Em sede processual é inegável que a presença do advogado é indispensável, visto que não há que se falar em processo judicial sem defesa, sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa previsto no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal.
No que diz respeito à fase policial faz-se obrigatória a presença do advogado? O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a presença do advogado não é obrigatória, o que se exige em todos os casos é que se informe o investigado de que se desejar pode ser assistido por advogado.
Tal orientação não esta expressa em lei, entretanto o Estatuto da Advocacia, - Lei 8.906/94 no artigo 7º inciso XXI refere que é nulo o auto de prisão em flagrante quando ausente o advogado. Nesse sentido o inciso LXIII do artigo 5º da Constituição Federal refere que o preso deve ser informado de seus direitos.
A conjugação desses elementos conduziu o STJ a elaborar a seguinte tese:
Eventual nulidade no auto de prisão em flagrante devido à ausência de assistência por advogado somente se verifica caso não seja oportunizado ao conduzido o direito de ser assistido por defensor técnico, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos do preso previstos no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal.
Assim em síntese o que se faz obrigatório é a referência a possibilidade de constituição de defensor durante a fase policial, sendo prescindível a presença deste quando não requisitado pelo investigado.
Fonte: STJ/Jurisprudência em Tese/edição n. 120.
