Ementa: Direito Administrativo. Licitações e contratos administrativos. Lei nº 14.133/2021. Contratação direta. Inexigibilidade de licitação. Inviabilidade de competição. Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. Art. 6º, XVIII e XIX. Art. 72. Art. 74, caput, III e §§ 3º e 4º. Supressão da exigência legal de singularidade do serviço. Notória especialização. Essencialidade e reconhecida adequação do trabalho à plena satisfação do objeto. Impossibilidade de redução da notória especialização à exclusividade do prestador. Pluralidade de profissionais potencialmente capacitados e inviabilidade de comparação objetiva. Motivação administrativa. Razão da escolha do contratado. Justificativa de preço. Planejamento. Impessoalidade. Eficiência. Segurança jurídica. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e orientações do Tribunal de Contas da União.
A presente Nota Técnica tem por objeto analisar a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, à luz do regime instituído pela Lei nº 14.133/2021.
A questão merece análise cuidadosa porque talvez poucas matérias dentro das contratações públicas tenham sido objeto de tanta interpretação construída a partir do receio de responsabilização do agente público quanto a inexigibilidade de licitação.
Durante muitos anos consolidou-se, na prática administrativa, uma compreensão segundo a qual a contratação direta deveria ser tratada quase como situação excepcionalíssima, admitida somente quando fosse possível demonstrar a absoluta inexistência de qualquer outro profissional ou empresa capaz de executar determinado objeto.
Essa compreensão não corresponde integralmente à estrutura jurídica da inexigibilidade.
Licitação e contratação direta não representam, respectivamente, legalidade e exceção à legalidade.
Ambas constituem formas juridicamente previstas de contratação pela Administração Pública.
A diferença está na existência ou não de condições materiais que permitam a realização útil de uma competição objetiva.
A própria Constituição Federal, ao estabelecer no art. 37, XXI, o dever de licitar, ressalva expressamente os casos especificados na legislação. A Lei nº 14.133/2021, ao regulamentar esse comando constitucional, disciplinou situações em que a Administração poderá contratar diretamente e estabeleceu procedimentos próprios destinados a assegurar planejamento, motivação, controle e transparência.
No caso da inexigibilidade, o ponto de partida encontra-se no caput do art. 74 da Lei nº 14.133/2021: a licitação é inexigível quando inviável a competição.
Essa premissa precisa ser corretamente compreendida.
Inviabilidade de competição não significa necessariamente inexistência de mais de um possível prestador.
Essa talvez seja uma das distinções mais importantes do atual sistema de contratações públicas.
Existem situações em que vários profissionais ou empresas possuem condições materiais de executar determinado serviço, mas as características da prestação impedem que a Administração estabeleça critérios verdadeiramente objetivos capazes de comparar, de maneira útil, aquilo que cada profissional poderá entregar.
Serviços intelectuais possuem particularidade que não pode ser ignorada pelo Direito Administrativo: muitas vezes o resultado da contratação está diretamente relacionado ao conhecimento acumulado, à experiência, ao método, à capacidade de interpretação, à organização, à equipe e à própria trajetória profissional daquele que executará o trabalho.
Nessas situações, não se compra simplesmente uma quantidade padronizada de horas técnicas.
Contrata-se conhecimento.
A Lei nº 14.133/2021 reconheceu expressamente essa realidade.
O art. 6º, XVIII, define como serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual os trabalhos relativos a estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e executivos; pareceres, perícias e avaliações; assessorias e consultorias técnicas; auditorias financeiras e tributárias; fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; restauração de obras de arte e bens históricos; além de atividades técnicas específicas relacionadas a controles de qualidade, análises, testes, monitoramentos e determinados serviços de engenharia.
O art. 74, III, por sua vez, admite expressamente a contratação desses serviços por inexigibilidade quando executados por profissionais ou empresas de notória especialização, ressalvada a vedação legal relativa aos serviços de publicidade e divulgação.
A nova legislação promoveu alteração relevante quando comparada ao regime da Lei nº 8.666/1993.
O antigo art. 25, II, condicionava a inexigibilidade à contratação de serviços técnicos de natureza singular prestados por profissionais ou empresas de notória especialização.
A Lei nº 14.133/2021 não reproduziu a exigência textual de singularidade.
A alteração legislativa não pode ser tratada como se simplesmente não tivesse ocorrido.
Quando o legislador modifica conscientemente os requisitos de determinado instituto jurídico, cabe ao intérprete compreender o significado dessa alteração e não reconstruir automaticamente, por interpretação, exatamente o requisito que deixou de constar da nova legislação.
Isso não significa, entretanto, que qualquer serviço intelectual possa ser contratado diretamente.
A retirada da palavra “singular” não eliminou a necessidade de demonstrar por que, diante das características do objeto, a contratação de profissional ou empresa de notória especialização é essencial e reconhecidamente adequada à plena satisfação da necessidade administrativa.
O centro da análise deslocou-se.
Não se exige mais, nos mesmos termos da legislação anterior, uma tentativa abstrata de demonstrar a singularidade do serviço. Exige-se que a Administração demonstre concretamente por que aquele objeto possui características que tornam relevante a atuação de profissional ou empresa dotada de qualificação diferenciada.
A notória especialização também não pode ser confundida com exclusividade.
Esse ponto é fundamental.
Exclusividade e notória especialização são categorias jurídicas distintas.
O próprio art. 74 demonstra essa diferença ao tratar, no inciso I, das hipóteses envolvendo fornecedor exclusivo e, separadamente, no inciso III, dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual executados por profissionais ou empresas de notória especialização.
Se o legislador pretendesse exigir exclusividade também no inciso III, teria utilizado o mesmo requisito.
Não utilizou.
A notória especialização encontra definição no art. 6º, XIX, e no § 3º do art. 74 da Lei nº 14.133/2021.
Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados às suas atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto contratual.
A lei, portanto, não exige que exista apenas um profissional possível.
Exige algo diferente e juridicamente mais sofisticado: que a Administração consiga demonstrar por elementos objetivos da trajetória profissional que aquele prestador possui qualificação reconhecida e adequada à necessidade concreta que se pretende solucionar.
Currículo, experiência anterior, trabalhos realizados, estudos produzidos, publicações, estrutura profissional, equipe técnica, conhecimento específico e resultados anteriormente alcançados podem constituir elementos dessa demonstração.
Mas nenhum desses fatores deve ser utilizado como simples ornamentação processual.
Não basta juntar um currículo extenso ao processo.
É necessário construir a relação entre a experiência demonstrada e o problema administrativo que precisa ser solucionado.
A notória especialização não existe no vazio.
Ela precisa conversar com o objeto.
É perfeitamente possível que determinado profissional seja amplamente reconhecido em sua área e, ainda assim, sua contratação direta não se justifique para determinado serviço rotineiro que possa ser adequadamente definido, padronizado e submetido a critérios objetivos de competição.
Da mesma forma, pode existir mais de um profissional reconhecido no mercado e, ainda assim, estar caracterizada a inviabilidade de competição porque a escolha envolve elementos intelectuais que não podem ser adequadamente reduzidos a uma comparação objetiva de preço ou de características padronizadas.
O Tribunal de Contas da União, ao interpretar o art. 74, III, da Lei nº 14.133/2021, tem destacado justamente essa distinção: a nova lei suprimiu a singularidade como requisito expresso, mas exige demonstração de que as características diferenciadas do serviço tornam imprescindível a contratação de profissional ou empresa de notória especialização para a plena satisfação do objeto.
A questão deixa, portanto, de ser “existe outra empresa capaz de executar?” e passa a ser juridicamente mais adequada: “é possível estabelecer competição objetiva capaz de identificar, por critérios previamente definidos, qual prestação intelectual melhor satisfará essa necessidade?”
Se a resposta for positiva, a licitação continua sendo o caminho adequado.
Se a resposta for negativa, poderá estar configurada a inviabilidade de competição.
Essa distinção é importante porque licitação não constitui finalidade em si mesma.
Licitação é instrumento destinado à obtenção da contratação mais adequada ao interesse público mediante procedimento competitivo.
Realizar uma competição artificial apenas para produzir formalmente três propostas ou estabelecer critérios incapazes de medir a qualidade intelectual efetivamente necessária não torna a contratação mais republicana.
Pode apenas torná-la aparentemente competitiva.
A Administração Pública contemporânea precisa abandonar tanto a contratação direta sem fundamentação quanto a licitação meramente defensiva.
Nenhuma das duas representa boa gestão.
O que a Lei nº 14.133/2021 exige é planejamento e motivação.
E é exatamente por isso que o art. 72 possui importância central na contratação direta.
O processo deverá ser instruído, entre outros elementos, com documento de formalização da demanda e, quando cabível, estudo técnico preliminar, análise de riscos e termo de referência; estimativa da despesa; manifestações técnicas e jurídicas pertinentes; demonstração da disponibilidade orçamentária; comprovação da habilitação e qualificação mínima do contratado; razão de sua escolha; justificativa de preço e autorização da autoridade competente.
A contratação por inexigibilidade, portanto, não significa ausência de processo.
Significa processo administrativo diferente do procedimento competitivo.
Talvez o documento mais importante desse processo seja justamente a razão da escolha do contratado.
É nesse ponto que a Administração precisa demonstrar que não houve preferência pessoal.
A motivação deve estabelecer uma linha lógica entre a necessidade administrativa, as características específicas do objeto, a qualificação diferenciada necessária para sua execução, a experiência do profissional ou empresa selecionada e as razões pelas quais essa experiência se mostra adequada à solução pretendida.
Não basta afirmar que o contratado possui notória especialização.
É necessário demonstrá-la.
Não basta afirmar que o serviço é técnico.
É necessário caracterizá-lo.
Não basta dizer que a competição é inviável.
É necessário explicar por quê.
Essa talvez seja a diferença entre discricionariedade administrativa e escolha arbitrária.
A discricionariedade existe dentro do Direito e precisa ser motivada.
A arbitrariedade nasce justamente quando a escolha deixa de possuir fundamento verificável.
Existe uma parcela de avaliação administrativa na contratação de serviços intelectuais que não pode ser eliminada artificialmente.
O próprio Supremo Tribunal Federal já reconheceu, ao tratar de serviços técnicos especializados, que determinadas escolhas envolvem componente subjetivo relacionado à confiança na especialização do contratado, incompatível, em certas situações, com a lógica puramente objetiva de uma competição licitatória.
Isso não significa autorização para contratação baseada em amizade, proximidade política ou preferência pessoal.
Confiança técnica é consequência da qualificação demonstrada.
Não é substituta dela.
Outro elemento indispensável é a justificativa de preço.
Inexigibilidade de licitação significa inviabilidade de competição para seleção do contratado; não significa inexistência de controle econômico sobre a contratação.
A Administração continua obrigada a demonstrar que o preço contratado é compatível com a realidade da prestação.
Em serviços intelectuais, essa análise também exige maturidade.
Nem sempre existe uma tabela uniforme de mercado.
Profissionais com diferentes experiências, estruturas, equipes e níveis de especialização naturalmente praticam preços diferentes.
A comparação não deve procurar criar uma falsa igualdade entre prestações intelectuais que não são equivalentes.
Sempre que possível, a análise poderá considerar contratações anteriores do próprio profissional ou empresa, preços praticados para objetos semelhantes, responsabilidade envolvida, complexidade, dedicação necessária, estrutura disponibilizada e demais elementos capazes de demonstrar a razoabilidade econômica da contratação.
A jurisprudência constitucional mais recente reforça essa preocupação.
No Tema 309 da repercussão geral, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 2024, ao analisar especificamente a contratação direta de serviços advocatícios sob o regime da Lei nº 8.666/1993, a Corte reconheceu a constitucionalidade da inexigibilidade, mas ressaltou a necessidade de procedimento administrativo formal, qualificação profissional adequada e compatibilidade da remuneração com a responsabilidade exigida, considerando também valores praticados pelo contratado em situações similares.
Embora o julgamento tenha examinado legislação anterior e situação específica de serviços advocatícios, a lógica constitucional que dele emerge continua relevante: contratação direta não significa contratação sem processo, sem motivação ou sem controle de preço.
Outro aspecto importante introduzido pela Lei nº 14.133/2021 encontra-se no § 4º do art. 74.
Nas contratações fundamentadas no inciso III, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais diferentes daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.
A regra é coerente com a própria natureza do instituto.
Se a contratação direta foi juridicamente justificada pelas qualidades específicas de determinado profissional, empresa ou equipe, não seria admissível que, depois de celebrado o contrato, o objeto fosse executado por sujeitos distintos daqueles cuja qualificação tornou legítima a contratação.
A pessoa do executor integra, nessas hipóteses, a própria fundamentação jurídica da escolha administrativa.
Essa lógica reforça a responsabilidade do gestor na fase de planejamento.
A Administração não deve começar procurando um profissional para depois construir um objeto que justifique sua contratação.
O caminho juridicamente correto é exatamente o inverso.
Primeiro identifica-se o problema.
Depois define-se a necessidade.
Em seguida caracterizam-se o objeto e o nível de qualificação necessário para sua adequada execução.
Somente então se analisa o mercado e se verifica se existe possibilidade real de competição objetiva ou se as características da prestação conduzem à inexigibilidade.
Essa sequência protege a Administração e também protege o agente público.
A Lei nº 14.133/2021 não pretendeu transformar gestores em simples operadores de procedimentos burocráticos.
A nova legislação ampliou a importância do planejamento, da governança, da gestão de riscos e da motivação justamente porque administrar significa decidir.
Existe, entretanto, diferença profunda entre decidir fundamentadamente e escolher sem fundamento.
É nesse espaço que deve ser compreendida a contratação de serviços técnicos especializados.
A Administração moderna precisa reconhecer que determinados problemas públicos exigem conhecimento que não está disponível internamente ou que, embora existente em alguma medida, necessita de especialização complementar.
Municípios, especialmente, enfrentam questões cada vez mais complexas envolvendo concessões, tributação, equilíbrio econômico-financeiro de contratos, planejamento urbano, tecnologia, previdência, estruturação de políticas públicas, projetos de infraestrutura, recuperação de receitas, modelagem econômico-financeira e inúmeras outras áreas que exigem conhecimento técnico especializado.
Não existe eficiência administrativa em obrigar a estrutura pública a possuir internamente todas as especializações possíveis.
Também não existe eficiência em terceirizar aquilo que pode e deve ser realizado ordinariamente pelo quadro permanente.
O equilíbrio encontra-se na demonstração concreta da necessidade.
É justamente essa demonstração que transforma a contratação direta em instrumento legítimo de gestão pública e não em mecanismo de fuga da licitação.
Diante dessas considerações, conclui-se que a contratação direta de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual encontra fundamento no art. 74, III, da Lei nº 14.133/2021 quando estiver caracterizada a inviabilidade de competição e demonstrado que a atuação de profissional ou empresa de notória especialização é essencial e reconhecidamente adequada à plena satisfação do objeto.
A Lei nº 14.133/2021 suprimiu a exigência textual de singularidade prevista no regime anterior, alteração legislativa que deve produzir efeitos interpretativos. Isso, entretanto, não eliminou a necessidade de demonstrar características diferenciadas da demanda que justifiquem a contratação de notório especialista.
Notória especialização não significa exclusividade.
Também não significa autorização genérica para contratar diretamente profissionais reconhecidos.
Significa qualificação diferenciada, objetivamente demonstrável e diretamente relacionada à necessidade administrativa que se pretende satisfazer.
A legitimidade da contratação estará, sobretudo, na qualidade de sua motivação.
O processo administrativo deverá demonstrar o problema existente, a natureza intelectual e especializada do serviço, as razões pelas quais a competição objetiva se mostra inviável, a qualificação do contratado, a relação entre sua experiência e o objeto, a adequação do preço e a existência dos demais requisitos previstos no art. 72 da Lei nº 14.133/2021.
A melhor interpretação da nova Lei de Licitações não é aquela que banaliza a inexigibilidade, tampouco aquela que mantém artificialmente todas as restrições construídas sob uma legislação que foi expressamente modificada.
É aquela que compreende a contratação pública a partir de sua finalidade.
Licitar quando a competição é possível e útil. Contratar diretamente quando a competição é juridicamente inviável. E, em ambos os casos, motivar a decisão de maneira capaz de demonstrar que a escolha administrativa efetivamente atende ao interesse público.
Esse é o espaço da discricionariedade juridicamente responsável que deve orientar a Administração Pública contemporânea.
