Temas Gerais. Indenização civil. Compreenderá o 13º salário e as férias, com acréscimo constitucional, com a comprovação do vínculo empregatício

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Registro: 2012.0000629411 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9147778- 40.2008.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados NERCI MANDU DA SILVA e COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS CPTM. ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso da ré e negaram provimento ao recurso da autora. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores DANILO PANIZZA (Presidente) e ALIENDE RIBEIRO. São Paulo, 27 de novembro de 2012. Castilho Barbosa RELATOR Assinatura Eletrônica PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 2 VOTO Nº: 25.423 APEL. Nº : 9147778-40.2008.8.26.0000 COMARCA: São Paulo APTE. (S) : Nerci Mandu da Silva e Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM APDO. (S) : Os mesmos Apelação Cível Indenização por morte de filha Atropelamento em via férrea Responsabilidade Culpa concorrente da concessionária de transporte Ação procedente em parte Inconformismo de ambas as partes Entendimento jurisprudencial do S.T.J a respeito A culpa concorrente foi reconhecida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça Pensão devida até que a vítima completasse 25 anos - Décimos terceiros salários que não são devidos Ausência de comprovação de vínculo empregatício - Desnecessária constituição de capital para garantir o pagamento das prestações vincendas do pensionamento - Notória solvabilidade da empresa-ré Redução do valor da indenização por danos morais para (100) salários mínimos Correção monetária e juros moratórios são devidos, com observação - Recurso da ré parcialmente provido e improvido o da autora Recorrem ambas as partes por inconformismo com a procedência parcial da Ação de Indenização por morte de filha que contava com 22 anos de idade em razão de atropelamento em via férrea e cuja r. sentença concluiu por condenar a empresa ré “......a pagar em favor da autora, pensão mensal, no montante de 33,3% do valor do salário mínimo, com termo inicial da pensão ajustado no mês seguinte àquele em que ocorreu o sinistro, sendo tal pensão devida, nesta base de cálculo, até a data em que a vítima completaria a idade de vinte e cinco (25) anos. Deve, ainda, a ré pagar em favor da autor, pensão mensal, em montante de 16,6% do valor do salário mínimo, com termo inicial contado a partir do mês seguinte à data em que a vítima completaria vente e PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 3 cinco anos, pensão esta devida de maneira vitalícia. As prestações vencidas serão calculadas de acordo com o valor do salário mínimo vigente à época em que deveriam ter sido pagas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios de 12% (doze por cento) ao ano. II - As prestações vencidas tomarão por base o valor do salário mínimo vigente ao tempo da prolação desta sentença, ajustando-se às variações ulteriores. A requerida deve ainda constituir capital, por meio de imóveis, títulos da dívida pública ou depósito bancário em caderneta de poupança, cuja renda assegure o cumprimento da condenação mencionada nos itens anteriores. III- Deve a ré pagar em favor da autora, indenização por danos morais, em valor equivalente a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos vigentes na data do evento. O principal deve ser atualizado monetariamente por índices oficiais bem como deve ser também acrescido de juros moratórios de 12% (doze por cento) ao ano, devidos os juros, desde a data do acidente. Não há condenação em custas ou despesas processuais, devendo cada parte responder pelos honorários de seus respectivos patronos.” Recursos regularmente processados e contrariados; há isenção de preparo e preparo em ordem quanto à CPTM. É o relatório. O objeto da ação proposta Indenização por morte de filha que contava com 22 anos à época seria lograr pensão vitalícia e ressarcimento por danos morais pelo atropelamento e morte ao atravessar via férrea (Itapevi). É que haveria omissão da empresa-ré quanto à necessidade de sinalização e medidas de segurança adequadas para proteção PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 4 dos pedestres que habitualmente passam na linha férrea e como consequência deixara sua genitora privada de assistência moral e material. A r.sentença de 1º Grau julgou parcialmente procedente a ação e no pressuposto de que “....Hipótese de culpa concorrente em graus idênticos, situação que nos remete ao reconhecimento do direito à indenização, contudo, com redução pela metade... (.....) A responsabilidade do transportador é objetiva, bastando à análise do disposto no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal, mostrando-se aplicável a teoria do risco do empreendimento. (....) Não se perca de vista, conforme exposto linhas acima, que a requerida, na condição de sociedade de economia mista, concessionária de serviço público é responsável pelos danos causados, diretamente, pela execução de serviço público (cf., a propósito, Carlos Roberto Gonçalves, in 'Responsabilidade Civil', Saraiva, 5ª ed., pág. 139). (.....) Assim positivada a omissão da ré, o dano e o nexo causal entre ambos, resulta inquestionável o dever de indenizar, na forma do art. 186 c.c. 927 do Código Civil. (....) Fixada assim a existência de hipótese de culpa concorrente da conduta omissiva da ré e na conduta imprudente da vítima, no cabe analisar o quantum da indenização devida a autora, reservando-se para momento oportuno, a necessária redução pela metade, da indenização devida. (....) Ante o que foi exposto, neste ato, com base na previsão legal do artigo 269, inciso I do C.P.C, julgo parcialemente procedentes os pedidos deduzidos nos autos desta Ação de Reparação de PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 5 Danos, proposta por Nerci Mandu da Silva, em face de Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM e o faço para condenar a empresa ré a pagar em favor da autora, indenização, conforme segue: I - Deve a ré pagar em favor da autora, pensão mensal, em montante de 33,3% do valor do salário mínimo, com termo inicial da pensão ajustado no mês seguinte àquele em que ocorreu o sinistro, sendo tal pensão devida, nesta base de cálculo, até a data em que a vítima completaria a idade de vinte e cinco anos. II - Deve a ré pagar em favor da autora, pensão mensal, em montante de 16,6% do valor do salário mínimo, com termo inicial contado a partir do mês seguinte à data em que a vítima completaria vinte e cinco anos, pensão esta devida de maneira vitalícia. As prestações vencidas serão calculadas de acordo com o valor do salário mínimo vigente à época em que deveriam ter sido pagas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios de 12% (doze por cento) ao ano. As prestações vincendas tomarão por base o valor do salário mínimo vigente ao tempo da prolação desta sentença, ajustando às variações ulteriores. A requerida deve ainda constituir capital, por meio de imóveis, títulos da dívida pública ou depósito bancário em caderneta de poupança, cuja renda assegure o cumprimento da condenação mencionada nos itens anteriores. III - Deve a ré pagar em favor da autora, indenização por danos morais, em valor equivalente a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos vigentes na data do evento. O principal deve ser atualizado monetariamente por índices oficiais bem como deve ser também acrescido de juros moratórios de 12% (doze por cento) ao ano, devidos os juros, desde a data do acidente. Não há condenação em custas ou despesas PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 6 processuais, devendo cada parte responder pelos honorários de seus respectivos patronos.” Daí o inconformismo de ambas as partes. O apelo da autora (fls. 430 e seguintes) requerendo a reforma do julgado e insistindo nos mesmos argumentos trazidos na inicial, acrescentando que, se a responsabilidade da ré é objetiva não poderia concorrer em culpa concorrente, sobretudo porque a culpa grave seria suficiente para a exclusão da concorrência de culpas, uma vez que deveriam ter sido tomadas medidas de segurança e acautelatórias por parte da ré. E mais: Sustenta, ainda, que a redução da indenização fixada a título de danos morais pela metade - (150) salários mínimos - não seria coerente com a situação encontrada nos autos, uma vez que a prestadora de serviços de transporte ferroviário, onde ocorrera o acidente, não viria assegurando a integridade física de seus usuários. Requer, também, o pagamento do 13º salário por ser parte integrante da remuneração do trabalhador e a aplicação do art. 21 do C.P.C com relação à fixação dos honorários advocatícios, haja vista que a autora decaíra em parte mínima do pedido. Já o apelo da empresa-ré (CPTM) (fls. 447 e seguintes) insistindo na tese que não teria qualquer participação no evento ocorrido. É que a própria vítima de forma negligente e imprudente teria adentrado em via férrea falando no celular e ignorado os avisos sonoros emitidos pelos condutores de trens, menosprezando as passarelas e invadindo leito carroçável; portanto, isenta a ferrovia pelo acidente ocorrido nessas circunstâncias. Com isso, seria culpa única e exclusiva da vítima. Caso o entendimento seja contrário, requer: “a) o pensionamento deveria perdurar até a idade em que a de cujus viveria, ou seja, 25 anos de idade, época em que a vítima contrairia núpcias deixando de contribuir para a manutenção da família PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 7 (Súmula 490 do STF); b) a verba a título de danos morais em 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, pelas circunstâncias que ocorreu o acidente, se mostra demais elevada, devendo, ser modificada e reduzida para (50) cinquenta salários mínimos; c) Dispensa da constituição do capital a fim de assegurar o cumprimento das pensões futuras (veincendas) pela notória solvabilidade da Rede Ferroviária Federal S/A semelhante a CPTM; d) Exclusão da correção monetária restando somente cabível os juros de mora; sob pena de configurar 'bis in idem'; e)Merece reparo a fixação dos juros moratórios arbitrados em 1% ao mês.” Em situação análoga atropelamento em via férrea a conclusão do Superior Tribunal de Justiça tem sido em parte a mesma: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE FERROVIÁRIO. VÍTIMA FATAL. CULPA CONCORRENTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. O STJ firmou entendimento no sentido de que há culpa concorrente entre a concessionária do transporte ferroviário e a vítima, seja pelo atropelamento desta por composição ferroviária, hipótese em que a primeira tem o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea, mormente em locais de adensamento populacional, seja pela queda da vítima que, adotando um comportamento de elevado risco, viaja como “pingente”. Em ambas as circunstâncias, concomitantemente à conduta imprudente da vítima, está presente a negligência da concessionária de transporte ferroviário, que não se cerca das práticas de cuidado necessário para evitar a ocorrência de sinistros. 2. Por não se enquadrar como excludente de PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 8 responsabilidade, a concorrência de culpas não é suficiente para afastar o dever da concessionária de transporte ferroviário de indenizar pelos danos morais e materiais configurados. 3. A fixação do valor da compensação pelos danos morais deve balizar-se entre a justa composição e a vedação do enriquecimento ilícito, levando-se em consideração o critério da proporcionalidade, bem como as peculiaridades de cada espécie. Precedentes. 4. A pensão mensal fixada, a título de danos materiais, à luz do disposto no art. 945 do CC/02, é devida a partir da data do evento danoso em se tratando de responsabilidade extracontratual, até a data em que o beneficiário filho da vítima completar 25 anos, quando se presume ter concluído sua formação. Precedentes. 5. A incidência do 13º salário e das férias remuneradas acrescidas de 1/3 na indenização pelos danos materiais somente é viável ante a comprovação de que a vítima fazia jus a esses benefícios na época do sinistro. Precedentes. 6. Sendo a União sucessora da recorrida, é desnecessária a constituição de capital para garantir o pagamento das prestações vincendas do pensionamento, desde que incluído o beneficiário em folha de pagamento. 7. Os juros moratórios de 6% ao ano são devidos a partir da data do evento danoso, na forma da Súmula 54 do STJ, observando-se o limite disposto nos arts. 1.062 e 1.063 do CC/16, até janeiro de 2003, momento a partir do qual passa a vigorar a disposição contida no art. 406 do CC/02, nos moldes do precedente da Corte Especial, que aplica a taxa SELIC. 8. A correção monetária, também incidente a partir do evento danoso e que deve ser alcançada mediante a aplicação de índice PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 9 que reflita a variação de preços ao consumidor, terá sua incidência cessada a partir do momento em que iniciada a da taxa SELIC, sob pena de bis in idem. Precedente. 9. Recurso especial parcialmente provido, com o afastamento da incidência da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC.”(REsp. 1139997/RJ Recurso Especial 2009/0091125-9, 3ª Turma, Ministra Relatora: Nancy Andrighi) No mesmo sentido: “Civil. Recurso especial. Atropelamento por trem em via férrea. Vítima fatal. Culpa concorrente. Precedentes. Indenização por danos materiais e morais. Proporcionalidade. Pensão. Serviço doméstico indenizável. Vítima e pensionista com mais de 65 (sessenta e cinco) anos de idade. Termo final. Constituição de capital. Necessidade. Súmula n.° 313/STJ. Compensação por danos morais. Critérios. Juros moratórios. Súmula n.° 54/STJ - A jurisprudência das Turmas que compõem a 2.ª Seção é no sentido de que há culpa concorrente entre a concessionária do transporte ferroviário e a vítima, pelo atropelamento desta por trem em via férrea; pois a primeira tem o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea, mormente em locais de adensamento populacional e a segunda, pois atravessou os trilhos, apesar da existência de local próprio para passagem próximo ao local do acidente. - Havendo culpa concorrente, as indenizações por danos materiais e morais devem ser fixadas pelo critério da proporcionalidade. - A jurisprudência do STJ é no sentido de que o serviço doméstico possui conteúdo econômico e, portanto, é indenizável, razão pela qual é devido o pensionamento do(a) viúvo(a) por morte do cônjuge que contribuía para a economia familiar com serviço doméstico. - A fixação do valor da compensação pelos danos morais deve balizar-se entre a justa composição e a vedação ao enriquecimento ilícito. Recurso especial PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 10 conhecido e provido.”(REsp. nº 773.853-RS (2005/0135201-0) Ministra Relatora: Nancy Andrighi) “RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE FERROVIÁRIO. VÍTIMA FATAL. CULPA CONCORRENTE. PRECEDENTES. Neste Superior Tribunal de Justiça, prevalece a orientação jurisprudencial no sentido de que é civilmente responsável, por culpa concorrente, a concessionária do transporte ferroviário pelo falecimento de pedestre vítima de atropelamento por trem em via férrea, porquanto incumbe à empresa que explora essa atividade cercar e fiscalizar, devidamente, a linha, de modo a impedir sua invasão por terceiros, notadamente em locais urbanos e populosos. Embargos de divergência não conhecidos.(Embargos de Divergência nº 705.859-SP (2006/0136125-1) 2ª Seção, Ministro Relator: Castro Filho) Assim sendo, comporta alguns reparos a r.sentença de 1º Grau. Entendo, por devida, assim, a pensão mensal a título de dano material conforme estipulado na r.sentença de 1º Grau, desde o óbito (data do evento danoso) até a data em que a autora completasse 25 anos de idade, encerrando-se neste momento, posto que constituíria família e deixaria de contribuir para o sustento do lar paternal. “Recurso Especial. Ação de Indenização. Danos materiais e morais. Acidente de trânsito. Pensionamento. Exercício de atividade remunerada. Fixação em salário mínimo. Precedentes da Corte.” (AgRg. no REsp. 1076026/DF, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 20/10/2009, DJE 05/11/2009). Quanto ao pedido de constituição de capital para assegurar o pagamento de pensão, mesmo encontrando suporte na Súmula nº 313 do STJ, também, não merece prevalecer: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 11 “Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”. No caso dos autos, entretanto, mostra-se desnecessária a constituição desse fundo, pois é desnecessária a constituição de capital para garantir o pagamento das prestações vincendas do pensionamento, desde que incluído o beneficiário em folha de pagamento. Ademais, a empresa-ré possui notória solvabilidade. A respeito da incidência do 13º salário pelos danos materiais pleiteados somente seria viável ante a comprovação de que a vítima fazia jus a esses benefícios na época do sinistro, o que não restara demonstrado. Indevido, portanto, o 13º salário. Quanto ao pleito para redução do valor fixado a título de danos morais (150 salários mínimos) na r.sentença de 1º Grau, na verdade, há três aspectos a serem considerados: a jurisprudência dominante, as condições sócio-econômicas da vítima e empresa-ré no pólo passivo. O critério predominante da jurisprudência é o da responsabilidade, tanto que, não havendo teto legal do valor da indenização, estabeleceu-se, neste âmbito, o valor máximo para hipóteses excepcionais de 300 salários mínimos e quando envolva afetação de diversos interesses, e o que não é a hipótese dos autos. O outro aspecto relevante, é o sócio-econômico, que seria a condição sócio-econômica dos afetados, e que, no caso, seria importante pelos dados dos autos para justificar a redução. Entende-se, por conseguinte, que o valor correspondente a 100 (cem) salários mínimos seria mais adequado, uma vez que pautado pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Por fim, a correção monetária é devida conforme a PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 12 Tabela Prática do Tribunal de Justiça deste Estado, mas o termo inicial em cada tipo de indenização devida varia: a) o valor indenizatório referente aos danos materiais, indenizado em forma de pensão, incidem desde a data do falecimento da vítima, nos termos da Súmula 54 do E. STJ; b) o valor indenizatório por danos morais, atualizado a contar da sentença. Logo, os juros de mora quer para o valor indenizatório por danos materiais, quer para o valor indenizatório por danos morais são devidos e serão de 6% ao ano (na forma do art. 1º- F da Lei nº 9.494, de 10/09/97, na redação dada pela MP nº 2.180-35/2001), contados do evento danoso (Súmula 54 do E. STJ), até 30/6/2009, e, desde então, conforme o prescrito na Lei nº 11.960/09. Esclareça-se que, em relação a Lei 11.960/2009, uma vez que este relator adotou posição unânime desta C.Câmara, assim como a posição recente firmada no STJ, através do julgamento dos Embargos de Divergência em RESP nº 1.207.197-RS em 18/05/2011, tendo como relator o Min. Castro Meira, passando a entender que as normas que dispõem sobre os juros de mora possuiriam natureza instrumental, aplicando-se aos processos em curso, assim: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. DIREITO INTERTEMPORAL. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. ARTIGO 1º-F, DA LEI Nº 9.494/97. MP 2.180-35/2001. LEI nº 11.960/09. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. A maioria da Corte conheceu dos embargos, ao fundamento de que divergência situa-se na aplicação da lei nova que modifica a taxa de juros de mora, aos processos em curso. Vencido o Relator. 2. As normas que dispõem sobre os juros moratórios possuem natureza eminentemente processual, aplicando-se aos processos PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 9147778-40.2008.8.26.0000 - Voto nº 25.423 13 em andamento, à luz do princípio tempus regit actum. Precedentes. 3. O art. 1º-F, da Lei 9.494/97, modificada pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e, posteriormente pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09, tem natureza instrumental, devendo ser aplicado aos processos em tramitação. Precedentes. 4. Embargos de divergência providos.”. Assim, a partir do início da vigência da Lei nº 11.960/09, os acréscimos devem ser computados conforme essa nova lei. Em relação ao que ficou consignado sobre a sucumbência, restaram bem fixados em 1º Grau, não havendo motivo para alteração, uma vez que pautado pela razoabilidade e condigno com o trabalho realizado pelos patronos. Em tudo mais, fica confirmada a r.sentença de 1º Grau. Diante desse contexto, só resta prover-se parcialmente o recurso da CPTM e improver-se o recurso da autora. CASTILHO BARBOSA Relator