Com decisões divergentes sobre o tema nos Tribunais do país, predomina a teste de que a“Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS”(AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
Para tanto, inúmeras ações são propostas diariamente nas comarcas do país.
Todavia, interessante observar que a última decisão no REsp nº 1.163.020 – RS, levanta uma dúvida sobre os próximos desdobramentos sobre a matéria, vejamos:
Em decisão monocrática, o Ministro OLINDO MENEZES já tinha jugado monocraticamente procedente o pedido formulado na ação mandamental, afastando a incidência do ICMS sobre os valores relativos à tarifa de uso do sistema de distribuição – TUSD, nos seguintes termos:
"O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria. Como decorrência, não fazem parte da base de cálculo do imposto a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). [...]Nessa linha, o acórdão recorrido, ao entender que a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição, destoou do entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Tal o contexto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para julgar procedente o pedido formulado na ação mandamental, afastando a incidência do ICMS sobre os valores relativos à tarifa de uso do sistema de distribuição - TUSD.”
Ocorre que o Ministro GURGEL DE FARIA, Relator do processo, entendeu que:
“não obstante já existir precedentes desta Corte acerca do tema, como se observa das razões deduzidas pelo ente público, a controvérsia de que trata o presente recurso especial é complexa, recomendando que o seu julgamento se dê diretamente pelo Colegiado, possibilitando, assim, a realização das sustentações orais e o amplo debate sobre as relevantes razões deduzidas por ambas as partes.”
E com este entendimento reconsiderou a decisão de e-STJ fls. 269/271, tornando-a sem efeito, passando a análise do tema ao Colegiado.
Interessante observar os argumentos trazidos pelo Estado que enfatizou a complexidade do tema, motivando referida decisão:
(a) os precedentes citados pela decisão agravada não analisaram a controvérsia com a profundidade necessária, nem tampouco representam posicionamento pacificado desta Corte Superior sobre o tema;
(b) a mudança do marco regulatório do setor elétrico brasileiro, que implicou a" desverticalização "do sistema, impedindo que as distribuidoras também operem como geradoras ou transmissoras (Lei n. 10.848/2004), não alterou a definição da base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica, a ser suportado, inclusive, pelo chamados" consumidores livres ";
(c) a comercialização de energia elétrica compreende três etapas: geração, transmissão e distribuição, as quais ocorrem simultaneamente e, por isso, não descaracterizam a sua natureza física unitária, não havendo falar que as fases de transmissão e distribuição correspondem a mero transporte de energia, pois o que se tem" é um grande e complexo 'todo' onde diversos geradores aportam sua produção de energia elétrica através de linhas de transmissão interligados e onde os consumidores consomem sua parcela, diretamente das linhas de transmissão (grandes consumidores) quer através das redes de distribuição (consumidores cativos), tudo gerenciado para que o sistema mantenha-se em equilíbrio ";
(d) as fases de transmissão e de distribuição, portanto, não são complementares ou paralelas, mas sim essenciais e indissociáveis ao fornecimento de energia elétrica, integrando os custos da mercadoria comercializada;
(e) diferentemente dos consumidores cativos, que somente podem comprar a energia elétrica de sua distribuidora local, os" consumidores livres "podem contratar diretamente com outras empresas geradoras ou comercializadoras no denominado" mercado libre de energia ", que estimula a concorrência do segmento;
(f) enquanto o consumidor cativo paga o ICMS sobre o preço total do serviço à sua distribuidora, cabendo a ela remunerar as demais empresas encarregadas pela geração e pela transmissão, o consumidor livre celebra contrato diretamente com a geradora ou comercializadora de sua escolha e, para receber a energia elétrica contratada, se obriga ao pagamento das taxas referentes à transmissão (TUST) e à distribuição (TUSD) da rede em que está interligado, cujos valores são fixados pela Aneel;
(g) a especificação dos preços praticados em cada etapa não altera a natureza física da operação realizada e, por isso, não modifica a base de cálculo do imposto, que deve incidir sobre o seu custo total, devendo ser afastada da idéia de que" os custos de transmissão – e eventualmente o de distribuição – não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica, ao argumento de que a conexão, transmissão e distribuição não integram o conceito de mercadoria para os fins de ICMS, ou que a 'circulação jurídica' ocorreu quando da 'aquisição' da energia elétrica junto ao gerador ou comercializador livre ";
(h) não é possível admitir que a segmentação do serviço de fornecimento de energia elétrica influencie na sua tributação, para o fim de retirar alguma de suas etapas da base de cálculo do imposto;
(i) o art. 13, § 1º, II, a e b, da Lei Complementar 87/1996, preconiza que integram a base de cálculo o valor correspondente a:"seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição"(alínea a), assim como o"frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem seja cobrado em separado"(alínea b);
(j)" a opção regulatória para remunerar as empresas concessionárias pelas linhas de transmissão por tarifas fixadas não pode desvirtuar a base de cálculo de tributo ", destacando que" a tarifa TUST é paga não somente à transmissora a qual está conectado/ligado o consumidor, mas sim a toda cadeia de transmissão de forma proporcional, visando, como já apontado, remunerar essas empresas pela exploração destas linhas de transmissão, tarifa que não somente pagas pelos Consumidores Livres, mas também pelas próprias empresas distribuidoras, custo que é repassado a todos os consumidores cativos "; e
(k) a desverticalização do setor elétrico operada pela Lei n. 10.848/2004 não pode implicar em alteração da base de cálculo do tributo, pois tal matéria é reservada à lei complementar (art. 146, III, a, da CF), isenção ou benefício relativo a tributo de competência estadual (art. 151, III, da CF), ou tratamento não isonômico em relação a contribuintes que se encontram em situações semelhantes – consumidores livres e cativos (art. 150, II, da CF)
Até o momento, o relator ministro Gurgel de Faria negou provimento ao recurso especial. Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista, a Ministra Regina Helena Costa deu provimento ao recurso especial, concedendo a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição-TUSD, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator.
No momento, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Benedito Gonçalves e aguardam os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Sérgio Kukina (Presidente).
Portanto, nos resta acompanhar as cenas dos próximos capítulos, considerando sempre as possíveis pressões políticas que processos desta envergadura sofrem.
