (treze) feriados no ano de 2014 e 5 (cinco) feriados no ano de 2015 - todos trabalhados pelo reclamante - quais sejam: 1º de janeiro, carnaval, paixão de cristo, 21 de abril (Tiradentes), 1º de maio (dia do trabalhador), Corpus Christi, 07 de setembro (independência), Padroeira da cidade (24/05), 12 de outubro (padroeira do Brasil), aniversário da cidade de Goiânia (24/10), 02 de novembro (finados), 15 de novembro (proclamação da república) e 25 de dezembro (natal).
Sustenta a reclamada que vários feriados não foram laborados e para os feriados laborados houve a concessão de folga compensatória, não sendo devido o pagamento de horas extras em dobro e seus reflexos contratuais e rescisórios devido a trabalho em feriados.
Analisando, por amostragem os controles de horários juntados, observa o juízo que o autor trabalhou no dia 07/09/2015 e, embora não haja folga compensatória nos controles, há pagamento de horas extras a 100% no mês de setembro de 2015 (fls. 310).
Considerando que o reclamante não se desincumbiu do ônus de apontar as diferenças que entendia devidas, mesmo que por amostragem, e não o fez à ocasião da impugnação, se limitando a alegar, de forma genérica, que não gozava de folgas compensatórias e não tinha pagamento dos feriados, indefere-se o pedido de pagamento de feriados laborados, bem como os reflexos contratuais e rescisórios" (Num. b97badd - Pág. 5).
Insurge-se o reclamante, alegando que na petição inicial o autor indicou expressamente as datas e quantidades de feriados laborados em cada ano, e que "basta analisar detidamente as Fichas Financeiras de ID 5b29baf e os Controles de ponto de ID 64fd8c5, 10edaa7, ab43e14, d61e3e2, 04c562c, para constatar-se que a recorrida não concedia folga compensatória ou pagava o valor correspondente" (ID. 496bf29 - Pág. 4).
Aduz que "na instrução processual que o preposto restou confesso, uma vez que não soube responder a respeito dos feriados trabalhados, referente ao ano de 2015" (ID. 496bf29 - Pág. 4).
Sustenta que "em relação à necessidade de apontar as diferenças devidas, cumpre salientar que a ação foi ajuizada em 25/10/2017, isto é, antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, de modo que não era exigível à época a liquidação específica das diferenças, dado que a ação corre pelo rito ordinário" (ID. 496bf29 - Pág. 5).
Alega que "própria documentação juntada pela reclamada é capaz de comprovar que no período pleiteado imprescrito os controles de ponto havia marcação de trabalho em feriados sem folga compensatória e sem pagamento, conforme pode ver o empregado laborou de 31/10/2013 a 09/11/2013 com apenas uma folga no dia 03/11/2013, sem contemplar o descanso no feriado do dia 02/11/2013, o mesmo acontece com os controles de jornada com o trabalho no feriado de 15/11/2013, 25/12/2013 e os demais feriados" (ID. 496bf29 - Pág. 5).
Analiso.
Juntados aos autos os espelhos de ponto do autor (ID. 2272a48), bem como as fichas financeiras (ID. f[238]e8c), do período contratual, os quais apontam os valores disponibilizados mensalmente ao reclamante, verifica-se o pagamento de horas extras com percentuais de 100%, a exemplo do contracheque do mês de maio/2013, junho/2014, abril/2015, o que exige do autor, ao menos, apontar as diferenças que entende devidas.
A título exemplificativo, verifica-se que no feriado do dia 07/09/2013, o reclamante sequer laborou (ID. ab43e14 - Pág. 9). E no feriado do dia 02/11/2013 (sábado), devidamente laborado pelo reclamante, houve compensação semanal na quarta-feira, dia 30/10/2013 e a compensação do feriado no dia seguinte (domingo) (ID. ab43e14 - Pág. 11).
Competia ao reclamante, como fato constitutivo de seu direito, apontar o valor das diferenças que entendia devidas a título de feriados em dobro, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente.
Quando da impugnação à defesa, o autor, nem por amostragem, apontou as diferenças que entendia devidas, não cabendo ao julgador substituir-se à parte.
E agora, em sede de recurso, o reclamante aponta diferenças por amostragem, tese que não apresentou no momento da produção de provas. A pretensão de fazer amostragem em sede recursal esbarra na preclusão e não será considerada.
Por se tratar de fato constitutivo de seu direito, conforme artigos 818 da CLT e 373, I do CPC, incumbia ao reclamante apontar as diferenças que entendia devidas. Não há que se falar no caso em vigência da Lei nº 13.467/2017, uma vez que o tema nada tem a ver com a liquidação específica dos valores, mas sim quanto ao apontamento de diferenças, nem que seja por amostragem, no tempo e modo adequados.
Do mesmo modo não há que falar em confissão do preposto, uma vez que a tal questão é relativa, podendo ser afastada por prova constante dos autos.
Assim sendo, comungo do entendimento do d. Juízo de origem e nego provimento.
Consequentemente, indefiro o pleito de reforma quanto ao pagamento de reflexos dos DSR's sobre os feriados.
Nego provimento.
ADICIONAL NOTURNO
O juízo de primeiro grau indeferiu ao reclamante o pagamento do adicional de noturno de 20% sobre as horas que alega que laborou realizando "balanço" após o fechamento da loja, das 23h de um dia às 09h do dia seguinte, no mês de janeiro/2014, uma vez que o autor não produziu nenhuma prova do seu direito.
O d. juízo a quo reconheceu ainda que a jornada laborada no período noturno, assim considerado a partir das 22h, teve o pagamento escorreito do adicional noturno no percentual de 20%, conforme fichas financeiras.
Em seu recurso, o reclamante argumenta que o preposto, em seu depoimento pessoal, restou confesso no tocante aos balanços, bem como a testemunha Janderson Fernandes Vinhal confirmou em seu depoimento que o reclamante participou do balanço ocorrido especificamente em Janeiro de 2014.
Aduz que "o controle de ponto de Janeiro/2014 (ID ab43e14 - Pág. 13) indica o registro de jornadas até 23:03, 23:07, 23:17, e a Ficha financeira referente ao mês de competência 01/2014 (ID 5b29baf - Pág. 4) demonstra um pagamento irrisório de adicional noturno, o qual demonstra mais uma vez a fraude no controle de jornada, pois o recorrente não poderia registrar sua jornada de trabalho corretamente" (ID. 496bf29 - Pág. 7).
Sustenta que "apesar de a juíza singular ter reconhecido a jornada de trabalho em período noturno nos períodos de 18/02/2014 a 17/07/2014, e de 19/09/2016 a 14/03/2017, simplesmente rejeitou o pedido de adicional noturno" (ID. 496bf29 - Pág. 8).
Analiso.
Quanto ao pedido de adicional noturno sobre as horas laboradas no dia do aludido "balanço", verifico que não foi produzida nenhuma prova nos autos que comprove tal alegação.
O reclamante não especificou na inicial qual seria o dia de janeiro/2014 em que trabalhou no "balanço" no período noturno, para que pudesse ser comparado com as fichas financeiras; o preposto, em seu depoimento pessoal, foi expresso em dizer que a atribuição para realização de balanços é específica da gerência, o que não é o caso do autor e; a testemunha do reclamante, Sr. Janderson Fernandes Vinhal, disse "que participou de dois balanços da loja e que em um deles o reclamante também participou, no horário das 23 horas às 7 horas do dia seguinte", mas em nenhum momento afirmou em seu depoimento que o reclamante participou do balanço ocorrido especificamente em Janeiro de 2014, como tenta convencer o recorrente.
Quanto a jornada reconhecido em sentença - labor de 18/02/2014 a 17/07/2014 e de 19/09/2016 a 14/03/2017, quatro vezes da semana, das 15h às 23h e duas vezes por semana, das 14h às 23h, de segunda-feira a sábado - verifico o pagamento a menor do adicional noturno nesses meses. Assim, devido o pagamento do adicional noturno no percentual de 20%, de uma hora por dia, na jornada descrita acima, com as devidas compensações com os valores recebidos nas fichas financeiras.
Dou parcial provimento.
GRATIFICAÇÃO DE CAIXA
Insurge-se o reclamante contra a r. sentença que indeferiu o pleito de gratificação de caixa previsa em norma coletiva, sob o argumento de que a prova testemunhal confirmou o labor habitual no caixa, bem como confirmou que o autor era responsável de forma habitual pela féria diária.
Analiso.
Por se tratar de fato constitutivo de seu direito (818 da CLT), incumbia à reclamante comprovar o acúmulo de função alegado na exordial.
Sobre a controvérsia, eis o teor da prova oral:
"que algumas vezes trabalhou nas mesmas unidades do reclamante como Farmacêutico Volante, na unidade da T-5 e da Praça Tamandaré. (...). que o depoente como farmacêutico, além das funções inerentes ao cargo, desempenhava outras funções de atendente de loja, caixa, telemarketing, organização de loja e limpeza de seção; que o reclamante como farmacêutico desempenhava as mesmas funções que o depoente". (...). (RODRIGO DE SOUSA CALDEIRA, testemunha do reclamante, ID. 3ae09c5 - Pág. 2, destaquei).
""que trabalhou com o reclamante na unidade da Avenida B por dois anos, ao que se recorda; que na época o reclamante já era farmacêutico. (...). que o reclamante permanecia na loja após marcar o ponto pois precisavam conferir o caixa por volta das 23 horas/ 23:30 horas. (...). que no período que não havia caixa o depoente abria o caixa na sua matrícula; que o reclamante atendia no caixa utilizando a matrícula do depoente; que em razão do baixo volume de vendas na loja a reclamada retirou o Atendente II do balcão e o Atendente I do caixa do período da noite permanecendo apenas o depoente e o reclamante"
(JANDERSON FERNANDES VINHAL, testemunha do reclamante, ID. 3ae09c5 Pág. ¾, destaquei).
Embora não comprovado que o autor fosse o responsável pelo fechamento diário do caixa, restou demonstrado o exercício, habitual, da função de caixa, mas em parte da jornada, tendo em vista que o reclamante exercia primordialmente a função de farmacêutico.
Ademais, observa-se que havia empregados na reclamada que exerciam também a função de caixa, logo tal função é compatível com aquela para a qual fora contratado e com a condição pessoal do autor.
Assim sendo, com fundamento no princípio da isonomia, reformo a sentença para condenar a reclamada ao pagamento da metade da gratificação de caixa prevista nas CCTs juntadas.
Dou parcial provimento.
ACÚMULO DE FUNÇÕES
Não se conforma o reclamante com o indeferimento do pleito de diferenças salariais por acúmulo de funções.
Enfatiza que "o recorrente foi contratado para exercer as funções de balconista (atendente II) e, posteriormente, foi promovido para o cargo de farmacêutico, todavia era obrigado a acumular funções de operador de caixa, telemarketing, limpeza da loja e das seções de medicamentos e perfumaria, descarregamento de mercadorias, atividades gerenciais, panfletagem nas ruas próximas às filiais em que trabalhou e venda do programa de fidelidade da reclamada, além de testes de glicemia e pressão arterial em parques, condomínios, estacionamentos de lojas, eventos que faziam parte dos programas "Ação Saúde" e "TDE - Trabalho de Divulgação Externa" da recorrida (ID. 496bf29 - Pág.10).
Diz que tais funções não têm a menor relação com a atividade para a qual o reclamante fora contratado, e que "a realização de tarefas diversas e além daquelas para as quais fora o empregado contratado, dentro da mesma jornada de trabalho e para o mesmo empregador, caracteriza acúmulo de função, de modo a ensejar um plus salarial" (ID. 496bf29 - Pág. 11).
Afirma que "as funções de telemarketing, panfletagem, descarregamento de caminhões e limpeza não possuem a menor relação com o cargo de Farmacêutico e sequer poderiam ser consideradas compatíveis com o seu cargo, tal como entendeu a nobre julgadora" (ID. 496bf29 - Pág. 11).
Analiso.
Configura-se acúmulo de função quando o trabalhador, além de exercer a função para a qual foi contratado, exerce também as de outro cargo, concomitantemente, e de forma habitual.
Ressalte-se que o parágrafo único do art. 456. da CLT dispõe que, à míngua de estipulação expressa em contrário, o empregado está obrigado a exercer todo e qualquer serviço, desde que compatível com sua condição pessoal.
O pedido de diferenças salariais por acúmulo de função fundamentou-se na alegação da "sobrecarga de trabalho e desempenho de atribuições que não sejam precípuas à função para a qual o empregado foi contratado, situações que sempre ocorreram com o obreiro". (27f3269 - Pág. 8).
Ao defender-se, a reclamada aduziu que jamais ocorreu o exercício da função por parte do autor de operador de caixa, telemarketing, limpeza de loja, descarregamento de caminhões, atividades gerenciais e demais, não havendo realização de tarefas fora das atribuições para o cargo exercido.
Juntou a ré o contrato de trabalho firmado com o autor em 25/02/2013, no qual avençou-se que o empregado trabalhará para a empregadora "ocupando-se da função de Atendente II, ficando expressamente ajustado que poderá desempenhar outras atribuições, compatíveis com sua condição pessoal" (ID. 2e59c49 - Pág. 1).
No caso, é incontroverso que o reclamante exerceu a função de "Farmacêutico I" a partir de 18/02/2014.
Diante do contexto da defesa, do teor da cláusula contratual transcrita e considerando que as atividades de limpeza, operação de caixa, e descarregamento de produtos não são afetas às atribuições típicas de farmacêuticos, entendo que, somente a eventualidade no exercício de tais atividades impediria o reconhecimento do acúmulo de funções.
Ocorre que a eventualidade no exercício de tais atribuições não restou comprovada pela prova oral.
Em seu depoimento pessoal, o reclamante disse que:
"que no período que trabalhou como farmacêutico, além de suas funções, depoente deveria fazer atendimento no caixa, limpeza de sessões, serviço de telemarketing, panfletagem nos semáforos e em condomínios, além de exercer algumas funções gerenciais, na ausência do gerente, como retirada de numerário de caixa e supervisão da loja; que o depoente postulou a indenização por danos morais pois no período que trabalhou na reclamada sempre se sentiu pressionado a exercer funções para as quais não fora contratados e ouvia comentários da gerência que "eram balconistas de luxo" e "ganhavam muito para a função exercida"; que reclamada e considerava como "bom farmacêutico" aquele que fazia atividade de telemarketing e panfletagem. (...). (ID. 3ae09c5 - Pág. 2, destaquei).
A primeira testemunha do reclamante, RODRIGO DE SOUSA CALDEIRA, disse que:
"o depoente como farmacêutico, além das funções inerentes ao cargo, desempenhava outras funções de atendente de loja, caixa, telemarketing, organização de loja e limpeza de seção; que o reclamante como farmacêutico desempenhava as mesmas funções que o depoente. (...). que a reclamada não tinha empresa especializada para realização de telemarketing e utilizava os farmacêuticos; que não havia empresa especializada para realizar a panfletagem e esta era realizada pelos farmacêuticos; que todos os empregados da unidade descarregavam os produtos quando chegavam, inclusive os farmacêuticos. (...)." (ID. 3ae09c5 - Pág. 2/3)
A segunda testemunha do reclamante, JANDERSON FERNANDES VINHAL, disse que:
'que tanto o depoente, como gerente adjunto, quanto o reclamante como farmacêutico faziam outras atividades na loja como atendimento no balcão, atendimento do caixa, retirada de numerários, conferência de validade de medicação, descarregava mercadorias que chegavam, passavam pano na loja.
(...)". (ID. 3ae09c5 - Pág. 3).
A prova oral produzida comprovou que, a partir de quando começou a trabalhar como Farmacêutico, o autor trabalhou, além da atividade principal, também como caixa da loja, executou tarefas de limpeza da loja, o que ocorria com frequência, serviço de panfletagem, descarregamento de mercadorias na loja, telemarketing e funções gerenciais.
Ora, tais atividades exercidas pelo autor não estão elencadas nas funções próprias de Farmacêutico, conforme previstas na Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho, incluindo inclusive o gerenciamento das atividades.
Assim, considero que o obreiro não exerceu somente as atribuições específicas do farmacêutico em lojas da reclamada, mas também tarefas estranhas à sua profissão de farmacêutico, acumulando todas as tarefas acima descritas com aquelas específicas de farmacêutico na mesma jornada, a partir de 18/02/2014, data em que passou a exercer a função de farmacêutico.
Em razão do acúmulo de função, dou provimento ao recurso para condenar a reclamada no pagamento de um plus salarial correspondente a 20% do salário efetivo, a partir de 18/02/2014.
Dou provimento.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA CCT
Insurge-se o reclamante contra a r. sentença que indeferiu o pleito de multa por descumprimento da CCT, alegando que "as negociações coletivas anexas dispõem expressamente que as horas extras serão remuneradas com acréscimo de 50% para as duas primeiras e de 100% sobre as subsequentes (Cláusula Décima Nona, §1º), desta forma, ante a violação expressa de dispositivo da CCT, notório que a recorrida deveria ter sido condenada ao pagamento de multa de 10% do piso salarial em favor do autor, tal como prevê as CCT's" (ID. 496bf29 - Pág. 13).
Analiso.
Inicialmente, verifico que a "cláusula nona, §1º" a que se referente o autor consta apenas da CCT 2015/2017, com vigência no período de 01/10/2015 a 30/09/2017, que prevê:
CLÁUSULA DÉCIMA NONA - DA JORNADA DE TRABALHO
§1º - As horas extras serão remuneradas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) para as duas primeiras e de 100% (cem por cento) sobre as subsequentes.
§2º - Fica autorizada a prorrogação da jornada de trabalho das segundas-feiras aos sábados para compensação com redução da jornada ou concessão de folga em outro dia, dentro do prazo de 90 (noventa) dias. (ID. 496bf29 - Pág. 3/4).
CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉTIMA - DA MULTA
Em caso de violação de qualquer dispositivo constante desta Convenção, fica estabelecida a multa de 10% (dez por cento) do piso salarial, em favor da parte prejudicada. (ID. 496bf29 - Pág. 13).
Verifico que foi reconhecida em sentença e confirmada a irregularidade da distribuição de jornada semanal, com condenação em horas extras no período incluso na vigência da CCT, qual seja 19/09/2016 a 14/03/2017, com acréscimo de 50% ou normativo mais benéfico, observado o instrumento normativo juntado.
Assim, houve o descumprimento de norma convencional (cláusula décima nona da CCT 2015/2017), sendo devido o pagamento da multa de 10% do piso salarial, em favor do reclamante.
Dou provimento.
DANOS MORAIS
Insurge-se o autor contra a r. sentença que indeferiu o pleito de danos morais em decorrência dos assaltados reiterados, alegando que "a hipótese dos autos não se resume a um fato isolado, mas a reiteradas situações de risco à vida a que foi submetido o recorrente, que se tornou vítima de 6 ataques criminosos, sem qualquer atitude por parte da recorrida, embora ciente dos assaltos ocorridos" (ID. 496bf29 - Pág. 13).
Aduz que "que a recorrida não fez nada para melhorar a situação da filial e do próprio recorrente, pelo contrário, as normas de apuração nunca ocorreram e a loja não era fechada após os assaltos, estando a ré numa posição totalmente passiva e inerte, em total descaso para com seus funcionários. (ID. 496bf29 - Pág. 14).
Analiso.
O C. TST, recentemente, decidiu que o empregador, que atua no ramo de farmácias, possui responsabilidade civil em decorrência de assalto ocorrido durante a jornada de trabalho.
Transcrevo a ementa do julgado:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ATENDENTE DE FARMÁCIA. ASSALTO 1 - Preenchidas as exigências do art. 896, § 1°-A, da CLT. 2. - Está demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista por provável violação do art. 186. do Código Civil 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ATENDENTE DE FARMÁCIA. ASSALTO 1 - A controvérsia centra-se na análise de responsabilidade civil da reclamada, empregadora da reclamante que atua no ramo de farmácias, em face de dano moral decorrente de assalto ocorrido durante a jornada de trabalho. Não há registros no acórdão recorrido quanto ao fato de, ao tempo do assalto, haver algum tipo de segurança no local de trabalho, no qual houve o assalto durante o exercício das atividades da reclamante. 2. - Os fatos incontroversos demonstram a inequívoca negligência da reclamada (culpa em sentido estrito) em não observar o dever de zelar pela segurança no local de trabalho. Não se trata de exigir que uma farmácia tenha o mesmo aparato previsto na lei especial aplicável a bancos, por exemplo, mas de observar o dever geral de cautela. Com efeito, é obrigação legal da empresa zelar pela segurança dos trabalhadores no local da prestação de serviços. 3. - O dano moral alegado pela reclamante ficou caracterizado de maneira flagrante. A conduta da reclamada, omissão quanto à segurança no local de trabalho ao tempo do assalto, culminou no dano moral (art. 186. do Código Civil e art. 5º, X, da Constituição Federal). Por outro lado, despicienda a presença de outras consequências do evento (se houvessem, seria elemento a ser considerado na fixação do montante da indenização, e não na configuração do dano moral). 4. - Em observância ao princípio da proporcionalidade, devida a indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 5. - Recurso de revista a que se dá provimento." (RR - 20013-16.2016.5.04.0101 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 18/06/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/06/2019)
No caso dos autos, a farmácia em que laborava o reclamante sofreu seis assaltos no período de um ano, não havendo provas de que a reclamada tenha tomado alguma providência para garantir a segurança de seus empregados.
Nesse sentido, disse a testemunha do autor, Sr. Janderson Fernandes Vinhal, que "que a loja que trabalhou com o reclamante, no período de um ano sofreu seis assaltos; que a orientação da reclamada na ocorrência de assalto era que os empregados não reagissem [...] que a reclamada não mudou o esquema de segurança mesmo após os seis assaltos sofridos; que o depoente não solicitou mudança pois sabia que não adiantaria pois todas as lojas da reclamada funcionavam da mesma forma contudo apenas esta sofrera tanto assalto; que em todos os assaltos os assaltantes empurravam e agrediram com socos e davam coronhadas nas costas para que fossem para o fundo da loja" (3ae09c5 - Pág. 3).
Nesse contexto, reputo comprovado tanto o dano moral sofrido pelo autor quanto a culpa da reclamada, de modo que defiro a indenização postulada no importe de R$5.000,00, valor que reputo justo e razoável.
Dou parcial provimento.
CONCLUSÃO
Conheço do recurso da reclamada e, no mérito, nego-lhe provimento.
Conheço do recurso do reclamante e, no mérito, dou-lhe PARCIAL PROVIMENTO.
É o meu voto.
ACÓRDÃO
ISTO POSTO, acordam os membros da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em sessão ordinária hoje realizada, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos e, no mérito, dar parcial provimento ao do Reclamante e negar provimento
ao adesivo da Reclamada, nos termos do voto da Relatora. Sustentou oralmente, pelo Recorente/Reclamante, a Dra. Michele Lima Sousa.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores ROSA NAIR DA SILVA NOGUEIRA REIS (Presidente), MÁRIO SÉRGIO BOTTAZZO e SILENE APARECIDA COELHO. Presente na assentada de julgamento o d. representante do Ministério Público do Trabalho. Sessão de julgamento secretariada pela Chefe do Núcleo de Apoio à Terceira Turma, Maria Valdete Machado Teles.
Goiânia, 20 de fevereiro de 2020.
Assinatura
SILENE APARECIDA COELHO
Desembargadora Relatora
