Ementa: Direito Administrativo. Lei nº 14.133/2021. Procedimentos auxiliares. Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI. Arts. 78, III, e 81 da Lei nº 14.133/2021. Administração Pública consensual. Participação da iniciativa privada na estruturação de soluções públicas. Chamamento público. Estudos, investigações, levantamentos e projetos. Soluções inovadoras. Planejamento administrativo. Caráter preparatório e instrumental. Ausência de contratação administrativa na fase de estudos. Inexistência de direito de preferência. Ausência de obrigação de realização de futura licitação. Aproveitamento dos estudos. Parecer fundamentado. Ressarcimento pelo futuro vencedor da licitação. Vedação de cobrança ao Poder Público. Governança. Transparência. Impessoalidade. Assimetria informacional. Capacidade institucional da Administração. Decreto Federal nº 8.428/2015 como referência regulatória. Jurisprudência e orientações do Tribunal de Contas da União.
O Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI talvez seja um dos instrumentos da Lei nº 14.133/2021 que melhor representa a transformação contemporânea do Direito Administrativo.
Durante muito tempo consolidou-se uma concepção segundo a qual a Administração Pública deveria chegar ao mercado sabendo exatamente aquilo que pretendia contratar, como deveria contratar e qual solução técnica deveria ser adotada.
Essa lógica continua correta para inúmeras contratações.
Não funciona, entretanto, para todas elas.
Existem problemas públicos complexos para os quais a Administração conhece a necessidade, mas não necessariamente conhece a melhor solução.
É exatamente nesse espaço que o Procedimento de Manifestação de Interesse encontra sua maior utilidade.
O PMI não deve ser compreendido como modalidade de licitação, tampouco como forma de contratação direta, consulta informal ao mercado ou mecanismo destinado a escolher antecipadamente quem futuramente contratará com o Poder Público.
Sua natureza jurídica é preparatória, prospectiva e instrumental.
Trata-se de procedimento auxiliar por meio do qual a Administração abre institucionalmente um espaço de interação com a iniciativa privada para conhecer estudos, investigações, levantamentos, projetos e soluções capazes de contribuir para a estruturação de determinada necessidade pública.
A Lei nº 14.133/2021 foi expressa ao incluir, em seu art. 78, III, o Procedimento de Manifestação de Interesse entre os procedimentos auxiliares das licitações e das contratações administrativas.
O art. 81 avança ao estabelecer que a Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse iniciado pela publicação de edital de chamamento público, a proposição e realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública.
A redação legal merece atenção.
O legislador não restringiu o instituto simplesmente à apresentação de um projeto pronto.
Permitiu que a Administração utilize conhecimento existente fora de sua estrutura para compreender melhor determinado problema e conhecer alternativas possíveis para enfrentá-lo.
Essa concepção aproxima o Direito Administrativo da realidade.
Nenhuma estrutura administrativa, especialmente no âmbito municipal, possui condições materiais de manter permanentemente equipes altamente especializadas em todas as áreas de conhecimento necessárias à formulação de projetos complexos.
Mobilidade, iluminação pública, saneamento, resíduos sólidos, transformação digital, cidades inteligentes, eficiência energética, desenvolvimento urbano, aproveitamento de ativos públicos, infraestrutura, saúde, educação, concessões e diferentes formas de parceria podem exigir conhecimento jurídico, econômico, financeiro, tecnológico e de engenharia altamente especializado.
Reconhecer essa limitação não significa diminuir a Administração Pública.
Significa administrar com racionalidade.
O Estado não precisa necessariamente produzir internamente todo conhecimento que utiliza para tomar decisões. Precisa, entretanto, conservar integralmente a capacidade de decidir.
Essa distinção é fundamental para compreender o PMI.
A iniciativa privada pode estudar.
Pode propor.
Pode modelar.
Pode demonstrar alternativas.
Pode apresentar soluções.
Mas a decisão continua pertencendo ao Poder Público.
É justamente por isso que a realização de estudos no âmbito de um PMI não produz direito subjetivo à sua aceitação, não cria preferência em futura licitação e não obriga a Administração sequer a realizar a contratação posteriormente cogitada.
O § 2º do art. 81 da Lei nº 14.133/2021 estabelece expressamente que a realização dos estudos não atribui ao seu autor direito de preferência no processo licitatório, não obriga o Poder Público a realizar licitação e não implica, por si só, direito ao ressarcimento dos valores empregados em sua elaboração.
Essas três regras definem grande parte da natureza jurídica do instituto.
Quem participa de um PMI participa de uma etapa de estruturação.
Não está sendo contratado pela Administração.
Não recebe promessa de contratação.
Não adquire posição privilegiada perante os demais agentes econômicos.
Não pode transformar o conhecimento produzido em instrumento de captura da futura decisão administrativa.
Existe aqui uma separação jurídica que precisa ser preservada com bastante rigor: uma coisa é contribuir para estruturar o projeto; outra é disputar futuramente sua execução.
Essa separação protege o interesse público e também protege o próprio instituto.
Se a participação no PMI gerasse preferência automática, o procedimento deixaria de ser instrumento de obtenção de conhecimento e passaria a funcionar como mecanismo indireto de pré-seleção do futuro contratado.
Não foi isso que a Lei nº 14.133/2021 autorizou.
A ausência de direito de preferência, entretanto, não significa necessariamente proibição de participação do autor dos estudos na futura licitação.
São conceitos diferentes.
A legislação federal que historicamente regulamenta o PMI em projetos de parceria admite, como regra, a participação direta ou indireta dos autores ou responsáveis econômicos pelos estudos na futura licitação ou execução, salvo disposição contrária do edital.
O ponto juridicamente relevante é outro: eventual participação posterior deve ocorrer em igualdade de condições, sem que a autoria do estudo produza vantagem jurídica indevida.
Nesse aspecto surge uma das questões mais sensíveis do PMI moderno: a assimetria informacional.
Quem estrutura determinado projeto naturalmente conhece profundamente suas premissas.
Essa circunstância exige da Administração cuidado redobrado com transparência.
A Lei nº 14.133/2021 oferece uma resposta importante ao determinar que os estudos, investigações, levantamentos e projetos vinculados à contratação e úteis à futura licitação estejam à disposição dos interessados.
Conhecimento utilizado para estruturar uma futura competição pública não pode permanecer propriedade informacional exclusiva daquele que o produziu.
Uma vez incorporado ao processo de estruturação e utilizado pela Administração, deve integrar, nos limites juridicamente aplicáveis, o ambiente informacional necessário para assegurar competição efetiva.
O PMI, portanto, não privatiza o planejamento público.
Ele permite colaboração privada na formação desse planejamento.
Essa diferença é essencial.
Também não existe obrigação de a Administração aceitar integralmente determinado estudo.
Pode aproveitá-lo parcialmente.
Pode combinar soluções apresentadas por diferentes interessados.
Pode solicitar ajustes.
Pode rejeitar premissas.
Pode concluir que nenhuma das propostas atende adequadamente à necessidade pública.
Pode, inclusive, depois de concluídos os estudos, decidir que o projeto não deve prosseguir.
A Administração não perde sua discricionariedade legítima simplesmente porque abriu espaço para participação privada.
Ao contrário: o PMI deve ampliar a qualidade informacional da decisão administrativa.
O § 3º do art. 81 demonstra que a aceitação dos produtos apresentados não pode ser automática.
A Administração deverá produzir parecer fundamentado demonstrando que o produto ou serviço entregue é adequado e suficiente para a compreensão do objeto, que as premissas adotadas são compatíveis com suas reais necessidades e que a metodologia proposta oferece maior economia e vantagem entre as alternativas possíveis.
Essa disposição talvez seja uma das mais importantes de todo o instituto.
O Poder Público não pode simplesmente receber um estudo privado e transformá-lo em edital.
Precisa compreendê-lo.
Precisa criticá-lo.
Precisa verificar suas premissas.
Precisa avaliar riscos.
Precisa identificar se o modelo atende verdadeiramente ao interesse público ou se foi estruturado a partir de premissas excessivamente favoráveis ao futuro operador privado.
O PMI não elimina a necessidade de capacidade técnica estatal.
Na realidade, exige capacidade técnica ainda maior.
Quanto mais sofisticado for o estudo apresentado pelo mercado, maior deverá ser a capacidade da Administração para avaliá-lo criticamente.
Esse é um ponto que merece especial atenção dos Municípios.
Não basta publicar um chamamento e receber centenas de páginas de estudos econômicos, jurídicos e de engenharia.
Se a Administração não possuir equipe capaz de compreender o material recebido, o procedimento poderá produzir uma inversão perigosa: em vez de o estudo privado auxiliar a decisão pública, a incapacidade de avaliá-lo poderá fazer com que a decisão pública simplesmente reproduza a solução privada.
A cooperação não pode se transformar em dependência intelectual.
O Tribunal de Contas da União já chamou atenção, ao examinar experiências de PMI, para a importância de o Poder Público possuir quadro técnico qualificado capaz de elaborar o chamamento, dialogar com os autorizados, avaliar os estudos, selecionar os produtos aproveitáveis e arbitrar adequadamente eventual ressarcimento.
Essa preocupação permanece extremamente atual.
A Administração Pública contemporânea precisa dialogar mais com o mercado, mas precisa também estar tecnicamente preparada para esse diálogo.
Outro aspecto frequentemente mal compreendido diz respeito ao ressarcimento.
A realização de estudos em PMI não cria automaticamente crédito contra o Poder Público.
A Lei nº 14.133/2021 é expressa ao estabelecer que a realização dos estudos não implica, por si só, direito a ressarcimento e que sua remuneração ocorrerá somente pelo vencedor da futura licitação, vedada, em qualquer hipótese prevista no art. 81, a cobrança dos respectivos valores do Poder Público.
Quando estudos, investigações, levantamentos ou projetos forem efetivamente aproveitados e vinculados à futura contratação, o edital deverá disciplinar o correspondente ressarcimento, que será suportado pelo vencedor da licitação.
Existe lógica econômica nesse modelo.
O estudo aproveitado passa a integrar a estruturação do empreendimento que será posteriormente explorado ou executado pelo vencedor do certame.
O custo de estruturação é incorporado ao próprio projeto, sem transformar a autorização para estudar em contrato remunerado pela Administração.
Mas exatamente porque existe possibilidade de ressarcimento futuro, seu valor não pode ser arbitrário.
O Tribunal de Contas da União já assentou, no âmbito do regime federal do PMI, a necessidade de divulgação do valor calculado para ressarcimento e da respectiva memória de cálculo, fundamentada em elementos objetivos relacionados aos custos de elaboração, riscos envolvidos e preços de mercado de serviços de complexidade semelhante.
Transparência sobre o ressarcimento protege todas as partes.
Protege quem realiza o estudo.
Protege quem disputará a futura licitação.
E protege a Administração contra a incorporação de custos artificiais ao projeto.
Existe ainda uma dimensão do art. 81 que merece destaque por demonstrar a modernidade do instituto.
O § 4º permite que o PMI seja restrito a startups, compreendidas nos termos ali estabelecidos, quando voltado à pesquisa, desenvolvimento e implementação de produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras de alto impacto, exigindo que a seleção definitiva da inovação seja precedida de validação fundamentada em métricas objetivas.
É uma mudança importante de mentalidade.
Durante décadas o Direito das contratações públicas concentrou grande parte de sua energia em definir como o Estado deveria comprar aquilo que já conhecia.
A inovação exige enfrentar problema diferente: como o Estado pode encontrar uma solução que ainda não conhece?
O PMI é uma das respostas possíveis.
Isso também demonstra que o instrumento não deve ficar restrito à imagem tradicional de grandes concessões e parcerias público privadas.
A Lei nº 14.133/2021 atribuiu ao procedimento uma formulação mais ampla, associando-o à proposição de soluções inovadoras para questões de relevância pública.
Para os Municípios, essa possibilidade é especialmente relevante.
Muitas cidades possuem problemas claramente identificados, ativos subutilizados e projetos potenciais, mas não dispõem internamente de estrutura suficiente para realizar estudos completos de viabilidade jurídica, econômica, financeira e técnica.
O PMI pode funcionar como ponte entre necessidade pública e conhecimento disponível no mercado.
Mas essa ponte precisa ser construída sobre regras.
Chamamento público.
Objeto suficientemente delimitado.
Critérios transparentes de autorização e avaliação.
Definição dos produtos esperados.
Cronograma.
Regras sobre propriedade e disponibilização dos estudos.
Metodologia de avaliação.
Disciplina do eventual ressarcimento.
Tratamento de informações confidenciais.
Prevenção de conflitos de interesses.
E, sobretudo, autonomia decisória da Administração.
A existência de regulamento próprio também assume importância.
A Lei nº 14.133/2021 remete expressamente a matéria à regulamentação. No plano federal, o Decreto nº 8.428/2015, posteriormente alterado, constitui referência importante para compreensão operacional do instituto, especialmente quanto às etapas de abertura, autorização, avaliação, seleção e aprovação dos estudos.
Esse decreto não deve ser automaticamente tratado como regulamento obrigatório de todos os Municípios.
Cada ente precisa observar sua competência normativa e editar disciplina compatível com sua estrutura administrativa.
Pode, entretanto, utilizar a experiência federal como importante referência para construção de seu próprio modelo.
O municipalismo moderno não pode significar simplesmente reproduzir normas federais.
Autonomia municipal também significa capacidade institucional para construir procedimentos adequados à realidade local, dentro dos limites estabelecidos pela legislação nacional.
O PMI representa precisamente uma oportunidade para isso.
Existe, entretanto, um cuidado final que não pode ser negligenciado.
O procedimento não pode ser utilizado para legitimar projeto previamente concebido por determinado interessado mediante chamamento apenas formal.
Quando a Administração recebe proposta privada e posteriormente estrutura PMI, precisa assegurar abertura efetiva para que outros interessados possam apresentar estudos e alternativas nos termos do edital.
A publicidade não pode existir apenas no Diário Oficial.
Precisa existir materialmente na possibilidade de participação.
Impessoalidade não significa apenas ausência de identificação nominal do beneficiário.
Significa estruturação do procedimento de maneira que a decisão administrativa possa ser explicada independentemente da identidade daquele que apresentou a proposta.
É justamente por isso que o PMI bem estruturado pode ser mais seguro do que negociações informais entre Poder Público e mercado.
Empresas procuram governos diariamente apresentando tecnologias, projetos, investimentos e soluções.
Isso faz parte da realidade administrativa.
O Direito não deve fingir que esse diálogo não existe.
Deve institucionalizá-lo.
O Procedimento de Manifestação de Interesse transforma uma conversa potencialmente informal em processo administrativo público, documentado, competitivo na produção de ideias e sujeito a critérios previamente estabelecidos.
Essa talvez seja uma das maiores virtudes do instituto.
Diante dessas considerações, conclui-se que o Procedimento de Manifestação de Interesse previsto nos arts. 78, III, e 81 da Lei nº 14.133/2021 possui natureza jurídica de procedimento auxiliar, preparatório e instrumental destinado a permitir que a Administração obtenha da iniciativa privada estudos, investigações, levantamentos e projetos capazes de qualificar a estruturação de soluções para questões de relevância pública.
Sua utilização não representa contratação do autor dos estudos, não produz direito de preferência em futura licitação, não obriga o Poder Público a contratar e não gera automaticamente direito a ressarcimento.
O aproveitamento dos produtos apresentados exige avaliação crítica e parecer fundamentado da Administração, que deverá demonstrar sua adequação, suficiência, compatibilidade com a necessidade pública e vantagem da metodologia adotada.
Quando houver ressarcimento nos termos do art. 81, seu pagamento caberá ao vencedor da futura licitação, segundo as condições previamente estabelecidas, não podendo o PMI ser convertido em mecanismo indireto de contratação remunerada de estudos pelo Poder Público.
A participação privada na estruturação também não transfere ao particular a titularidade da decisão administrativa.
A Administração deve manter capacidade técnica para avaliar aquilo que recebe, comparar alternativas, rejeitar premissas inadequadas e decidir se o projeto deve ou não prosseguir.
O PMI, portanto, não diminui o Estado.
Quando corretamente estruturado, torna o Estado mais inteligente.
A Administração Pública moderna não precisa possuir internamente todas as respostas. Precisa saber formular corretamente seus problemas, abrir institucionalmente espaço para conhecer soluções e conservar capacidade suficiente para decidir, com independência, qual delas efetivamente atende ao interesse público.
Dialogar com o mercado não significa entregar ao mercado a decisão pública. Significa reconhecer que o conhecimento pode ser compartilhado, enquanto a responsabilidade pela decisão permanece, necessariamente, com a Administração.
É nesse equilíbrio entre abertura, inovação, transparência e autoridade decisória que o Procedimento de Manifestação de Interesse encontra sua verdadeira função no Direito Administrativo contemporâneo.
