Ementa: Direito Administrativo. Contratos administrativos. Lei nº 14.133/2021. Manutenção das condições de habilitação durante a execução contratual. Irregularidade fiscal superveniente. Obrigação regularmente executada. Liquidação da despesa. Pagamento. Distinção entre inadimplemento contratual e satisfação de obrigação assumida pela Administração. Impossibilidade de utilização da retenção de pagamento como sanção administrativa indireta. Necessidade de procedimento próprio para apuração do descumprimento contratual. Contraditório e ampla defesa. Segurança jurídica. Boa-fé objetiva. Vedação ao enriquecimento sem causa.
A presente Nota Técnica tem por objeto analisar os efeitos jurídicos decorrentes da perda superveniente da regularidade fiscal de empresa contratada pela Administração Pública, especialmente quanto à possibilidade de condicionamento ou retenção do pagamento correspondente a bens efetivamente fornecidos ou serviços regularmente executados e recebidos pelo Poder Público.
A questão, embora possa inicialmente parecer simples, exige a separação de institutos jurídicos que muitas vezes são tratados de maneira conjunta dentro da rotina administrativa. Uma coisa é a obrigação do contratado de manter durante a execução contratual as condições exigidas para sua habilitação; outra, juridicamente distinta, é a obrigação assumida pela Administração de efetuar o pagamento correspondente à prestação regularmente executada.
A Lei nº 14.133/2021 estabelece como obrigação do contratado a manutenção, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, das condições exigidas para habilitação e qualificação. Trata-se de obrigação relevante e que não pode ser compreendida como mera formalidade documental. A Administração possui não apenas a faculdade, mas o dever de fiscalizar sua observância durante toda a relação contratual.
A constatação de irregularidade fiscal superveniente, entretanto, não produz como consequência jurídica automática o desaparecimento do crédito constituído em favor do contratado em razão de obrigação efetivamente cumprida.
É exatamente nesse ponto que se deve ter cautela.
O descumprimento de uma obrigação contratual deve produzir as consequências que o ordenamento jurídico atribui a esse descumprimento. A Administração poderá notificar o contratado, exigir sua regularização, instaurar o procedimento administrativo pertinente e, quando presentes os respectivos pressupostos legais e contratuais, adotar as medidas previstas na Lei nº 14.133/2021, sempre observando o devido processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa.
O que não parece juridicamente admissível é substituir esses instrumentos pela simples retenção de pagamento correspondente a obrigação que já tenha sido regularmente cumprida.
Nesse caso, a retenção deixa de possuir natureza meramente financeira e passa a funcionar materialmente como verdadeira sanção administrativa indireta. E, em matéria sancionatória, a Administração Pública permanece vinculada ao princípio da legalidade, não lhe sendo permitido estabelecer consequência punitiva sem fundamento jurídico suficiente apenas porque essa solução se mostra administrativamente conveniente.
A questão se torna ainda mais evidente quando analisada sob a perspectiva da própria execução da despesa pública.
Prestado o serviço ou entregue o bem, compete à Administração verificar o cumprimento da obrigação assumida pelo contratado. Reconhecida a execução e presentes os elementos necessários à liquidação da despesa, constitui-se situação jurídica que não deve ser confundida com eventual irregularidade existente em outra dimensão da relação contratual.
Não significa afirmar que a regularidade fiscal seja irrelevante. Significa apenas reconhecer que o Direito Administrativo não permite que institutos jurídicos diferentes sejam utilizados indistintamente para produzir consequências que a própria legislação não estabeleceu.
Se existe irregularidade fiscal, deve a Administração enfrentá-la.
Se existe inadimplemento contratual, deve apurá-lo.
Se existe hipótese legal de sanção, deve instaurar o procedimento correspondente.
Mas, se existe também uma obrigação regularmente executada, recebida e liquidada, deve ser analisado o direito do contratado ao pagamento correspondente.
A Administração não pode receber a prestação, aproveitar economicamente seus efeitos e, simultaneamente, transformar eventual irregularidade fiscal em mecanismo genérico de impedimento ao pagamento, especialmente quando inexistente previsão legal específica autorizando essa consequência.
Admitir entendimento diverso pode conduzir a situação juridicamente incompatível com os princípios da boa-fé, da segurança jurídica, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.
Também é necessário considerar que a Administração Pública contemporânea não pode estruturar seus procedimentos exclusivamente sob a lógica do receio da responsabilização do agente público. A proteção do gestor não decorre da paralisação dos processos administrativos ou da adoção da interpretação mais restritiva possível. Decorre da existência de procedimentos administrativos adequadamente instruídos, segregação de funções, manifestação dos órgãos competentes e decisões devidamente motivadas.
É comum, especialmente no âmbito municipal, que diante da constatação de alguma pendência documental do contratado o processo de pagamento seja simplesmente interrompido. Essa prática, muitas vezes construída como mecanismo de cautela administrativa, merece revisão quando passa a substituir os instrumentos jurídicos especificamente estabelecidos para fiscalização e responsabilização contratual.
O setor responsável pelo pagamento não pode ser transformado, por ausência de procedimento próprio, em instância sancionatória da Administração.
A fiscalização contratual deve comunicar a irregularidade e promover os encaminhamentos necessários. A autoridade competente deverá avaliar suas consequências jurídicas. Eventual responsabilidade contratual deverá ser apurada pelos meios adequados. O pagamento, por sua vez, deve observar a efetiva execução da obrigação, sua liquidação e as hipóteses legais que eventualmente autorizem retenções ou descontos.
Essa distinção é especialmente importante para os Municípios, que mantêm milhares de relações contratuais indispensáveis à continuidade dos serviços públicos. Medicamentos, alimentação escolar, transporte, manutenção, tecnologia, obras, serviços médicos e inúmeras outras atividades dependem da contratação de particulares.
A insegurança jurídica na etapa de pagamento produz consequências econômicas que ultrapassam a relação individual entre Administração e contratado. O risco de inadimplemento do Poder Público passa a integrar a formação dos preços apresentados nas licitações, reduz a atratividade das contratações públicas e pode afastar fornecedores capazes de oferecer melhores condições à Administração.
A boa gestão contratual, portanto, não deve ser confundida com a criação de obstáculos ao pagamento. Fiscalizar rigorosamente e pagar corretamente são comportamentos que pertencem à mesma ideia de Administração eficiente.
Diante dessas considerações, entende-se que a perda superveniente da regularidade fiscal durante a execução contratual deve ser formalmente registrada e submetida às providências administrativas previstas na legislação e no instrumento contratual, não podendo ser ignorada pela Administração.
Todavia, a irregularidade fiscal, considerada isoladamente, não deve operar automaticamente como causa impeditiva do pagamento relativo a serviço efetivamente prestado ou bem regularmente fornecido e recebido, quando constituído o respectivo direito creditório e inexistente hipótese legal específica de retenção.
A Administração deverá tratar eventual descumprimento contratual pelos mecanismos próprios previstos no ordenamento jurídico, mediante processo administrativo quando necessário e com observância do contraditório e da ampla defesa, não sendo juridicamente adequado transformar a retenção de pagamento em sucedâneo de sanção administrativa.
Essa interpretação preserva simultaneamente a autoridade da Administração para fiscalizar seus contratos, a legalidade de sua atuação, a segurança jurídica das relações administrativas e o equilíbrio das obrigações assumidas pelo Poder Público.
O Direito Administrativo moderno não deve ser compreendido como instrumento destinado exclusivamente a proteger a Administração do administrado, mas como sistema jurídico destinado a proteger o interesse público por meio de decisões legais, proporcionais, motivadas e economicamente responsáveis.
E talvez seja exatamente esse o ponto central da questão: a Administração que exige do particular o cumprimento rigoroso das obrigações assumidas deve, pela mesma razão jurídica, cumprir rigorosamente aquelas que também assumiu.
