A simples pendência de impugnação administrativa de auto de infração que tenha dado notícia da emissão de notas fiscais em desacordo com a legislação, segundo o entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não obsta o prosseguimento de inquérito policial instaurado para investigar o possível crime formal contra a ordem tributária, tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990[1]. Esta orientação amparou-se, inclusive, na inexistência de interdependência entre as esferas administrativa e criminal.[2]
Confira a seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. CRIMES TRIBUTÁRIOS. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INVIABILIDADE. DÚVIDAS QUANTO À ADEQUADA TIPIFICAÇÃO DOS FATOS. FUNDADOS INDÍCIOS DA PRÁTICA DO CRIME TRIBUTÁRIO FORMAL. ART. 1º, I V, DA LEI N. 8.137/1990. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA INVESTIGAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão impugnada por seus próprios fundamentos.
II - O trancamento do inquérito policial ou da ação penal, constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, inépcia da exordial acusatória, atipicidade da conduta, causa de extinção de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade.
III - No caso dos autos, a despeito do pedido de trancamento do inquérito policial por falta de justa causa, em virtude da ausência de constituição definitiva do crédito tributário, o eg. Tribunal a quo aduziu ainda não é possível definir a exata tipificação das condutas que são imputadas à recorrente, a fim de aferir se a hipótese é de crime formal, material ou ambos.
IV - No v. acórdão consignou-se que há indícios de que houve emissão de notas fiscais em desacordo com a legislação, conduta que, em tese, configura o crime tributário formal previsto no inciso V do art. 1º da Lei n. 8.137/90.
V - Nesse contexto, havendo dúvidas quanto à correta tipificação dos fatos, mas verificando-se fundados indícios da prática do crime previsto no art. 1º, inciso V, da Lei n. 8.137/1990, que se trata de crime formal, é prescindível, portanto, a constituição definitiva do crédito tributário para sua tipificação, se mostrando prematuro o pleito de trancamento do inquérito policial.
VI - A existência de recurso administrativo a fim de impugnar a regularidade na emissão das notas fiscais, não obsta, necessariamente, o prosseguimento do inquérito policial, haja vista a independência das instâncias. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC 98.126/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 24/10/2018)
Informações Complementares à Ementa "A liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o exame aprofundado de provas é inadmissível no espectro processual do 'habeas corpus' ou de seu recurso ordinário, cujo manejo pressupõe ilegalidade ou abuso de poder flagrante a ponto de ser demonstrada de plano".
[1] Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias [...].
[2] Aprofunde a pesquisa em: MARCHET, Débora Vicente. Súmula Vinculante 24: Análise jurídica da tipificação dos crimes contra a ordem tributária antes da constituição definitiva do crédito tributário. Direito-Tubarão, 2020. BITENCOURT, Cezar Roberto. Crimes Contra a Ordem Tributária. Saraiva Educação SA, 2017.
